(AİHS. m. 5) (2709 S. K. m. 19) (5237 S. K. m. 53, 62, 93, 109, 110, 168, 184, 192, 201, 221, 230, 245, 248, 254, 269, 274, 275, 281, 282, 289, 293, 297, 316) (5271 S. K. m. 308)
Dava ve Karar: Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar ...ve ...'in 5237 sayılı TCK'nun 109/2, 109/3-b, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ...sayı ile;
"Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın daha önce görücü usulüyle evlenmek amacıyla mağdureyi ailesinden istettiği, mağdurenin bunu istememesi üzerine ailesi tarafından sanığa gelin olarak verilmediği, bunun üzerine mağdurenin olay günü bir arkadaşının kına gecesine yanında arkadaşı tanık ... ile birlikte gitmekteyken, sanık ...'in, sanık ...'nin sevk ve idaresindeki araçla gelerek mağdurenin kolundan tutup aracın arka koltuğuna bindirip alıkoyduğu, olayda kullanılan aracın kaza yapması sonucu sanık ...'in amcası olan tanık ...'ı telefonla arayarak kaza yaptıklarını bildirdiği, tanık ...'ın da o sırada yanında bulunan yine sanık ...'in akrabası olan tanık ... ile birlikte sanıkların yanına gittikleri, sanık ...'in soruşturmaya başlamadan önce, mağdurenin şahsına zarar vermeksizin kendiliğinden mağdureyi babasına teslim etmeleri için adı geçen tanıklara teslim ettiği, tanık ...'ın da mağdureyi alarak önce kendi evine götürüp, daha sonrada babasına teslim ettiğinin anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında eylemin cinsel amaçla işlenmesi nedeniyle TCK'nun 109/5. maddesi uyarınca cezalarında arttırım yapılması ve yine sanıklar hakkında koşulları oluştuğu halde TCK.nın 110. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle yazılı şekilde hükümler kurulması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ...sayı ile;
"Suç tarihinde mağdure ... ile tanık ... kasabadaki nişan törenine giderlerken, sanıklar ... ve ...'ninmağdure ve tanık ...'nün önünü arabayla kestikleri, sanık ... araçtan inerek mağdure ...'ın kolundan tutup sürükleyerek zorla arabanın arka kapısından içeriye soktuğu, araçta kollarından tutmaya devam ettiği, mağdurenin yanındaki tanık ... ise arkadaşını kurtarmaya çalıştığı sırada sol elinin aracın arka kapısına sıkıştığı halde aracın hareket etmesi nedeniyle 20-30 metre bu şekilde koşarak gitmek zorunda kaldığı, bilahare aracı durdurup kapıyı açmaları neticesinde daha ağır şekilde yaralanmaktan kurtulduğu, bu şekilde kaçırdıkları mağdureyi götürdükleri sırada yolda aracın kaza yapması üzerine sanık ..., amcasını arayarak kaza yaptıklarını söyleyerek araç istemesinden sonra tanık ... yanına tanık ...'ı da alarak sanıkların yanına gittiklerinde mağdureyi babasına götürmeleri için için teslim etmeleri şeklinde gerçekleşen olayda; sanıkların mağdureyi kaçırma eylemleri sırasında sürükleyerek araca bindirmeleri, araçta kolundan tutarak kaçmasına engel olmaları ve mağdurenin kaçırılmasına engel olmaya çalışan tanığın elini aracın kapısına sıkıştırmaları nedeniyle mağdurenin şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma şartının gerçekleşmediği görülmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay ... Ceza Dairesince, ... gün ve ...sayı ile itiraz nedenini yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetlerine karar verilen ve suçun sübutu ile vasıflandırılmasına ilişkin bir anlaşmazlık, bu kabulde de dosya muhtevası itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilemeyen somut olayda, Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında TCK'nun 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...'in olaydan bir hafta kadar önce evlenmek amacıyla katılanı ailesinden istediği, katılanın kabul etmemesi üzerine ailesinin bu teklifi reddettiği, olay günü saat 20.00 sıralarında katılanın yanında kız arkadaşı tanık ... olduğu halde aynı beldede oturan bir başka arkadaşının kına merasimine katılmak için evden ayrıldığı, yolda yürürken sanığın katılanı telefonla arayarak konuşmak istediğini söyleyip nerede olduğunu sorduğu, kısa bir süre sonra da şoförlüğünü arkadaşı sanık ...'in yaptığı bir otomobille katılan ve tanığın yanına geldiği, sanık ...'in katılanı kolundan çekerek zorla arabaya bindirdiği, engel olmaya çalışan tanık ...'yı da ittirdiği, kapıyı kapatmak isterken tanık ...'nün parmağının arka kapıya sıkıştığı, sanığın kapıyı açıp tanığın elini sıkıştığı yerden kurtardığı, bu şekilde sanıklar ve katılanın araçla hızla olay yerinden uzaklaştıkları, bir müddet sonra sanık ...'ninkullandığı otomobilin aşırı hız ve zeminin kaygan olması nedeniyle kontrolden çıkarak şarampole yuvarlandığı, sanıkların ve katılanın araçtan yara almadan çıktıkları, sanık ...'in kendilerini götürmesi için amcası tanık ...'i telefonla aradığı, sanıklar ve katılanın bir müddet yol kenarında tanığın gelmesini bekledikleri, bu süre zarfında sanıkların katılana yönelik zora dayalı veya cinsel herhangi bir davranışta bulunmadıkları, yarım saat kadar sonra tanık ...'ın kız isteme sırasında da hazır bulunan akrabaları tanık ... ile birlikte olay yerine geldiği, katılanın ailesinin yanına gitmek istediğini söylediği, bunun üzerine sanıkların katılanı tanıklara teslim ettikleri, tanık ... ...'nin de katılanı kendi evine götürüp ailesine haber verdiği, katılanın babasının jandarma görevlileri gelmeden tanık ... ...'nin de evinden katılanı teslim aldığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki sonuca ulaşılması bakımından, hürriyet sözcüğünün anlamına ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile ilgili kanuni hükümlere kısaca değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Hürriyet; kişinin dilediği gibi hareket etmesi, onun belirli bir faaliyetini engelleyen veya sınırlayan bir kuralın bulunmaması olarak ifade edilmektedir. (Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2002, s. 19)
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Kişi hürriyeti ve güvenliği" başlığını taşıyan 19. maddesinde;
"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen;
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.
Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.
Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir.
Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir.
Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir.
Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.
Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, devletçe ödenir."
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Hürriyet ve güvenlik hakkı" başlıklı beşinci maddesinde de;
"1. Her ferdin hürriyete ve güvenliğe hakkı vardır. Aşağıda mezkûr haller ve kanuni usuller dışında hiç kimse hürriyetinden mahrum edilemez:
a) Salahiyetli bir mahkeme tarafından mahkûmiyeti üzerine usulü dairesinde hapsedilmesi,
b) Bir mahkeme tarafından kanuna uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı yahut kanunun koyduğu bir mükellefiyetin yerine getirilmesini sağlamak üzere yakalanması veya tevkifi,
c) Bir suç işlediği şüphesi altında olan yahut suç işlemesine veya suçu işledikten sonra kaçmasına mani olmak zarureti inancını doğuran makul sebeplerin mevcudiyeti dolayısıyla, yetkili adli makam önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve hapsi,
d) Bir küçüğün nezaret altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilmiş usulüne uygun bir tevkif kararı bulunması,
e) Bulaşıcı bir hastalık yayabilecek bir kimsenin, bir akıl hastası, bir alkoliğin, uyuşturucu maddelere müptela bir kimsenin yahut bir serserinin kanuna uygun mevkufiyeti,
f) Bir kimsenin memlekete usulüne uygun olmayarak girmekten men'i, veya hakkında bir sınır dışı kılma veya geri verme muamelesine tevessül olunması sebebiyle yakalanmasına veya tevkifine karar verilmesi,
2. Tevkif olunan her ferde, tevkifini icabettiren sebepler ve kendisine karşı vaki bütün isnatlar en kısa bir zamanda ve anladığı bir dille bildirilir.
3. İşbu maddenin I/c fıkrasında derpiş edilen şartlara göre yakalanan veya tevkif edilen herkesin, hemen bir hakim veya adli görevi yapmaya kanunen mezun kılınmış diğer bir memur huzuruna çıkarılması lazım ve makul bir süre içinde muhakeme edilmeye yahut adli takibat sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverme ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir.
4. Yakalanması veya tevkif sebebiyle hürriyetinden mahrum bırakılan her şahıs hürriyeti tahdidin kanuna uygunluğu hakkında kısa bir zamanda karar vermesi ve keyfiyet kanuna aykırı görüldüğü takdirde tahliyesini emretmesi için bir mahkemeye itiraz eylemek hakkını haizdir.
5. İşbu maddenin hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tevkif muamelesinin mağduru olan her şahsın tazminat istemeye hakkı vardır" biçimindeki hükümlere yer verilmiş,
TCK'nun 109. maddesinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu;
"1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
3) Bu suçun;
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır" şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere maddenin ilk fıkrasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli tanımlanmış, diğer fıkralarında ise nitelikli halleri hüküm altına alınmıştır. Madde gerekçesinde açıklandığı üzere, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi istek, arzu ve iradeleri kapsamında hareket edebilme özgürlükleridir.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılmayı cezalandıran bu hükümle, kişilerin dış hürriyeti olarak adlandırılan, kendi arzu ve iradeleri çerçevesinde hareket edebilme, yer değiştirebilme hürriyeti korunmak istenmiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Ceza Hukuku Özel Hükümler İkinci Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s. 398)
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile cezalandırılmak istenen eylem, bireylerin hareket özgürlüklerinin hukuka aykırı bir şekilde kaldırılması veyahut kısıtlanmasıdır. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Eylem failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılmak suretiyle gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket veyahut yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendisini göstermektedir. Bu suç, serbest hareketli bir suç olduğundan, özgürlüğün kısıtlanması ya da kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareketle işlenebilir.
Maddenin ikinci fıkrasında; fiili işlemek için veya işlendiği sırada cebir, tehdit ya da hile kullanılması, üçüncü fıkrasında; suçun silahla, birden fazla kişi tarafından birlikte, yerine getirilen kamu görevi nedeniyle ya da kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, üstsoya, altsoya veya eşe, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kişiye karşı işlenmesi, dördüncü fıkrasında; suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması, beşinci fıkrasında da; cinsel amaçla gerçekleştirilmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiş ve suçun temel şekline göre daha fazla yaptırıma bağlanmıştır.
Altıncı fıkrasında ise, bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Bu aşamada etkin pişmanlık üzerinde de durulmalıdır.
Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.
Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan haller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
TCK'nda etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini "etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde halinde (TCK 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293) bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde gerçekleştirmiştir. (TCK 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2) Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.
Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkan tanıdığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir. (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2013, s. 22) Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunundaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler de değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;
1- Kanunda etkin pişmanlığa imkan tanıyan bir düzenleme bulunması,
2- Suçun tamamlanmış olması,
3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,
4- Failin bu davranışın iradi olması,
Şeklinde belirlenmesi mümkündür.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkan tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz Örneğin TCK'nun 168. maddesinde mal malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmüştür. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu bu suçlar arasında sayılmadığından, bu suç da malvarlığına yönelik bir suç olmasına karşın TCK'nun 168. maddesinin uygulanması mümkün değildir.
Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise "gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.
Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; "suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme," "mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma," "mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme," "diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme," "örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama," "iftiradan dönme," "gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek "etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin isimlendirilmesinde benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; Alman, Fransız, İspanyol, İngiliz Hukukunda adlandırma sırasıyla; "TätigeReue," "Repentiractif," "Arrepentimientoactivoeficaz," "Active repentance" şeklinde yapılmıştır. Ancak aktif davranış, "bizzat fail tarafından bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu" şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.
Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da gerekmektedir. Bu şart, etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın var olduğunun kabulü için, tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası mağdurun uğradığı zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak gerçekleştirmelidir. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime "pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "tövbe" kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin veyahut cezadan bir indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç, kişilerin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışlarının pişmanlığının teza... olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup, iç dünyasına bakılarak gerçekten samimi olup olmadığı aranmayacaktır. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim Türk Ceza Kanununun uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili görüşmelerde, bu kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer; "Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece; yani gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıkta suç politikası gereğince kişinin suç yolundan kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir" şeklinde açıklamalarda bulunmuştur. (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 697)
Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel şartlar dışında kanun koyucu, ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belirli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi veya başka bazı ön şartların varlığını da aramış olabilir.
Bu kapsamda TCK'nun "etkin pişmanlık" başlığını taşıyan ve uyuşmazlık konusunu ilgilendiren 110. maddesinde; "yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir" biçiminde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep olarak "etkin pişmanlık" düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde de; "Etkin pişmanlık için suç tamamlandıktan sonra mağdurun güvenli yerde serbest bırakılması gerekir. Bunun kendiliğinden, yani herhangi bir zorlama bulunmadan gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca, etkin pişmanlığın, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce gerçekleşmesi gerekir. Soruşturma makamlarının işe el koymasından sonra serbest bırakma halinde, etkin pişmanlık hükmünden yararlanılamayacaktır" açıklamalarına yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeye göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işleyen kişinin, bu suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan önce mağduru, şahsına herhangi bir zarar vermeksizin ve kendiliğinden güvenli bir yere serbest bırakması halinde hakkında etkin pişmanlık hükmü uygulanacaktır.
Buna göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1- Suçun tamamlanmış olması gerekir. Suç tamamlanmadan, başka bir ifadeyle icra hareketleri devam ederken failin mağduru serbest bırakması durumunda etkin pişmanlık değil gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.
2- Failin, mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakması gerekmektedir. Şüpheli ve sanıkların örneğin etkin pişmanlık gibi bir kısım hak ve imkanlardan yararlanabilmeleri ve buna bağlı haklarının korunması bakımından soruşturma evresinin ne zaman başladığı hususu önem arzetmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununun ikinci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde soruşturma; "kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre" olarak tanımlanmıştır. Maddenin ilgili fıkrasının gerekçesinde; "suça ilk müdahaleden başlayarak iddianamenin mahkemeye verilmesine kadar geçen bütün işlemleri kapsayan evre soruşturma olarak isimlendirilmiştir" şeklindeki açıklamalara yer verilmiş, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 17.10.2006 gün ve 165-213 sayı ile, soruşturma evresinin, suç şüphesinin Cumhuriyet savcısı tarafından öğrenilmesi ile başlayacağı kabul edilmiştir.
CMK'nun 160. maddesinde Cumhuriyet savcısının "suçun işlendiğini öğrenmesi" halinden söz edilmiş, kamu davasının açılıp açılmayacağı hususunda araştırma yapma yetki ve yükümlülüğü getirilmiştir. Ceza muhakemesi hukukumuzda "kovuşturmanın zorunluluğu ilkesi" geçerli olduğundan, soruşturma yapılması mecburiyet olarak düzenlenmiş ve bu görev Cumhuriyet savcısına verilmiştir. Nitekim öğretide bu konuda benzer görüşler ileri sürülerek; "Ceza muhakemesinin ilk evresi olan soruşturma, suç fiilinin devletin kovuşturma makamı Cumhuriyet savcılığı tarafından öğrenilmesi ve ilk araştırma işleminin yapılması ile başlar" denilmiştir. (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 705)
CMK'nun 158. maddesinde suça ilişkin ihbar ve şikayetin kural olarak Cumhuriyet savcılığına veya kolluk makamlarına yapılabileceği kabul edilmiş, istisnai hallerde mahkeme, valilik, kaymakamlık, yurt dışında elçilik ve konsolosluk gibi mercilere de ihbar ve şikayette bulunulabileceği kabul edilerek, ihbar veya şikayetlerin savcılık makamına iletilmesi kurala bağlanmıştır. Hatta bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen suç nedeniyle ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikayetin gecikmeksizin Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Bu düzenleme, soruşturmanın Cumhuriyet savcısının suç şüphesini öğrenmesiyle başlayacağını ortaya koymaktadır.
Sonuç olarak soruşturma, suçun işlendiğinin Cumhuriyet Savcısı tarafından öğrenilmesiyle başlamış olacaktır. Cumhuriyet savcısı ise, suçun işlendiğine kural olarak ihbar veya şikayet gibi yollarla muttali olabilecektir.
Cumhuriyet savcılığının olaydan haberdar olup, soruşturmaya başlamasından sonra failin mağduru serbest bırakmasının ceza sorumluluğu üzerinde bir etkisi bulunmayacaktır. Dolayısıyla mağdurun olay yetkili merciler tarafından öğrenildikten sonra serbest bırakılması durumunda, kanunun aradığı diğer bütün şartlar gerçekleşse bile etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacak, ancak bu husus takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilecektir.
3- Failin, mağduru herhangi bir baskı veya zorlama olmaksızın, gerçek bir pişmanlık sonucu kendiliğinden serbest bırakması gerekir. Failin mağduru hangi nedenlerle bıraktığının önemi yoktur. Önemli olan herhangi bir dış zorlama bulunmaksızın mağdurun özgür iradeyle serbest bırakılmasıdır.
4- Mağdurun fail tarafından serbest bırakılması gerekmektedir. Mağdurun sanığın elinden kaçması veya olayı haber alan kolluk görevlileri veya başkaları tarafından bulunduğu yerden alınması halinde bu hüküm uygulanamayacaktır. Ayrıca failin mağduru "halkın içine çıkabilecek bir halde" serbest bırakması gerekir. Örneğin çıplak vaziyette bırakma, kanunun aradığı anlamda serbest bırakma olarak kabul edilemeyecektir.
5- Failin mağduru zarar görmeyeceği ve istediği yere rahatlıkla ulaşabileceği güvenli bir mahalde serbest bırakması gerekmektedir. Mağdurun gece vakti, yerleşim yerlerine uzak ıssız bir yerde veya ormanda serbest bırakması durumunda bu hüküm uygulanamayacaktır.
6- Failin mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması gerekir.
Somut olayda, "mağdurun şahsına bir zarar verilmemiş olma" şartı üzerinde ayrıca durulmalıdır.
Kanunda "mağdurun şahsına zarar verilmemiş olma" şartından sözedildiğine göre, mağdurun malvarlığına ya da başka birisine zarar verilmiş olması, etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir. Zararın hafif veya ağır, maddi ya da manevi olması arasında fark bulunmamaktadır. Örneğin, mağdura karşı cebir kullanılması, yaralanması, aç, susuz ya da uykusuz bırakılması, cinsel arzuların tatmini amacıyla birtakım eylemlere maruz bırakılması halinde etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır. Failin mağduru, şahsına zarar verdikten sonra fakat hakkında soruşturma başlamadan önce kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakması durumunda da etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacak, ancak bu durum temel cezanın tayininde ya da takdiri indirim nedenlerinin uygulanması sırasında göz önünde bulundurulabilecektir.
TCK'nun 109. maddesinin altıncı fıkrasında; "bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır" düzenlemesine yer verilmiş, gerekçesinde de; "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla ya da sırasında, kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler de uygulanır; bu itibarla, kasten yaralama suçunun temel şeklinin gerçekleşmesi halinde, maddenin ikinci fıkrasına istinaden cezaya hükmedilmelidir" denilmiş olup, suçun işlenmesi amacıyla ya da suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinden birinin meydana gelmesi halinde ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmek suretiyle, anılan neticenin gerçekleşmesi durumunda, artık mağdurun şahsına zarar verilmiş olacağından etkin pişmanlık için aranan "mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın serbest bırakma" şartı oluşmadığından, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağının kabulü gerekmektedir.
109. maddenin altıncı fıkrasının "bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır" hükmü göz önünde bulundurulduğunda, bu suçun işlenmesi amacıyla, işlendiği süreyle sınırlı bir zaman dilimi içerisinde ve eylemin gerçekleştirilmesi sırasında mağdurun, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturacak ve kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine ulaşmayacak şekilde yaralanması halinde, diğer şartların da varolması kaydıyla etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...'in evlenmek amacıyla sanık ... ile birlikte katılanı kolundan çekerek zorla arabaya bindikleri ve engel olmaya çalışan tanık ...'yı da ittirerek kapıyı kapatmak isterken tanığın parmağının arka kapıya sıkışıp yaralandığı olayda; katılandaki yaralanmanın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturacak ve kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine ulaşmayacak nitelikte olup tanıktaki yaralanmanın ise etkin pişmanlık bakımından bir etkisinin olmayacağı, sanıkların araçlarının kaza yapmalarına rağmen amaçlarına ulaşmaları mümkün iken ve yardım için gelen kişiler akrabaları olduğu halde katılanı kendileri ile birlikte gelmek istememesi üzerine serbest bırakarak ailesinin yanına götürmesi için tanık ... ... ...'a teslim ettikleri, tanığın sanıkların isteklerine uygun biçimde jandarma görevlileri gelmeden önce katılanı babasına teslim ettiği hususları birlikte gözetildiğinde sanıklar hakkında TCK'nun 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğine ilişen Özel Daire bozma kararı isabetli olup itirazın reddine karar verilmelidir.
İtirazın reddi yönünde oy kullanan üç Genel Kurul Üyesi; "somut olayda etkin pişmanlık soruşturmaya başlanmadan önce gerçekleşmiş olmakla birlikte çoğunluktan farklı olarak soruşturmanın Cumhuriyet savcısından önce kolluğa yapılan ihbar ve şikayetle de başlamış sayılması gerektiği" yönünde görüş bildirmiştir.
Sonuç:Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.12.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy