(5237 S. K. m. 29, 35, 62, 81)
Dava: Kasten öldürme suçuna teşebbüsten sanık S. E.'in 5237 Sayılı T.C.K.nun 81/1, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.10.2012 gün ve 154-371 Sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzere dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.12.2013 gün ve 4937-7889 sayı ile:
"... Oluşa, dosya içindeki delillere ve mahkemenin gerekçesine göre, sanık S. hakkında haksız tahrik hükümlerin uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki tahrik hükümlerin uygulanması gerektiğinden bahisle bozma öneren düşünce benimsenmemiştir...",
Açıklamasıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 3.2.2014 gün ve 23141 sayı ile;
"... 16.8.1993 doğumlu S. A.'ın sanık S. E.'in abisi H. E.'le nişanlı olduğu, 16.4.2012 tarihinde de evlendikleri, mağdur T. T.'un ise sanık S.'in yengesi S. A.'ı telefonla arayarak arkadaşlık teklif ettiği, birkaç kez aramak ve mesaj atmak suretiyle rahatsız ettiği, bu konuda ısrar ettiği, mağdurun, bu ısrarlı aramalarına ve tacizlere dayanamayan S.'in, durumu nişanlısı H.'a anlattığı, olayın, H.'ın nişanlısından ayrılmak isteme boyutuna varması sebebiyle sanık S.'in olaydan haberdar olduğu, H. E.'in S. A.'a mağdur T.'u belli bir yerde buluşma konusunda telkinde bulunmaya yönelttiği, S. A.'ın 29.1.2011 tarihli mesaj tespit tutanağında da görüldüğü üzere birçok kez T. T.'u olay yeri olan Bağcılar Merkez mah. ... sok. üzerde pastanede buluşmaya ikna ettiği, bu aşamada H. E.'in kardeşi olan sanık S. E.'in buluşma yerine giderek sürekli olarak yapılan telefon iletişim yoluyla buluşma noktasında mağdur T. T.'la karşılaştığı ve tabancayla mağdura ateş ederek öldürmeye teşebbüs ettiği olayda;
Somut olaydaki sorun;
Mağdur T. T.'un, sanık S. E. abisi H. E.'in nişanlı ve 16.4.2012 tarihinde de evlenerek yengesi olan S. A.'ı telefonla arayarak arkadaşlık teklif etmesi, birkaç kez aramak ve mesaj atmak suretiyle rahatsız ederek tacizde bulunması eylemi, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerin uygulanması gerekip gerekmediği konusuna ilişkindir.
... 5237 Sayılı T.C.K. sistematiğine baktığımızda:
Kasten öldürme suçunun düzenleyen 81. maddesi;
(1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezasıyla cezalandırılır,
Haksız tahrik hükmünü düzenleyen 29. maddesi;
'Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir,
Ceza Genel Kurulunun 14.2.2012 gün ve 2011/3-564 2012/35 Sayılı kararında belirttiği gibi; haksız tahrik, 5237 Sayılı T.C.K.nın 29. maddesinde; 'Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir, diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir.
Haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.
Haksız tahrik hükümlerin uygulanabilmesi için;
a- Tahriki oluşturan bir fiil olmalı,
b- Bu fiil haksız bulunmalı,
c- Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,
d- Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı,
e- Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.
5237 Sayılı Yasada, 765 Sayılı T.C.K.nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklere göre hakim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylemle mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması sebebiyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Mağdurun, sanık S.'in yengesi S. A.'ı telefonla arayarak arkadaşlık teklif ettiği, birkaç kez aramak ve mesaj atmak suretiyle rahatsız ettiği, bu konuda ısrar ettiği, mağdurun, bu ısrarlı aramalarına ve tacizlere dayanamayan S.'in, bu durumu nişanlısı H.'a anlattığı, olayın, H.'ın nişanlısından ayrılmak isteme boyutuna varması sebebiyle mağduru tanımayan, vurulmasını gerektirecek başka bir sebebin olmaması dikkate alındığında, sanığın bu olaylar sebebiyle tabancayla mağdura ateş ederek öldürmeye teşebbüs ettiği anlaşılmakla:
Sanıkla mağdurun birbirleri tanımamaları, öldürmeye teşebbüs eylemini gerektirecek başkaca bir sebebin olmaması göz önünde bulundurularak T.C.K.nun 29. maddesi gereğince asgari hadden indirim yapılması gerektiği düşünülmemesi usul ve yasaya aykırıdır...",
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
C.M.K.nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.2.2014 gün ve 987-1165 sayı ile; itiraz nedenlerin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık S. E. hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Eylemin gerçekleşme şekli, suçun sübutu yönünden uyuşmazlık bulunmayan ve bu kabulde dosya kapsamı itibariyle herhangi bir isabetsizlik olmayan somut olayda, Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından:
Haklarında verilen beraat hükümleri kesinleşen sanıklar H. E.le S. A.'ın nişanlı oldukları, tanık A. Z.'nun arkadaşı olan mağdur T. T.'a evlenmek için uygun biri olduğunu söylediği S.'in telefon numarasını verdiği, bu şekilde S.'in telefon numarasını temin eden mağdurun olaydan bir gün önce S.'i arayıp arkadaşlık teklif ettiği, S.'in bu teklifi kesin bir dille ret etmediği, mağdurun ısrarla buluşmak ve görüşmek istemesi üzere sözlü olduğunu söylediği, mağdurla telefonla görüşmesinden dolayı telefonu sürekli meşgul olan S.'e nişanlısı H.'ın kızdığı ve telefonunun neden meşgul olduğunu sorduğu, bunun üzere S.'in mağdurun kendisini rahatsız ettiğini söylediği, bu duruma sinirlenen H.'ın S.'e mağdurun buluşma teklifini kabul etmesini ve buluşma yerini kendine bildirmesini istediği, H.'ın talebi üzere S.'in mağdurun buluşma teklifini kabul ettiği, bu arada S.'in mağdurdan fotoğrafını isteği, mağdurun bu fotoğrafını H.'a gönderdiği, H.'ın da yaşanan olayları kardeşi sanık Sabahattin'e anlattığı, H. ve sanığın buluşma yerine birlikte gitmeye karar verdikleri, S.'in olay günü saat 08.00 den itibaren mağdurla yeniden iletişime geçtiği, mağduru buluşma yerine yönlendirdiği, H.'ın olay günü iş yerinden izin alamadığı için buluşma yerine gidemediği, ancak sanığın buluşma yerine gittiği ve burada mağdurla karşılaştığı, sanığın mağdura sorgulayıcı sorular sorması üzere aralarında tartışma çıktığı, tartışma sırasında sanığın üzerde taşımış olduğu ruhsatsız silahı çıkartarak mağdura doğru üç el ateş ettiği, bu atışlar sonucu mağdurun karın bölgesinden yaralandığı,
Bakırköy Adli Tıp Şube Müdürlüğü raporuna göre, mağdurda meydana gelen ince ve kalın bağırsakta delinmeye neden olan mermi çekirdeği yaralanmasının, mağdurun yaşamını tehlikeye soktuğu,
Telefon mesaj tutanaklarına göre; olaydan bir gün önce mağdur T.'un S.'le mesajlaşmaya başladığı ve tanışmak istediğini ifade ettiği, S.'in bu istemi reddetmeyerek görüşmeye devam ettiği, mesaj iletişimi sırasında S.'in sözlü olduğunu ifade ettiği ancak mağdurun bu durumu inandırıcı bulmadığı ve tanışma konusunda ısrarcı olduğu, belli bir aşamadan sonra S.'in tanışmayı kabul ettiği, bu kez buluşma konusunda S.'in daha ısrarcı olduğu, görüşme sonucunda olay günü sabah saatlerde buluşmak üzere sözleştikleri, olay günü de sabah 08.00 sıralarında tekrar mesajlaşmaya başladıkları, S.'in mağdura buluşma yerine gelmesi için telkinde bulunduğu,
HTS kayıtlarına göre: mağdurla S. arasında olaydan bir gün önce 24.1.2011 günü saat 13.04'te başlayıp, gece 00.01'e kadar devam eden, 25.1.2011 günü ise saat 07.57'de başlayıp, olayın meydana geldiği 09.47 sıralarına kadar devam eden yoğun bir görüşme ve mesaj trafiğinin olduğu,
Olay yeri tespit tutanağına göre; olay mahallinde üç adet, 7.65 mm. boş kovanın bulunduğu, silahın ele geçmediği, Anlaşılmaktadır.
Mağdur aşamalarda özetle; arkadaşı A. Z.'nun tanıdığını ve bekar olduğunu söylediği S.'in telefon numarasını tanışması için kendisine verdiğini, bunun üzere S.'i aradığını. S.'le telefonla görüştüğünü, görüşmeler sonrasında ertesi gün buluşmaya karar verdikleri, buluşma yerine gittiğinde S.'i göremediğini, bir süre sonra S.'in kendisini başka bir yere yönlendirdiğini, burada beklerken sanığın yanına yaklaştığını ve "kime bakıyorsun" diye bağırdığını, kendisinde "sana ne" diye cevap vermesi üzere sanığın üzerden çıkardığı silahla kendisine üç el ateş ettiğini ifade etmiş,
Beraat eden sanık S. A. aşamalarda özetle; beraat eden diğer sanık H.'la nişanlı olduğunu, olaydan bir gün önce mağdurun kendisini aradığını, kendisine arkadaşlık teklif ettiğini, bu teklifi kabul etmemesine rağmen şahsın defalarca telefon edip, mesaj çekerek buluşmak istediğini ifade etmesi üzere durumdan nişanlısı H.'ı haberdar ettiğini, H.'ın kendisine mağdurun buluşma teklifini kabul etmesini ve mağdurdan fotoğraf istemesini söylediğini, H.'ın bu istemi üzere mağdurun buluşma teklifini kabul ettiğini, mağdurdan fotoğraf istediğini, bu fotoğrafı nişanlısı H.'a gönderdiğini, buluşmak üzere kararlaştırdıkları yeri de H.'a bildirdiğini, kesinlikle olay yerine gitmediğini, sanığı inceleme konusu suçu işlemesi için azmettirmediğini söylemiş,
Beraat eden sanık H. E. aşamalarda özetle: beraat eden diğer sanık S.'in nişanlısı olduğunu, olaydan önceki gün S.'i gün boyu aradığını, telefonunun sürekli meşgul olması sebebiyle durumdan rahatsız olduğunu ve ona kızdığını, bunun üzere S.'in mağdurun kendisini arayarak arkadaşlık teklif ettiğini söylediğini, bu durumu da kızıp S.'den mağduru aramasını ve randevu almasını istediğini, S.'in mağdurun fotoğrafını göndererek buluşma yerini kendisine bildirdiğini, bu arada kardeşi olan sanığın yanına geldiğini, nişanlısıyla arasında geçen konuşmalardan haberdar olduğunu, hatta mağdurun fotoğrafına baktığını ve tanımadığını söylediğini, ertesi gün çalıştığı iş yerinden izin alamadığı için buluşma yerine gidemediğini, ancak kardeşinin buluşma yerini bildiği için kendisinin bilgisi dışına buluşma yerine gittiğini, suçlamayı kabul etmediğini, sanığı inceleme konusu suçu işlemesi için azmettirmediğini beyan etmiş,
Sanık savunmasında özetle; askerden yeni geldiğini, olay günü harçlık almak için ağabeyi H. E.'in yanına gittiğinde H.'ın telefonda nişanlısı S.le tartıştığını gördüğünü, telefon görüşmesi bittiğinde H.'a ne olduğunu sorduğunu. H.'ın nişanlısını bir şahsın rahatsız ettiğini, bu şahısla görüşmeye gideceğini söylediğini, bunun üzere H.'a randevu yerine birlikte gitmeyi teklif ettiğini, ancak H.'ın bu teklifi kabul etmediği, bu arada S.'i rahatsız eden kişinin fotoğrafını kendisine gösterdiğini, randevu yerine H.'dan önce gitmek için yanından ayrıldığını, randevu yerine geldiğinde mağdurun yanında üç kişinin daha bulunduğu halde beklediğini, görür görmez üzere yürüdüğünü bu sırada mağdurun elinde silah gördüğünü, mağdurun elindeki silahı almaya çalışırken silahın patladığını ve yaralandığını, karşılıklı mücadele devam ederken silahın tekrar patladığını, bu sırada silahı alarak olay yerinden uzaklaştığını, silahı bir çöp konteynırına attığını savunmuştur.
Haksız tahrik 5237 Sayılı T.C.K.nun 29. maddesinde: "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.
5237 Sayılı T.C.K.nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
a- Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,
b- Bu fiil haksız olmalı,
c- Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,
d- Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,
e- Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.
Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin, ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.
5237 Sayılı Kanunda, haksız tahrikle ilgili olarak, 765 Sayılı T.C.K.nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklere göre hakim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Haksız tahrik, haksız bir fiilden etkilenen failin ruhsal durumundan dolayı kusurunun azaldığı görüşüne dayanmaktadır. Buna göre, yalnızca şahsında bu şartlar gerçekleşen fail bakımından uygulanabilir. Başka bir deyişle haksız tahrik, kusuru azaltan kişisel bir nedendir. Haksız tahrikin suça iştirak edenlere (müşterek fail veya diğer şeriklere) de uygulanabilmesi için. tahrike dair şartların tüm şerikler hakkında geçerli olması zorunludur. Bu sebeple müşterek fail veya iştirak edenlerden bir kısmı hakkında tahrik şartları gerçekleşmiş, diğerleri hakkında gerçekleşmemiş ise, 29. madde yalnızca haksız tahrik şartları gerçekleşen kişiler hakkında uygulanabilecektir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Mağdurun, bir arkadaşının tavsiyesi üzere S. A.'la tanışmaya karar verdiği, olaydan bir gün önce arkadaşından temin ettiği S.'in telefon numarasını aradığı, S.'le yaptığı telefon görüşmesinde kendisiyle tanışmak istediğini ifade ettiği, bu görüşmeden sonra S.'e aynı içerikli mesajlar gönderdiği, S.'in sözlü olduğunu ifade etmekle birlikte mağdurla görüşmeye devam ettiği, mağdurun mesajlarına cevap verdiği, bu durum karşısında mağdurun S.'in sözlü olduğuna inanmayıp görüşme ve tanışma konusunda ısrarcı olduğu, S.'in bu aşamada nişanlısı H. E.'i durumdan haberdar ettiği, bu duruma sinirlenen H.'ın istemi üzere S.'in mağdurun buluşma teklifini kabul ettiği, bilahare mağdurdan fotoğrafını istediği, mağdurun da S.'e fotoğrafını gönderdiği, S.'in de bu fotoğrafı H.'a ilettiği, devam eden görüşmeler sonrasında mağdur ve S.'in ertesi gün sabah saatlerde olayın meydana geldiği bölgede buluşmaya karar verdikleri, S.'in tüm gelişmeleri H.'a aktardığı, H.'ın da yaşanan olayları kardeşi sanık S.'e anlattığı, mağdurla görüşmek için H.'la sanığın buluşma yerine birlikte gitmeye karar verdikleri, olay günü mağdurun buluşma yerine gittiği, S.'in olaydan hemen önce buluşma yerini değiştirmek suretiyle mağduru Bağcılarda bulunan bir börekçiye yönlendirdiği, mağdurun söz konusu börekçinin karşısında S.'i beklemeye başladığı, H.'ın iş yerinden izin alamaması sebebiyle buluşma yerine gidemediği, sanığın ise buluşma yerine giderek olay yerinde S.'i beklemekte olan mağdura yaklaşarak "kime bakıyorsun" diye sorduğu, mağdurun "sana ne" şeklinde karşılık vermesi üzere sanığın üzerden çıkardığı ruhsatsız tabancayla mağdura doğru üç el ateş ettiği, atışlardan birinin karın bölgesine isabet ederek mağdurun yaşamını tehlikeye sokacak nitelikte yaralanmasına neden olduğu anlaşılan olayda, mağdurdan kaynaklanan ve doğrudan sanığa yönelen herhangi bir haksız hareket bulunmadığından yerel mahkemece sanık hakkında haksız tahrik hükümlerin uygulanmamasında ve bu kararın Özel Dairece onanmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 02.07.2014 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy