Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık K.. Ç..'in 5237 sayılı TCK’nun 103/1, 103/4, 103/6, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 13 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.10.2011 gün ve 73-255 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 10.04.2012 gün ve 2105-4188 sayı ile;
“Tüm dosya kapsamından mağdurenin annesi ve sanıkla bir yıl kadar aynı evde yaşadığı, bu dönemde annesinin çalışıyor olması nedeniyle çoğu kez mağdureyi sanığın gözetiminde bırakarak işe gittiği ve sanığın eylemlerini açıklanan şekilde mağdure ile yalnız kaldıklarında gerçekleştirdiği, dolayısıyla yaşı küçük mağdureye yönelik koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunduğu anlaşılan sanık hakkında TCK.nın 103/3. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmeyerek eksik cezaya hükmolunması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 03.07.2012 gün ve 248-236 sayı ile;
“Olayımızda tartışılması gereken husus bozma ilamında belirtildiği gibi TCK'nun 103/3. maddesinde belirlenen bakım gözetim yükümlülüğünün sanık yönünden oluşup oluşmadığının ortaya konulmasıdır.
5237 sayılı yeni TCK'nın 6. bölümü cinsel dokunulmazlığa karşı suçları düzenlemiş, 102. madde 15 yaşından büyük kişilere karşı vücut dokunulmazlığını ihlalini, 103. madde ise 15 yaşının altındaki çocuklara karşı her türlü cinsel davranışı istismar olarak düzenleyip, 15-18 yaş arasındaki çocuklar yönünden de fiilin hukuki ve anlam sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar ve aynı durumdaki çocuklara karşı cebir, şiddet ve tehdit ile iradeyi etkileyen sebeplerin varlığı halindeki cinsel istismarı da bu madde kapsamına dahil ederek yaptırıma bağlamıştır.
Suç tarihi 12.12.2006 ve öncesi olup mağdure 1996 doğumludur. TCK'nun 103. maddesindeki cebir, şiddet, tehdit unsurları ile birlikte cinsel istismar mağdure yönünden gerçekleşmiştir.
103. maddenin 3. fıkrasında bir kısım nitelikli halleri düzenlemiş, burada üst soy, ikinci veya ücüncü derece kan hısımlığı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren ve olayımızda bozmaya gerekçe yapılan koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler yada hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından yapılmasında birinci ve ikinci fıkraya göre verilecek temel cezalarda 1/2 oranında artırım sebebi olacağı belirlenmiştir.
Kanunun gerekçesi incelendiğinde 3. fıkra ile ilgili olarak madde tekrarı şeklinde gerekçe olduğu fazlaca bir detay bulunmadığı anlaşılmıştır.
5237 sayılı yeni TCK'nun yapımı aşamasında doğrudan uzman akademisyen olarak görev alan Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Profesörü Sayın A... G... ve aynı yerde aynı dalda profesör olan M...E... A... ile Doçent A... C... Y...tarafından hazırlanan TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, 3. Cilt kitabın 103. madde ile ilgili bölümünün 2616. sayfasından başlayıp 2619 sayfasına kadar üç sayfa içinde 3. fıkranın şartlarının incelendiğinde 2619 nolu sayfada 'çocuğun veya kişiye örneğin yolculuğa çıkmadan önce bir kaç gün veya seyahat için komşuya veya akraba yanına bırakmada olduğu gibi gözetim ve muhafaza amacıyla' bırakılmasının nitelikli hal olarak kabul edilmesinin gerektiği açıklamış bunun haricinde kanun koyucunun amacına uygun şekilde başka bir açıklamada olmadığı görülmüştür.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.12.1987 tarih 5-472/602 sayılı (Savaş - Mollamahmutoğlu, cilt: 3 sayfa 3949) sayılı kararda bu açıklamaya ilgi tutulmuştur.
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.11.1989 tarih 5-266/326 sayılı kararında belirtiği gibi '... Olayımızda sanık mağdurun usuli olmadığı gibi aralarında veli, vasi, öğretmen, eğitici, hizmet ilişkisi de yoktur ... mağdurenin terbiye gözetim veya koruyuculuğu da sanığa bırakılmamıştır, ...dosya içeriğine göre sanık ile mağdure aynı evde oturmaktadır, bakım ve gözetim konusunda geçici veya daimi olarak sanığa görev ve yetki verilmemiştir. ...bu sebeple sanık hakkında ağırlaştırıcı hüküm olan TCK 417. maddesi uygulanamaz, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir' şeklindeki içtihatta önceki kararımızı destekler nitelikte görülmüştür
Bu açıklamalar da dikkate alındığında 103. maddenin 3. fıkrasında Cumhuriyet savcısının aleyhine temyizinde üvey baba ilişkisi bulunduğunu belirtmiş ise de, Medeni Kanunun Aile Hukukunu düzenleyen kuralları dikkate alındığında sanık ile mağdurun annesi olan Günay arasında devletin koyduğu kurallara göre geçerli bir nikah ilişkisi olmaması sebebiyle burada üvey baba kabulü de mümkün değildir, üvey baba kabul edildiğinde 765 sayılı TCK'nın adam öldürmeye ilişkin 449. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen üvey baba kapsamı içinde kalmayacağı, Yargıtayımızın öteden beri oturmuş kararlarında yukarıda belirlendiği gibi aile hukuku çerçevesindeki evliliklerde başka eşten olan çocukların ikinci eşe karşı üvey baba veya üvey anne durumunu düzenlediği, Cumhuriyet savcısının bu yöndeki temyizinin 103. maddenin 3. fıkrasındaki üvey baba şeklindeki kanun koyucunun düzenlemesine uygun düşmediği anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklandığı üzere sanık K.. Ç.. mağdurenin annesi ile gayri resmi birlikteliği vardır. Bu sanığın mağdureye karşı doğrudan bir hukuki manada bakma gözetme yükümlülüğü yoktur. Bu şekilde kabul edilmesi durumunda aile hukuku çerçevesinde nafaka alma diğer yükümlülükleri yerine getirmesi şartları tartışılacaktır ki Medeni Kanun düzenlenmesinde bu da mümkün değildir.
Yargıtay Dairesinin bozma ilamındaki kabul 103. maddedeki bakım gözetim yükümlülüğü çerçevesinde kabul edilmesi durumunda günlük saatlik gibi kısa gayri resmi birlikteliklerde dahi bu şartın gerçekleştiğinin söylenmesi gerekebilir ki, kanun koyucunun amacının kesinlikle bu olmadığı yukarıda açıklandığı gibi geçici, belli bir süre bir kişinin sorumluluğuna gerçek sorumluluğu olan kişiler tarafından bırakılması halinde bırakılan kişinin cinsel istismara uğraması halinde buradaki şartın gerçekleşeceği, dosyamızda sanık K.. Ç.. yönünden 103. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen geçişli birden fazla hal içinde olan bakım ve gözetim yükümlülüğünün doğrudan oluşmadığı bu haliyle bu fıkranın olayımızda uygulanamayacağı” gerekçesiyle direnerek, önceki hüküm gibi karar vermiştir.
Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.11.2012 gün ve 283531 sayılı “bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Sanığın, çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutunda uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 15 yaşından küçük mağdurenin annesi ile birlikte yaşayan ve bir yıldır yanlarında kalan mağdureye karşı cinsel istismar suçunu işleyen sanık hakkında TCK’nun 103/3. maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılanın annesi Günay Demirel'in eşi M...A...D...ve ortak çocukları ile birlikte Elazığ'da yaşamakta iken 2000 yılında aile içinde yaşanan geçimsizlik nedeniyle eşi ve çocuklarından ayrılarak İzmir'e yerleştiği, İzmir'de sanık ile birlikte yaşamaya başladığı, 2004 yılında eşi M....A...den boşandığı, katılan B...'in 2005 yılında Elazığ'dan İzmir'e gelerek sanık ile birlikte aynı evde yaşayan annesinin yanına yerleştiği, bu şekilde sanığın, katılan B... ve annesi G... ile birlikte aynı çatı altında yaşamaya başladıkları, G...'ın evin ihtiyaçlarını karşılamak için işte çalıştığı, sanığın düzenli bir işinin olmadığı, G...'ın çalışmak için evden ayrıldığı zamanlarda katılanı sanığın koruma ve gözetimi altına bıraktığı, G...'ın işte olduğu zamanlarda sanığın mağdureyi kucağına almaya, yanağından ve dudağından öpmeye başladığı, bu eylemleri gerçekleştirdikten sonra mağdureye; “bunu annene söylersen anneni gece yatağında öldürürüm, Elazığ’a gidip abine zarar veririm, onu da öldürürüm” dediği, bu eylemleri yaptırımsız kalan sanığın daha sonraki zamanlarda katılanın üzerindeki elbiseleri çıkartıp, katılanı kucağına almak suretiyle dudaklarını ve göğüslerini öptüğü, cinsel organını katılanın vücuduna sürtmek suretiyle birçok kez katılana yönelik cinsel istismar suçunu işlediği, katılanın yaşadığı olayları korkusundan annesine anlatamadığı, bir süre sonra sanığın bazı davranışlarından şüphelenen G...ın katılanı korumak amacıyla İzmir B... Çocuk Yurduna yerleştirdiği, katılanın yurda yerleştikten bir süre sonra başından geçenleri önce kendisinden yaşça büyük yurt arkadaşına, sonra da yurt arkadaşının telkini ile sosyal hizmetler personeline anlattığı, bunun üzerine olayın kurum yöneticisi tarafından adli makamlara bildirildiği anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK’nun “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddesi; “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında suçun nitelikli halleri ve altıncı ve yedinci fıkralarında ise netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir.
Maddenin konumuza ilişkin olan 3. fıkrasının gerekçesinde ise; “Üçüncü fıkraya göre; cinsel istismarın çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından, çocuğun vasisi, eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı, çocuğa sağlık hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir” şeklinde açıklamalarda bulunulmuş, ancak koruma ve gözetim yükümlülüğü olanların kimler olduğu konusunda uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayacak açıklamalara yer verilmemiştir.
Uyuşmazlığın sağlıklı olarak çözülebilmesi için “koruma” ve “gözetim” tanımları üzerinde durulmalıdır.
Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde koruma; “korumak işi” olarak ifade edilmiş, korumak ise; “Bir kimseyi veya bir şeyi dış etkilerden, tehlikeden, zor bir durumdan uzak tutmak, esirgemek, muhafaza etmek, vikaye etmek, sıyanet etmek, güçsüz birini veya bir şeyi desteklemek, himaye etmek, tehlikeye karşı denetimi altında bulundurmak, savunmak, müdafaa etmek”,
Gözetim; “gözetmek işi” olarak ifade edilmiş, gözetmek ise; “Korumak, bakmak, özen göstermek, himaye etmek, önem vermek, göz önünde bulundurmak, ayrı tutmak” olarak açıklanmıştır.
Öğretide “çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler” kavramı; güvene ve sosyal ilişkilere dayalı olarak çocuğun çeşitli nedenlerle emanet edildiği ve bu emaneti kabul edenler şeklinde açıklanmıştır. Çocuğun geçici olarak bir kuruma veya şahsa bırakılması halinde, bu güvenin kötüye kullanılması suretiyle suçun işlenmesi durumunda bu artırım nedeninin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Örneğin annesi pazara, işe veya özel bir yere giderken çocuğun bakım ve gözetimine bırakıldığı komşu veya fıkrada sayılmayan akrabalar bu kapsamda değerlendirilmiştir. Bu yükümlülüğün kanundan veya sözleşmeden kaynaklanmasına gerek yoktur. Gelenek ve görenekten, sosyal ilişkilerden veya emanet etmelerden de bu yükümlülüğün doğduğunun kabulü gerekmektedir. (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt, s. 3339; İsmail Malkoç, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, s. 898-899)
Uygulamada ise; geçici olarak bile olsa küçük yaştaki mağdurenin bir şahsın koruma ve gözetimine bırakılması durumunda, bu şahsın işlemiş olduğu çocuğun cinsel istismarı suçunun TCK’nun 103. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli halinin oluşacağı kabul edilmektedir. Sanık ile mağdurenin aynı evde yaşadığı durumlarda da; sanığın, mağdureye karşı koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmiş, sanık hakkında TCK’nun 103/3. maddesinin uygulanması gerektiği istikrarlı şekilde uygulanmıştır.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi 01.04.2010 gün ve 1-2654 sayılı kararı başta olmak üzere pek çok kararında; “mağdurenin annesinin gayri resmi eşi olup mağdure ve annesi ile aynı çatı altında birlikte yaşayan sanığın, mağdureyi koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunduğundan, sanık hakkında TCK’nun 103/3. maddesinin uygulanması gerektiğine” karar vermiştir.
Öte yandan Ceza Genel Kurulunun 06.11.1989 gün ve 266-326 sayılı kararında; "Sanıkla mağdure ayrı evde oturmaktadırlar. Bakım ve gözetim konusunda geçici veya daimi olarak sanığa görev ve yetki verilmemiştir. Akrabalıkla ilgili görenek ve geleneklerimizin normal saydığı ölçüde sanık ve mağdurenin ailesi birbirleri ile görüşmektedirler. Bu tür geliş gidişler nedeniyle aynı evde oturmayan ve yakın akrabalık ilişkisi bulunmayan sanık hakkında ağırlaştırıcı hüküm olan TCY.nın 417. maddesi uygulanmaz" denilmek suretiyle, bakım ve gözetim yükümlülüğünün belirlenmesinde "aynı çatı altında yaşama" olgusuna vurgu yapıldığı görülmektedir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Katılanın annesi G... D...'in, M... A...D... ile evli iken 2000 yılında aile içinde yaşanan geçimsizlik nedeniyle eşi ve çocuklarından ayrılarak İzmir'e yerleştiği, İzmir'de sanık ile birlikte aynı çatı altında yaşamaya başladığı, 2004 yılında eşi M...A...'den boşandığı, katılan B...'in 2005 yılında Elazığ'dan İzmir'e gelerek sanık ile birlikte aynı evde yaşayan annesinin yanına yerleştiği, bu şekilde sanık, katılan B... ve annesi G...'ın aynı çatı altında yaşamaya başladığı, G...'ın evin ihtiyaçlarını karşılamak için işte çalıştığı, sanığın düzenli bir işinin olmadığı, G...'ın çalışmak için evden ayrılırken katılanı sanığın koruma ve gözetimine bıraktığı, katılanın annesi G...'ın çalışması nedeniyle evde bulunmadığı zaman dilimlerinde sanığın katılana yönelik cinsel istismar suçunu işlediği anlaşılan somut olayda; katılanın annesi G...'ın, evlilik birliği olmaksızın birlikte yaşadığı sanığa duyduğu güven nedeniyle katılanı sanığın koruma ve gözetimi altında bırakarak işe gittiği sabit olup, sanığın katılana karşı TCK'nun 103/3. maddesinde ifade edilen "koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler"den olduğunun kabulü gerekmektedir. Buna göre, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan çocuğa karşı cinsel istismar suçunu işleyen sanık hakkında TCK'nun 103/3. maddesinin uygulanması gerekir. Bu nedenle, yerel mahkemenin sanığın katılan üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunmadığına ilişkin direnme gerekçesi isabetsizdir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün sanığın koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan çocuğa karşı cinsel istismar suçunu işlediği gözetilmeden, sanık hakkında TCK’nun 103/3. maddesinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.07.2012 gün ve 248-236 sayılı direnme hükmünün, sanığın koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan çocuğa karşı cinsel istismar suçunu işlediği gözetilmeden, sanık hakkında TCK’nun 103/3. maddesinin uygulanmaması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.05.2013 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy