(765 S. K. m. 31, 33, 40, 59, 416) (5237 S. K. m. 62, 102)
Dava: Reşit olan mağdurenin zorla ırzına geçmek suçundan sanık Y.. Ç..'ın 765 sayılı TCK'nun 416/1, 59, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.05.2011 gün ve 310-143 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 24.06.2013 gün ve 13926-8031 sayı ile;
"... Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Reşit olan mağdureye yönelik sanığın zorla ırza geçme eyleminin 765 sayılı TCK'nun 416/1, 59. maddelerine uyduğu, karşılaştırmanın bu maddeler ile 5237 sayılı TCK'nun 102/2 ve 62. maddeleri arasında yapıldığı ve tayin olunacak cezalar aynı olsa bile 765 sayılı TCK'nun 31. maddesinin mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak uygulanacağı ve bu nedenle fer'i ceza bakımından 5237 sayılı TCK'nun lehe olduğu gözetilmeden 765 sayılı TCK'nun fer'i ceza yönünden sanık lehine olduğu belirtilerek 765 sayılı TCK lehe kabul edilerek yazılı şekilde uygulama yapılması...",
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 18.02.2014 gün ve 251-36 sayı ile;
"... Tartışılması gereken konu sanık lehine olan kanunun belirlenmesi konusundadır. Mahkememiz Yüksek mahkemenin görüşüne katılmamaktadır.
Zira anılan kararda belirtilenin aksine mahkememiz bozma ilamına konu hükmünde lehe kanun karşılaştırmasını 765 sayılı Kanunun 416/1, 59. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102/2, 102/3-d ve 62. maddeleri arasında yapmıştır.
Mahkememiz suçun sübutuna ilişkin aşamalardaki tüm değerlendirmelerinde cinsel saldırının gerçekleştirilmesi için bıçağın kullanıldığı kanaatindedir ki bu değerlendirme bozmaya konu edilmemiştir. Bıçağın silah vasfı Haydarpaşa Numune Hastanesinin 10.5.2004 tarihli geçici raporu ve Adli Tabiplik kesin raporunda belirtilen kesi niteliğinden saptanmaktadır. Suç silahın tehdit etkisinden faydalanılarak işlenmiştir.
Bu durumda 5237 sayılı Kanun kapsamında hüküm kurulduğunda;
-Sanığın mağdura yönelik silahla, organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunmak suçunu işlediği mahkememizce toplanan delillere göre sabit görülmekle sanığın eylemine uyan TCK'nun 102/2. maddesi gereğince suçun işleniş şekli, suç sebep ve saikleri dikkate alınarak sanığın takdiren 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,
-Sanığın eyleminde silah vasfında bıçak kullandığı anlaşılmakla TCK'nun 102/3-d maddesi gereği hükmedilen cezadan 1/2 oranında artırıma gidilerek 10 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
-Sanığın duruşmadaki iyi hali lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek TCK'nun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında ceza indirimi yapılarak sanığın 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
-Sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına,
Kurulması olası bu hükmün TCK 416, 59 maddeleri gereği bozmaya konu olan ve aşağıda belirtilen ilamdan daha ağır olduğu açıktır.
Sanığın sübuta eren katılan G.. A..'e yönelik vücuda organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçundan eylemine uyan ve 5237 sayılı TCK'nun 102/2, 102/3-d, 53. maddelerine göre lehine olan 765 sayılı TCK'nun 416/1. maddesi gereğince suçun işlenmesi, şekil ve özellikler nazara alınarak takdiren 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın duruşmalardaki tutum va davranışı lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edildiğinden sanığa verilen cezanın TCK'nun 59. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirilerek 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanık hakkında TCK'nun 31, 33. maddelerinin uygulanmasına, ayrıca 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 471. maddesinin infaz aşamasında nazara alınmasına,
Bu nedenlerle mahkememiz, 2010/310 esas 2011/143 karar sayılı ilamında dayandığı gerekçe ve varılan sonucun doğru olduğu...",
Gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.05.2014 gün ve 144863 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: Suçun sübutu ve eylemin işleniş şekli hususunda bir tartışma bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık lehine olan kanunun tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Eşinin arkadaşı olan mağdureyi eve alan sanığın, ekmek bıçağı ile tehdit ederek mağdure ile zorla cinsel ilişkide bulunduğu anlaşılmaktadır.
Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 416. maddesi; "On beş yaşını bitiren bir kimsenin cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçen veyahut akıl veya beden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir sebepten veya kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiille mukavemet edemeyecek bir halde bulunan bir kimseye karşı bu fiili işleyen kimse yedi seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.
Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur.
Reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi münasebette bulunanlar fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmişken,
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102. maddesi;
"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır.
3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK'nda eylemde silah kullanılması suçun unsuru kapsamında değerlendirilerek verilecek cezada ayrıca bir artırım öngörülmemiş, 5237 sayılı TCK'nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca silah kullanılması halinde cezanın yarı oranında artırılacağı kabul edilmiştir.
Diğer taraftan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuç doğurması halinde mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkan bulunmamaktadır.
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nun 2. maddesi ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesinde benzer şekilde düzenlenmiştir. Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.
Lehe olan kanunun belirlenmesine ilişkin 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesinin; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" şeklindeki hükmü ile 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretide bu konuda ileri sürülen görüşler birlikte değerlendirildiğinde; lehe kanunun belirlenmesi amacıyla, sabit kabul edilen maddi olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanması ve uygulama neticesinde ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması gerekir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Bıçak kullanmak suretiyle mağdurenin zorla ırzına geçen sanık hakkında, alt sınırdan uygulama yapıldığında suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 416/1 ve 59. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102/2, 102/3-d ve 62. maddeleri uyarınca ise 8 yıl 9 ay hapis cezası verileceği sabit olup, buna göre 765 sayılı TCK hükümleri uyarınca verilecek hapis cezasının, 5237 sayılı TCK hükümleri uyarınca verilecek hapis cezasından az olduğu, dolayısıyla 765 sayılı TCK'nun sanık lehine bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 765 sayılı TCK'nun lehe olduğunu kabul ederek uygulama yapan yerel mahkemenin direnme hükmü isabetli olup onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Usul ve kanuna uygun olan İstanbul Anadolu 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2014 gün ve 251-36 sayılı direnme hükmünün onanmasına,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.10.2014 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy