(2004 S. K. m. 44, 337, 345) (6762 S. K. m. 14, 503, 540, 541, 549, 550, 552)
Dava: Ticareti terk suçundan sanığın beraatına ilişkin, İstanbul 9. İcra Ceza Mahkemesince verilen 17.05.2011 gün ve 136-290 sayılı hükmün, şikayetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 14.03.2013 gün ve 10053-4215 sayı ile;
"... İcra İflas Kanununun 337/a maddesinde düzenlenen 'ticareti usulüne aykırı terk etmek' suçunun ticaret şirketleri müdür ve yetkililerince de işlenmesinin mümkün olduğu cihetle; borçlu şirketin ticareti terk edip etmediği yönünde zabıta araştırması yaptırılıp ve kayıtlı olduğu vergi dairesi müdürlüğünden mükellefiyetinin devam edip etmediği sorularak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir edilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi...",
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İstanbul 9. İcra Ceza Mahkemesi ise 05.11.2013 gün ve 208-459 sayı ile;
"... Ceza hukuku açısından fail, eylemi gerçekleştiren kimsedir. Bu kimsenin cezalandırılabilmesi onun eylemi gerçekleştirmesi koşuluna bağlıdır. Konumuz açısından failin kim olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. İcra İflas Kanununun 44. maddesi aynı Kanunun 337/a maddesindeki eylemin failinin kim olduğunun belirlenmesinde merkezi bir rol üstlenir. Bu maddeye göre somut olayda mal beyanı ödevinden kaçınan ya da kabaca ticareti terk ettiği iddia edilen kimse tüzel kişidir. Tüzel kişinin, mal beyanında bulunma ödevinden yoksun olması ya da 44. madde çerçevesinde kendisine atfedilecek bir sorumluluktan yoksun olması, onun temsilci, yönetici veya ortaklarının mal bildiriminde bulunmalarını önlemektedir. Dolayısıyla 44. madde kapsamı dışında kalan özü itibarıyla tasfiye ve infisah hükümlerine tabi bir tüzel kişinin yönetici veya sorumlularının, 44. maddenin buyruklarını yerine getirmediklerinden 337/a maddesinin uygulanmasında fail olarak addedilmelerine imkan bulunmamaktadır. Dolayısıyla burada tüzel kişinin ortağı ve temsilcisi olan sanığın kanunen sorumlu tutularak 337/a maddesine istinaden cezalandırılması olanaksızdır...",
Şeklindeki gerekçeyle direnerek ilk hükümde olduğu gibi sanığın beraatına karar vermiştir.
Bu hükmün de şikayetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.02.2014 gün ve 380058 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır:
Karar: Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ticari şirket ortağı ve temsilcisi olan sanığın ticareti terk suçunun faili olup olmayacağının ve hakkındaki beraat hükmünün eksik araştırmayla kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
17.12.2009 tarihinde, şikayetçi şirket tarafından, sanığın temsilcisi olduğu şirket hakkında kambiyo senetlerine dayalı haciz yoluyla icra takibine başlandığı,
Ödeme emrinin, ticaret siciline göre sanığın şirket ortağı olan U. Ç. isimli kişiye şirket adresinde 21.12.2009 tarihinde tebliğ edildiği,
Söz konusu şirket ve yetkilileri tarafından herhangi bir şekilde mal beyanında bulunulmaması üzerine şikayetçi vekilinin talebi ile 29.01.2010 tarihinde haciz işlemi için şirket adresine gidildiğinde, adreste başka bir firmanın faaliyet gösterdiği tespit edilerek bu durumun tutanağa bağlandığı,
Şikayetçi vekilinin 12.04.2010 havale tarihli dilekçesi ile şirket yetkilisi sıfatıyla sanık hakkında "borçlu şirketin ticareti terk ettiği halde, İcra İflas Kanununun 44. maddesine aykırı olarak keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmediği, aktif ve pasifi ile alacaklılarını gösterir şekilde herhangi bir mal beyanında bulunmadığı" gerekçesiyle ticareti terk suçundan dava açıldığı,
Ticaret sicilinden alınan cevabi yazıda, sanığın başka bir şahısla birlikte şirket ortağı olduğu, sanığın hissesi 47.500 Lira iken U. Ç. isimli diğer şahsın hissesinin 2.500 Lira olduğu; sanığın, kuruluş tüzüğü ile 11.09.2009 tarihinden itibaren 5 yıl süreyle münferiden müdür sıfatıyla şirket temsilcisi olarak atandığının bildirildiği,
Yerel mahkemece emniyet müdürlüğünden istenilen araştırmanın sonucu beklenilmediği gibi başkaca bir tespitin de yapılmadığı,
Anlaşılmaktadır.
2004 sayılı İİK'nun "Ticareti Terk Edenler" başlıklı 44. maddesi;
"Ticareti terk eden bir tacir onbeş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.
Bu ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabilir.
Ticareti terk eden tacir, mal beyanının tevdii tarihinden itibaren iki ay müddetle haczi kabil malları üzerinde tasarruf edemez.
Üçüncü şahısların zilyetlik ve tapu sicili hükümlerine dayanarak iyi niyetle elde ettiği haklar saklıdır. Ancak karı ve koca ile usul ve füru, neseben veya sıhren ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasındaki iktisaplarda iyi niyet iddiasında bulunulamaz.
Mal beyanını alan merci, keyfiyeti tapu veya gemi sicil daireleri ile Türk Patent Enstitüsüne bildirir. Bu bildiri üzerine sicile, temlik hakkının iki ay süre ile tahdit edilmiş bulunduğu şerhi verilir. Keyfiyet ayrıca Türkiye Bankalar Birliğine de bildirilir.
Bozulmaya maruz veya muhafazası külfetli olan veya tayin edilen kanuni müddet içinde değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallar hakkında, tacirin talebi üzerine, mahkemece icra memuru marifetiyle ve bu kanun hükümleri dairesinde bu malların satılmasına ve bedelinin 9'uncu maddede yazılı bir bankaya depo edilmesine karar verilebilir" şeklinde olup, belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmak aynı kanunun 337/a maddesinde "Ticareti terk edenlerin cezası" başlığı altında;
"44'üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikayeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.
Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır" biçiminde yaptırıma bağlanmıştır.
İİK'nun 44. maddesinde ticareti terk eden tacir açısından muhatapların kanuni haklarını korumaya yönelik bir takım yükümlülükler getirilmiş, yükümlülüklere aykırı hareket etmenin yaptırımı da aynı kanunun 337/a maddesinde gösterilmiştir.
06.06.1965 tarihinde yürürlüğe giren 538 sayılı Kanunun 22. maddesiyle değiştirilen İİK'nun 44. maddesinin gerekçesinde de; "Ticareti terk etmek suretiyle alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle mücadele etmek, kaçınılması imkansız bir zaruret halini almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların işyerlerini terk ettikleri ve ellerindeki malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti terk ederek alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için İcra ve İflas Kanunu sistemi içinde madde tadil edilmiş ve ayrıca bu maddeye muhalefet 337/a maddesiyle cezalandırılmıştır" denilmektedir.
Takibi şikayete bağlı olan seçimlik hareketli bu suçun oluşabilmesi için;
1- İİK'nun 44. maddesine göre mal beyanında bulunulmaması,
2- Mal beyanında mevcudun eksik gösterilmiş olması,
3- Aktifte yer alan mal veya onun yerine kaim olan değerin, haciz veya iflas sırasında gösterilmemesi,
4- Mal beyanından sonra, beyan edilen bu mallar üzerinde tasarruf edilmesi,
Gereklidir.
Kanun maddesinde gösterilen bu seçimlik hareketlerin herhangi birisinin işlenmesiyle, diğer şartların da gerçekleşmesi halinde ticareti terk suçu oluşacaktır.
İİK'nun 44. maddesine uygun bir biçimde mal beyanında bulunulduğundan söz edebilmek için, borçlunun ticareti bıraktıktan sonra onbeş gün içinde durumu ticaret siciline bildirmesi, bütün aktif ve pasifleri ile alacaklıların isim ve adreslerini içerecek şekilde mal beyanında bulunması gerekir. Ayrıca suçun oluşabilmesi için borçlunun fiilinden dolayı alacaklının zarar görmesi de gerekmektedir. Bu kanunun 337/a maddesinin ikinci fıkrasındaki; "birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez" hükmü uyarınca, alacaklının zarar görmediğini ispat etme zorunluluğu borçluya aittir.
Bunun yanında ticareti terk eden borçlunun ayrıca tacir sıfatı taşıması gerekmektedir. Türk Ticaret Kanununun 14. maddesinde gerçek kişi tacir; "bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimse" olarak tanımlandıktan sonra, aynı kanunun 18. maddesinde; "ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar" denilmiş, 136. maddesinde ticaret şirketleri; "kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketleri" olarak sayılmıştır.
Bu aşamada ticareti terk kavramı üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Öğreti ve uygulamada; "ticari işletmeyi kendi adına işletmekten vazgeçmek veya ticari işletmeyi kapatmak ya da dağıtmak" olarak tanımlanan ticareti terk fiilinin, mevzuatta belirlenen hukuki yönteme uygun olarak ticari faaliyetin sonlandırılması şeklinde ortaya çıkması mümkün olduğu gibi, ticari işletme hukuki olarak varlığını devam ettirmekle birlikte, fiili olarak sona erdirilmesi şeklinde gerçekleşmesi de imkan dahilindedir.
Sanığın, devretmeden önce ortağı veya temsile yetkili olduğu şirketlerin limited şirket olması nedeniyle, anılan ticari şirkete ilişkin kanuni hükümlerin de incelenmesi gerekmektedir. TTK'nun 503. maddesinde; "iki veya daha fazla hakiki veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirkete limited şirket denir" tanımına yer verilmiş, aynı kanunun 540. maddesinde ortakların birlikte müdür sıfatıyla şirketi idare ve temsile yetkili olabilecekleri gibi, şirket sözleşmesi veya genel kurul kararı ile ortaklarından biri veya birkaçının da müdür olarak belirlenebileceği, 541. maddesinde ise, şirket sözleşmesi veya genel kurul kararı ile ortak olmayan kişilerin de müdür olarak seçilebileceği hüküm altına alınmıştır.
TTK'nun 549 ve 550. maddelerinde limited şirketlerin tüzel kişiliğinin sona ermesine ilişkin "infisah" düzenlemesine yer verilmiştir. 552. maddesindeki yollama nedeniyle de anonim şirketin tasfiyesine ilişkin kurallar limited şirketler hakkında da uygulanacaktır.
İcra İflas Kanununda düzenlenen suçların tüzel kişilerin faaliyetleri sırasında işlenmesi halinde kimlerin sorumlu olacağı, "Hükmi şahısların muamelelerinde kimlerin ceza göreceği" başlıklı 345. maddesinde; "Bu kanunda yazılı suçlar, hükmi bir şahsın idare veya muamelelerini ifa sırasında işlenmiş ise ceza o hükmi şahsın müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından, idare meclisi reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olan hakkında hükmolunur" şeklinde hüküm altına alınmış olup, limited şirket müdürlerinin ve yetkili temsilcilerinin de bu kapsamda olduğu açıktır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.02.2012 gün ve 513-29 ile 27.05.2014 gün ve 100-278 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Ticareti usulüne aykırı olarak terk etmek suçunun oluşabilmesi için, gerçek kişi tacir ya da ticaret şirketi müdür veya yetkili temsilcilerinin fiili olarak ticareti terk etmesi ve bu durumu onbeş gün içerisinde kayıtlı bulundukları ticaret sicili memurluğuna bildirmemesinin gerekmesi karşısında; sanığın ortağı ve temsilcisi olduğu limited şirketin ticareti gerçekten terk edip etmediği yönünde zabıta araştırması yaptırılıp, vergi mükellefliğinin devam edip etmediği de belirlenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak beraat hükmü kurulması isabetli değildir.
Bu itibarla, usul ve kanuna aykırı bir biçimde, eksik araştırmaya dayalı olarak verilen direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul 9. İcra Ceza Mahkemesinin 05.11.2013 gün ve 208-459 sayılı direnme hükmünün, ticareti terk suçunun faili olabilecek sanığın, ortağı ve temsilcisi olduğu limited şirketin ticareti gerçekten terk edip etmediği yönünde zabıta araştırması yaptırılıp, vergi mükellefliğinin devam edip etmediği de belirlenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak beraat kararı verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilebilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.09.2014 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy