(5237 S. K. m. 35, 36, 41, 52, 53, 54, 62, 188)
Dava: Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar V. ve G. nin 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 35/2, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 1.500 Lira adli para, sanık H.nın aynı Kanunun 188/3, 35/2, 39/2-b, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 740 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına, aynı kanunun 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca tüm sanıkların hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Elmalı Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.12.2012 gün ve 222-258 sayılı hükmün sanık H. müdafii ile sanıklar V. ve G. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 01.07.2013 gün ve 6148-6803 sayı ile;
...Sanıkların, diğer sanıklar B. ve A.'den suça konu esrarı ticari amaçla satın alma eylemlerinden gönüllü olarak vazgeçtikleri, mevcut eylemlerinin suç oluşturmadığı, TCK'nın 36. maddesi gereğince cezalandırılamayacakları gözetilmeksizin mahkumiyetlerine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri Y. K. ve Ş. Ş.; sanıklar hakkında TCK'nun 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanma şartları bulunmadığından hükmün onanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yerel mahkeme ise 10.12.2013 gün ve 238-303 sayı ile;
...Sanık A., yayladaki evlerine gelen sanıklara, eşi sanık B.'in talimatı ile suç konusu esrarları gösterdiğini, gelen sanıklardan bayan olanın 'bu tohumluk, bu bize yaramaz, bizde bundan çok var' dediğini ve geri gittiklerini beyan etmektedir.
Sanıklar V. ile H.'nin yaylaya uyuşturucu almaya giderken 13.08.2012 günü saat 17.41'de yaptıkları görüşmede, H.'nin V.'ye, 'Ya orda karşıda polisler var, polis hepsi onlar seni mi takip ediyorlar' dediği,
Sanık H.'nin uyuşturucu almaya gidip uyuşturucuyu almadan geri döndükten sonra dosya dışı başka bir kişi ile yaptığı telefon görüşmesinde 'iyi ikiden aşağı olmaz diyo haa' dediği görülmektedir.
Sanık A.'in beyanı, zikredilen telefon konuşmalarına göre, sanıklar V., G. ve H.'nin kalitesini beğenmedikleri suça konu esrarların fiyatının iki milyardan aşağı inilmemesi, iki milyara alındığı takdirde piyasaya satmalarının mümkün olmaması ve polis takibinden şüphelendikleri için almaktan vazgeçtikleri, eylemlerinin satmak amacıyla uyuşturucu madde satın almaya teşebbüs suçunu oluşturduğu, olayda gönüllü vazgeçme şartlarının oluşmadığı... gerekçesi ile önceki hükümde direnilmesine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık H. müdafii ile sanıklar G. ve V. tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2014 gün ve 89631 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: Sanıklar A. ve B. hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri temyiz edilmeksizin, sanık H. hakkındaki mahkumiyet hükmü de Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleştiğinden, inceleme sanıklar H. , G. ve V. hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanma şartları bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
İstihbari çalışmalar neticesinde Kumluca'da ikamet eden sanık H.'nin Karacaören ve Yuvalı köylerinden temin ettiği uyuşturucu maddeleri sattığı bilgisine ulaşılması üzerine, üç ay süre ile telefonunun iletişiminin tespitine karar verildiği, telefon görüşmelerinden H.'nin Denizli Honaz'da ikamet eden V.'nin Kumluca İlçesi Karacaören Köyü'ndeki B.'den uyuşturucu madde almasına aracılık edeceğinin değerlendirildiği, 13.08.2012 günü V.'nin Honaz'dan yola çıktığı, H.'nin de kendisini B.'e ulaştıracak olan H.'i birkaç kere aradığı ve B. Ağabeye ne alalım şeklinde sorular sorduğu, telefonda buluşma yeri de konuşulduğu için kolluk görevlilerince fiziki takibe başlandığı, saat 17.41 sularında V. buluşma yeri olan petrol istasyonuna gelip H.'ye petroldeyim şeklinde söyleyince, çevredeki görevlileri fark eden H.'nin fiziki takipten şüphelenerek Ya orda karşıda polisler var, polis hepsi onlar, seni mi takip ediyorlar diye sorduğu, V. yoo diye karşılık verince ne bileyim ben, yukarı doğru çık bakayım bi, biliyon de mi yukarı gittiğimiz yola şeklinde söyleyerek V.'yi başka bir yola yönlendirdiği, sanıklar tarafından farkedilmesi nedeniyle görevlilerce fiziki takibe son verildiği,
Eşi G. ve bir torunu ile Kumluca'ya gelmiş olan sanık V. ile H.'nin buluştuktan sonra iki araçla giderek H.'i aldıkları, ardından H.'nin 34 J
plakalı aracını orman işletme müdürlüğünün kamelyasının önünde bırakıp V.'ye ait 20 AED
plakalı araçla Karacaören köyünün Kırpınar yaylasında bulunan B.e ait çadır evine gittikleri, B. evde olmadığından eşi sanık A.'in poşet içindeki hint kenevirini getirdiği, uyuşturucu maddeleri gören sanık G.'nin bunlar tohumluk bu bize yaramaz, bizde bundan çok var diyerek kubar esrarı beğenmemesi nedeniyle alışverişin gerçekleşmediği ve sanıkların uyuşturucu madde almadan evden ayrıldıkları, dönüş sırasında H.'nin iki kişi ile telefon görüşmesi yaptığı ve onlara malın tamamı için 2000 Lira istendiğini belirttiği,
Yayla evinden dönen sanıkların uyuşturucu madde getireceklerini düşünen kolluk görevlilerinin aynı saatlerde H.'nin orman işletme kamelyası önüne park ettiği aracının yanında tertibat alıp beklemeye başladıkları, V.'nin aracı ile gelen sanıkların yakalandıkları, üstlerinde ve araçta yapılan aramada suç unsuruna rastlanmadığı, G.'nin üzerinden 2.950 TL ve 25 USD ele geçtiği, H.'nin park halindeki aracının torpido gözünde ise 0.1 gram esrar elde edilebilecek nitelikte 0.7 gram hint kenevirinin bulunduğu,
Ertesi gün Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri ile B. S.'in Kırpınar yaylasında bulunan çadır evinde yapılan aramada, çocuk odası olarak kullanılan yerin halısının altında, kazılmış zeminde çuval içindeki 3 siyah poşette net 924,35 gram esrar elde edilebilecek nitelikte 2.668 gram kubar esrarın ele geçtiği ve sanık A.'in yakalandığı,
Aynı gün A.'in çadır evine gelen ve uyuşturucu maddeyi satın almak üzere inceleyen kişiler olarak diğer sanıklar H., H., V. ve G.'yi teşhis ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Hakkındaki mahkumiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen sanık A.; çadır evine gelen dört sanığa eşi B.'in söylemesi üzerine evde gömülü olan poşetteki maddeleri gösterdiğini, G.'nin "bunlar tohumluk bu bize yaramaz, bizde bundan çok var dediğini, satın almadan ayrıldıklarını, cahil olduğu için gösterdiğinin uyuşturucu madde olduğunu bilmediğini,
Suç tarihinden üç ay sonra yakalanan ve hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen sanık B.; diğer sanıklarla irtibatını ve görüşme yaptığını inkar ederek, esrar kullanıcısı olduğunu, olay günü de kendi kullanımı için evinde kubar esrar bulundurduğunu,
Hakkındaki mahkumiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen sanık H.; V. ve G.'nin mevsimlik işçi bulmak ve motor satın almak için Kumluca'ya geldiklerini iddia ederek, adı geçenlerle birlikte B.'in evine gitmediklerini, esrar satın almaları için aracılık da etmediğini,
Sanık H.; nar işçisi bulmak ve motor alışverişi yapmak üzere Kumluca'ya gelen V. ile görüştüklerinin doğru olduğunu, fakat esrar almalarına aracılık etmediğini, uyuşturucu madde kullanıcısı olup suç tarihlerinde H.'den esrar istediğini, sanık B.'i de tanıyıp kullanıcı olduğunu bildiğini,
Sanık V.; esrar kullanıcısı olduğunu, H. ve H. aracılığıyla B.'in evine gittiklerini, kendi kullanımı için az miktarda esrar almak istediğini, ancak A.'in elindeki tüm maddeyi satmak istemesi üzerine anlaşamadıkları ve geri döndüklerini,
Sanık G.; B.'in yayla evine gittiklerinde esrar almak isteyen eşi V.'ye izin vermediğini, A.'in malzemenin hepsini satmak istemesi üzerine geri döndüklerini,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi ve açıklanan olayda gönüllü vazgeçme şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için gönüllü vazgeçmenin hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Suça Teşebbüs başlıklı 35. maddesinde; Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur hükmü yer almaktadır.
Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.
Aynı kanunun Gönüllü Vazgeçme başlıklı 36. maddesinde; Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır şeklinde teşebbüsten kaynaklanan ceza sorumluluğunu kaldıran şahsi bir sebep olan gönüllü vazgeçme hüküm altına alınmış,
İştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme başlıklı 41. maddesinde ise;
(1) İştirak halinde işlenen suçlarda, sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır.
(2) Suçun;
a) Gönüllü vazgeçenin gösterdiği gayreti dışında başka bir sebeple işlenmemiş olması,
b) Gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenmiş olması,
Hallerinde de gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır şeklindeki hükme yer verilerek iştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçmenin uygulanma şartları düzenlenmiştir.
Gönüllü kelimesi, genel anlamıyla zorlama (icbar) kelimesinin karşıtı olup, gönüllü veya başka bir ifadesiyle ihtiyari vazgeçme ise; failin kendi isteğiyle icra hareketlerine devam etmemesi veya bu hareketleri tamamladıktan sonra iradi etkin davranışlarıyla tipik neticenin meydana gelmesini önlemesi olarak ifade edilebilecektir.
Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi sözkonusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, belirli bazı suçlar için suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi veya malın iadesini kapsamaktadır.
Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nın 36. maddesinin gerekçesinde; Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hale gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.
Gönüllü vazgeçme halinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.
Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hallerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur
biçiminde açıklanmıştır.
Madde gerekçesinde özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.
Öğretide; Yeni TCKnun sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s.488);Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme halinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, 1. Cilt s. 1064); "İcra hareketlerinden vazgeçme negatif bir özelliğe sahiptir. Bu durumda failin soyut durması yetecek ve aktif bir davranış gerekmeyecektir. Suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemek ise, pozitif bir özellik taşır; bir diğer deyişle sonucu önleyecek yeni bir faaliyetin icra edilmesini gerektirir" (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2012, s.420); "Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanmaması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nun 36. maddesinde düzenlenmiştir" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, s.349); Failin içten pişmanlık duyarak ya da utanarak suçtan vazgeçmesi aranmaz. Çünkü faili vazgeçmeye yönelten saik gönüllü vazgeçme açısından önem arz etmez. Fail ahlaki duygularla veya cezadan korkarak da vazgeçmiş olabilir. Önemli olan, failin seçme özgürlüğüne sahip olup olmadığıdır. Bu açıdan failin ceza almaktan korkarak herhangi bir şeyden iğrenerek pişmanlık duyarak veya mağdura acıyarak suçu işlemeye devam etmemesi durumunda gönüllü vazgeçme varsayılır... Failin ne için vazgeçtiğinin veya vazgeçmenin gerçek bir pişmanlığın sonucu mu olduğunun önemi yoktur. Suça teşebbüs ile vazgeçme arasındaki en önemli fark teşebbüsün elde olmayan bir nedenden doğmasına karşılık vazgeçmenin bizzat failin isteği ile gerçekleşmesidir (Kayıhan İçel - Hakan Evik, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Kitap, 4. Bası, İstanbul, Beta Yayınevi, 2007, s.257); "Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu halde bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği halde buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir." (Nur Centel - Hamide Zafer - Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 7. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2011, s.478); "Önemli olan suçun işlenmemesi ve kamu düzeninin bozulmaması olduğundan, failin sonradan ortaya çıkan başka sebeplerle (piyangodan para kazanıp hırsızlığa artık ihtiyaç duymaması) suç işlemekten tamamen vazgeçmesi ya da suç işlemeye fırsat bulamaması (örneğin rahatsızlanıp hastaneye yatırılmış olması) gibi olasılıklarda, vazgeçmenin gönüllü olmadığı kabul edilecek olursa, failin teşebbüsten dolayı cezalandırılması gerekecek, bu durumda fail nasıl olsa ceza alacağı için eylemine devam etmeyi tercih edecektir" (Yavuz Erdoğan, Gönüllü Vazgeçme, Ceza Hukuku Dergisi, 2010, Yıl 5, Sayı 13, s.105-106) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında gözönüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.
Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkanına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.
Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için gerekli şartlar şu şekilde sıralanabilir:
1. Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,
2. Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,
3. Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,
4. Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terketmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,
5. Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir.
Vazgeçmenin subjektif şartı olan ve dördüncü bentte açıklanan gönüllülük, gerçek anlamda pişmanlığı ifade etmemektedir. Korktuğu ya da mağdura acıdığı için veya vicdan azabı, tanrı korkusu gibi başkaca iç etkenlerin varlığıyla vazgeçmesi durumunda da fail hakkında gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır. Önemli olan failin kendi iradesi ile suç işlemekten vazgeçmesi icra hareketlerini yarıda bırakması ya da neticenin gerçekleşmesini engellemesi olup, vazgeçmenin kaynağını insanın özünde olması gereken iyilik duygusundan alması gerekli değildir. Esasen ceza muhakemesinde psişik dürtülerin kaynağını ispatlamak da kolay olmadığından, faile ceza vermemek için fiili isteyerek kesmesi yeterli görülmelidir. Böylece, vazgeçmenin içten bir pişmanlığın sonucu olması gerek olmayıp failin samimiyeti aranmayacağından, suçu daha sonra işlemek üzere vazgeçmiş olması halinde dahi, kamu düzeni de bozulmamış olduğu için gönüllü vazgeçme hükmünden yararlandırılacaktır.
Sonuç olarak icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi şeklinde gelişen her iki haldeki gönüllü vazgeçmede de, failin işlemekte olduğu suça ilişkin hareketleri teşebbüs aşamasında kaldığı halde, TCKnun 36. maddesi uyarınca bu suçtan dolayı ceza verilemeyecek, işlemeyi kastettiği suça yönelik olarak vazgeçme anına kadar icra ettiği hareketlerin bir başka suçu oluşturması durumunda, o suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Dolayısıyla vazgeçme, sadece icra hareketlerine başlarken işlenmesi kastolunan suçu kapsayacak ve bu suça teşebbüsten cezalandırılmama sonucunu doğuracak, fakat aynı zamanda tamamlanan başka bir suçun cezalandırılmasını etkilemeyecektir.
Öte yandan, gönüllü vazgeçme şahsi bir cezasızlık sebebi olarak öngörüldüğünden dolayı, bunun diğer şeriklere etkisi yoktur. TCK'nun 41. maddesine göre sadece gönüllü vazgeçen bu vazgeçmeden yararlanacak, hareketin nedensellik değerini ortadan kaldırmayan diğer şeriklerin sorumlulukları sürecektir.
Bu açıklamalardan sonra somut olayda sanıkların hukuki durumları ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Sanık H. yönünden gönüllü vazgeçme şartlarının bulunup bulunmadığı;
İnceleme konusu olayda, istihbari bilgiler nedeniyle hakkında teknik takip kararı alınan H., ticaret amacıyla uyuşturucu madde satın almak için Honaz'dan gelen V. ve G. ile satmak amacıyla uyuşturucu madde bulunduran sanık B. ve eşi A. arasındaki bağlantıyı sağlamıştır. Uyuşturucu maddenin V. ve G. tarafından beğenilmemesi nedeniyle satın alınmayıp yayla evinden geri dönülmesi sırasında da, henüz görevlilerce yakalanmadan önce başka iki kişi ile telefon görüşmesi yaparak onlara da "2000 lira istiyorlar" şeklinde söylemek suretiyle B.'in evindeki uyuşturucu maddenin satılmasına aracılık etme iradesi ve niyetini devam ettirmiştir. TCK'nun 41. maddesine göre sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanabilecek olup, uyuşturucu madde ticareti suçuna yardım etme şeklindeki eylemini tamamlamış olan ve hareketinin neden olduğu durumları ortadan kaldırmayıp iradesine de devam eden sanık hakkında gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanma şartları bulunmamaktadır.
Bu nedenle, sanık H. hakkındaki mahkumiyet hükmüne ilişkin direnme gerekçesi isabetli olup, hükmün Sanık hakkında şartları oluşmadığı halde TCK'nın 35. maddesinin uygulanması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır eleştirisi ile onanmasına karar verilmelidir.
Sanıklar V. ve G. yönünden gönüllü vazgeçme şartlarının bulunup bulunmadığı;
Sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçunun icra hareketlerine başladıkları, ticaret amacıyla uyuşturucu madde satın almak üzere yayladaki çadır evine giderek uyuşturucu maddeyi gördükleri, hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen sanık A. ile pazarlık yaptıkları, fakat uyuşturucu maddenin bekledikleri kalitede olmaması ve buna bağlı olarak fiyatını yüksek bulmaları nedeniyle alışverişten kendi otonom iradeleri ile vazgeçtikleri olayda, sanıklar tarafından beğenilmemiş olsa dahi suçun unsurları için yeterli nitelikte bulunan ve hukuk düzenince suç konusu kabul edilen 924 gram net esrar elde edilebilecek oranda hint kenevirini satın alma imkan ve fırsatı var olduğu halde, görevlilerce yapılan bir baskın ya da başkaca bir dış engel bulunmadan icra hareketlerine son verdikleri ve buna bağlı olarak suçun tamamlanamadığı görülmektedir. Sanıkların eylemlerine devam etme imkanı varken her ne saikle olursa olsun kendi özgür irade ve otonom kararları ile vazgeçmeleri nedeniyle haklarında TCK'nun 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle, uyuşturucu madde satın alma eyleminden kendi iradeleri ile vazgeçen sanıklar V. ve G. hakkında 5237 sayılı TCKnın 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme şartları oluştuğundan ve o ana kadar eylemleri başkaca bir suç teşkil etmediğinden, uyuşturucu madde ticareti suçuna teşebbüsten ceza verilmeyecek olup yerel mahkemenin direnme gerekçesi bu sanıklar yönüyle isabetsizdir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan onbir Genel Kurul Üyesi; "sanıklar hakkında gönüllü vazgeçme şartları bulunmadığından hükmün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Bu itibarla, sanık H. hakkındaki mahkumiyet hükmünün Sanık hakkında şartları oluşmadığı halde TCK'nın 35. maddesinin uygulanması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır eleştirisi ile onanmasına; sanıklar V. ve G. hakkındaki mahkumiyet hükmünün "sanıklar hakkında gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Elmalı Ağır Ceza Mahkemesinin 10.12.2013 gün ve 238-303 sayılı direnme hükmünün,
a- Sanık H. yönünden sanık hakkında şartları oluşmadığı halde TCK'nın 35. maddesinin uygulanması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır eleştirisi ile ONANMASINA,
b- Sanıklar V. ve G. yönünden, "sanıklar hakkında gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, sanık H. hakkındaki hüküm yönünden 17.03.2015 tarihinde oybirliğiyle, sanıklar V. ve G. yönünden 17.03.2015 tarihli ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 24.03.2015 tarihli ikinci müzakerede oyçokluğu ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy