(5237 S. K. m. 5, 53, 54, 62, 188) (5252 S. K. Geç. 1) (2918 S. K. m. 119) (1412 S. K. m. 321, 322)
Dava ve Karar: Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık ... Ormancı'nın beraatine, sanık ... Zor'un ise 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 188/4, 62, 52/2-3, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 50.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Erzincan Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.11.2009 gün ve 123-131 sayılı hükmün sanık ... Zor müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 14.05.2012 gün ve 15682-9326 sayı ile;
"A- Sanık ... Zor hakkındaki hükmün incelenmesi:
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı TCK'nın 5 ve 53. maddeleri ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesi hükmü gereğince, sanık hakkında 2918 sayılı Kanun'un 119. maddesinin uygulanmasına olanak kalmaması,
Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK'nın 321. maddesi gereğince bozulmasına; ancak, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; sanık ... hakkında 2918 sayılı Kanun'un 119. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması suretiyle, hükmün düzeltilerek onanmasına,
B- Sanık ... Ormancı hakkındaki hükmün incelenmesi:
Sanığın suç konusu uyuşturucu maddenin bulunduğu otomobilin maliki olduğu, diğer sanık ... yönetimindeki bu araçla Yüksekova'dan İstanbul'a gitmek üzere iken, olağan güzergâh dışında, Erzincan sınırları içinde yakalandıkları, suç konusu esrarın otomobilin gizli bölmelerinde ele geçirildiği, böylece sanığın diğer sanık ...'le birlikte isnat olunan suçu işlediği gözetilmeden, sanık hakkında mahkûmiyet yerine beraat hükmü kurulması,
Yasaya aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün bozulmasına" karar verilmiş,
Yerel mahkeme ise 04.04.2013 gün ve 77-35 sayı ile;
"Sanık aşamalardaki savunmalarında belirttiği ve maddi delillerle doğrulandığı üzere, sanığın hükümlüyü sevdiği ve onunla birlikte yaşamak istediği, bu nedenle ailesini bile karşısına aldığı, kesin olarak ispatlanamasa bile sanığın suç tarihinden önce psikolojik rahatsızlığının bulunduğu ve ailesiyle yaşadığı sorunlar nedeniyle yalnız başına kalma korkusunun olduğu, bu nedenle hükümlü ...'in Van'a gitmiş olduğu her iki seferde de kendisi ile birlikte yola çıktığı, bu hususun hükümlünün beyanlarıyla da sabit olduğu, Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin bozma ilamında olağan güzergah dışında bir yol kullanıldığı belirtilmiş ise de, sanığın daha öncesinden doğu illerine herhangi bir seyahatinin bulunmadığı, eşi olarak kabul ettiği hükümlü ... ile birlikte ilk defa Van iline seyahat ettiği, bu seyahatlerde dönüş güzergahı olarak Erzurum-Erzincan yolunu kullandıkları, kullanılan bu yolun olağan güzergah dışı olduğunu bilmesinin sanığın kendisinden beklenemeyeceği, yine bozma ilamında söz konusu aracın maliki olmasının aleyhe delil olarak yorumlanması gerektiği belirtilmiş ise de, söz konusu aracın, hükümlünün talebi üzerine 06.07.2009 tarihinde Kadıköy 22. Noterliğinde sanık adına satın alındığı, HTS raporları incelendiğinde araç satın alınırken sanık ve hükümlünün kısa bir süre Kadıköy ilçesinde bulundukları, araç kaydının hükümlünün talebi nedeniyle sanığın üzerine yapıldığı hususunun hükümlü ve sanığın aşamalardaki beyanlarından anlaşıldığı, bu durumun tek başına sanık aleyhine yorumlanamayacağı, eroin maddesinin gizli bölmelere yerleştirilmesi hususunun Yüksekova'da veya Başkale'de bulundukları sırada hükümlü tarafından muhtemelen aracı teslim ettiği şahıslar tarafından yapılmasının mümkün olduğu ve sanığın bu durumdan haberdar olamayacağı, sanığın annesini Van'a götürdüğünü düşünen ve bu esnada aile ziyareti yapan sanığın bu durumu bilmesinin kendisinden beklenemeyeceği, birebir yargılamayı yapan, davanın tarafları ile yüzyüze gelen mahkememiz heyetinde ve yine bir önceki kararı veren, farklı hakimlerden oluşan mahkeme heyetinde oluşan kanaate göre, sanığın atılı suçla bağlantısının, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ispat edilemediği, aşamalarda maddi delillerle doğrulanan sanığın samimi beyanları gözetildiğinde sanığın uyuşturucularla bir bağlantısının kesin olarak tespit edilemediği yönünde tam bir vicdani kanıya ulaşıldığından, önceki kararda direnilerek sanığın beraatine yönelik aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.
Bu hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.04.2014 gün ve 191081 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ... Ormancı'nın üzerine atılı uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
23.07.2009 tarihinde Erzincan Sulh Ceza Mahkemesinin önleme araması kararına istinaden yapılan kontrol sırasında hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen ... Zor'un kullandığı, içerisinde sanık ... Ormancı'nın olduğu 34 DM 6309 plakalı aracın sağ arka bagaj kapısı, sağ arka yan gövde sacı, sol arka yan gövde sacı, sağ ön koltuk altı bağlantı sacı, sol ön koltuk altı bağlantı sacı ve sol ön yan gövde sacı içerisinde şeffaf ve sarı koli bantlarına sarılı tahmini 500'er gram ağırlığında toplam 100 paket eroin maddesi ele geçirildiği,
Kriminal Polis Laboratuarı Müdürlüğü ekspertiz raporuna göre; ele geçirilen maddelerin toplam 49 kilo 684 gram ağırlığında olduğu, %57 oranında eroin ihtiva ettiği,
Suçta kullanılan arabanın suç tarihinden 17 gün önce 06.07.2009 tarihinde noter satış sözleşmesiyle sanık ... tarafından satın alındığı, arabanın trafik tescil işlemlerinin yapılmadığı, Fiat Doblo marka olan aracın içerisinde 6 ayrı yere özel zulalar yapıldığı, eroinin bu şekilde nakledildiği,
Teslim tesellüm tutanağına göre; araç içerisinde bulunan 4 adet çorap, 1 adet bluz, 5 adet gömlek, 1 adet tişört, 1 adet etek, 1 adet eşofman altı, 2 adet yazma, 1 adet kazak, 1 adet eşarp, 3 adet iç çamaşırı, 4 adet atlet ve 1 adet sütyenin sanık ...'ya ait olduğu,
Açık kaynaklardan yapılan araştırmalardan Yüksekova'dan İstanbul istikametine gidilirken Erzincan'ın alternatif yol güzergahı üzerinde olduğu,
Fatih İlçe Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen 27.06.2009 tarihli tutanağa göre; 26.06.2009 günü saat 23.00 sıralarında Kübra Ormancı ile babası Bahri Ormancı'nın kendiliğinden polis merkezine geldikleri, Bahri Ormancı'nın kızının bir erkekle yaşamak istediğini kendisinin buna rıza göstermediğini ve kızını kendi ikametine götürmek istediğini, Kübra Ormancı'nın ise sevgilisi ve imam nikahlı eşi olan ... Zor ile yaşamak istediğini, ailesinin buna karşı çıktığını, babasıyla gitmek istemediğini beyan ettikleri, bu sırada ... Zor'un da polis merkezine geldiği, durumun nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirildiği, C. savcısının Kübra Ormancı'nın 18 yaşından büyük olduğu, istediği şahısla gidebileceğini beyan etmesi üzerine olaya ilişkin tutanak tutulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Hakkındaki mahkûmiyet hükmü onanmak suretiyle kesinleşen ... Zor kolluk, Cumhuriyet savcılığı ve Sulh Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; yanında seyahat eden Kübra ile yaklaşık 1 yıl önce tanıştığını, 1-1.5 aydır da birlikte yaşadıklarını, psikolojik sorunları olduğu için evde yalnız kalamadığını, korktuğunu, kendisini Van'a götürmek istemediğini ancak rahatsızlığı nedeniyle götürmek zorunda kaldığını, 19 veya 20 Temmuz günü İstanbul İlinden 34 DM 6309 plaka sayılı araçla yanında Kübra ile birlikte yola çıktığını, annesinin Adana'da olması nedeniyle Adana üzerinden gittiklerini, Kübra ile birlikte daha önce bir kez daha babasının ölüm yıl dönümünde Van'a geldiklerini, Kübra'nın eroin maddeleri ile ilgili bilgisinin olmadığını, araçta bulunan eroini İranlı Maşallah Cabbar isimli bir şahıstan 1 hafta önce Van Başkale İlçesine bağlı Geçitvermez Köyü sınırında teslim aldığını, daha sonra Geçitvermez Köyü yakınlarında bir dağ eteğine gömdüğünü, 22.07.2009 günü malı gömdüğü yerden çıkartarak aracın değişik bölmelerine yerleştirdiğini beyan etmiş,
Mahkemede ise; çalıştığı mobilya dükkanına gelen birinin kendisine uyuşturucu madde taşıyıp taşıyamayacağını sorduğunu, işlerinin kötü gitmesi nedeniyle kabul ettiğini, aracın kendisine ait olması durumunda 15.000,00 TL, aracın söz konusu şahıs tarafından temin edilmesi durumunda ise 10.000,00 TL alacağı konusunda anlaşmaları nedeniyle eşine takılan altınları satarak bir araç satın aldığını, annesinin rahatsızlığı nedeniyle Adana üzerinden gittiklerini, Kübra'nın daha önce ailesi tarafından darp edilmiş olması nedeniyle korktuğunu, evde yalnız kalmak istemediğini, yanında götürmek istememesine rağmen mecbur kaldığını ve yanında götürdüğünü, önce Adana'ya gittiklerini, Adana'dan annesini aldıktan sonra Van'a geçtiklerini, Van'da bir süre kaldıktan sonra da Yüksekova'da bulunan eniştesine el öpmeye gittiklerini, İstanbul'da tanıştığı şahsın Yüksekova'da kendisini karşıladığını, evden arabayı yıkatmaya götüreceği bahanesiyle çıktığını, bu şahısla birlikte uyuşturucu maddeyi araca yüklemeye gittiklerini, kendisine nerelere koyacaklarını söylediklerini, ancak yanında durmalarına izin vermediklerini, kendisini bir yere bıraktıklarını, sonra aracı teslim etiklerini, bu şekilde Yüksekova'dan ayrılarak yola çıktığını, Erzincan'da yakalandığını, Kübra'nın uyuşturucudan haberi olmadığını ifade etmiş,
Sanık aşamalarda; olaydan haberi olmadığını, ortaya çıktığında da şok olduğunu, ... ile 14 Haziran 2008'de yaşamaya başladığını, 17 veya 18 Haziranda ailesinin gelip, babasının hasta olduğunu söyleyerek ...'in yanından götürdüklerini, bir yıl kadar ev hapsi uyguladıklarını, yanında birileri olmadan sokağa çıkarmadıklarını, sonunda Fevzipaşa Caddesi üzerinde bulunan Fatih Karakoluna durumu bildirerek evden çıktığını, karakoldan ... ile birlikte aynı evde yaşamayı kabul ettiğine ilişkin imza atarak ayrıldığını, daha önce 25 Haziran'da ... ile birlikte yaşamaya başladıktan sonra Van'a ailesinin yanına gittiğini, burada kendisine 10 milyar Lira değerinde altın takıldığını, ...'in araç almak istemesi üzerine altınları bozdurarak aracı satın aldıklarını, olay tarihinde ...'in Hatay'da misafir olan annesini memleketi olan Van'a bırakıp geleceğini söylediğini, yaşadığı olaylardan dolayı yalnız kalmaktan korktuğu için ...'e kendisiyle gelmek istediğini söylediğini, ...'in kabul etmediğini, ısrar ettiğini, eşyalarını hazırladığını ve birlikte yola çıktıklarını, önce Adana'ya, oradan annesiyle birlikte Van'a geçtiklerini, Van'dan da Yüksekova'ya ...'in ablasının yanına gittiklerini, bir gece kalıp ertesi gün geri döndüklerini, yola çıkmadan önce ...'in bir iki saatliğine arabayı yıkatmak amacıyla ayrıldığını, onun haricinde yanından ayrılmadığını, dolayısıyla dikkatini çeken bir durum olmadığını, araçta bulunan uyuşturucudan polislerin çıkartması sonrasında haberinin olduğunu savunmuştur.
5237 sayılı TCK'nun "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin konumuza ilişkin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan 3 ve 4. fıkraları;
"(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlenmiştir.
Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşabilmesi için maddede belirtilen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir. Dördüncü fıkraya göre, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması, bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkralara göre verilecek cezaların artırılmasını gerektirmektedir.
188. maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen ve müeyyideye bağlanan seçimlik hareketler; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satmak, satışa arzetmek, başkalarına vermek, sevk etmek ya da nakletmektir. Nakletme, bir kimsenin, maliki veya zilyedi bulunduğu uyuşturucu ya da uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir amaçla bir yerden başka bir yere, bizzat kendisi ya da kendisine bağlı olarak çalışan kişiler tarafından götürülmesi olarak anlaşılmalıdır. Nakletmede, sevk etmekten farklı olarak uyuşturucu maddenin gönderilmesi değil, fail ya da ona bağlı kişiler tarafından bizzat götürülmesi söz konusudur. Nakletme eylemi, uyuşturucu ve uyarıcı maddenin gideceği yere kadar götürülmesi ile tamamlanır. Bu nedenle suçun tamamlanması için, nakledilen maddenin alıcıya ulaşması şart değildir. Nakletmenin söz konusu olabilmesi için failin uyuşturucu maddeyi kullanma dışındaki bir amaçla bir yerden başka bir yere götürmesi gerekmektedir. Fail, uyuşturucu maddeyi kullanmak amacıyla bir yerden başka bir yere götürmüş ve uyuşturucu madde miktarı da kişisel kullanım için gerekli miktarı aşmıyor ise uyuşturucu madde ticareti suçu değil, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçu oluşacaktır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.1981 gün ve 292-359 sayılı kararında; "Uyuşturucu madde nakletmek müstakil bir eylem biçimi olarak cezai müeyyideye bağlanmıştır. Kanun koyucunun bu maddeyi koymaktaki amacı, uyuşturucu madde trafiğini önlemektir. Yasada naklin kısa veya uzun mesafeli olması konusunda ayırım yapılmamıştır. Sanık başkalarından aldığı uyuşturucu maddeyi cezaevine götürmekle nakil tamamlanmıştır. Uyuşturucu maddenin götürdüğü kişinin eline geçmemesi, esrar nakletme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının kabulüne neden olmaz. Aksi düşüncenin kabulü halinde üzerinde veya kullandığı araçta uyuşturucu madde bulunan her şahsın, bu maddeleri bir başkasına götüreceğini iddia ederek, cezalarından önemli oranda indirim yapılmasının sağlanmasına zemin hazırlanmış olur" sonucuna ulaşılmıştır.
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında ve tüm dosya içeriği gözönüne alınarak değerlendirildiğinde;
Hakkında uyuşturucu ve uyarıcı madde nakletmek suçundan verilen mahkumiyet hükmü onanmak suretiyle kesinleşen ... Zor'un sevk ve idaresinde bulunan araçta yapılan arama sonucunda toplam 49 kilo eroin maddesinin ele geçirildiği ve sanık ... Ormancı'nın da ... ile aynı araçta seyahat ettiği olayda, sanığın istikrarlı olarak üzerine atılı suçu kabul etmemesi, hakkındaki mahkumiyet hükmü onanmak suretiyle kesinleşen ...'in sanığın uyuşturucu maddeyle ilgili bilgisinin olmadığını beyan etmesi, sanığın evde yalnız kalamamasıyla ilgili olarak öne sürdüğü ailesiyle alakalı olayların yapılan araştırmada doğrulanması, eşinin ailesini ziyarete gittiğini söyleyen sanığın savunmasını doğrular nitelikte özel eşyalarının araçta bulunması, eroinin aracın özel bölümlerine yapılan zulalarda nakledilmesi, kokusunun olmaması, sanık ...'nın şayet olayda iştiraki olsaydı kendisine ait aracı olayda kullanmayacağı gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın ... ile birlikte hareket ettiği şüphe boyutunda kalmakta ve sübuta ermemektedir.
Bu itibarla, atılı suçu işlediği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayan sanığın beraatına karar veren yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan onbir genel kurul üyesi; sanığın üzerine atılı suçun sübuta erdiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin 04.04.2013 gün ve 77-35 sayılı direnme hükmünün onanmasına,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 12.04.2016 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy