(5237 S. K. m. 35, 43, 53, 62, 103, 109
Dava: Sanık A. Y.'un çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 103/3, 103/4, 35, 103/6, 43/1, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 14 yıl 4 ay 15 gün, hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı kanunun 109/2, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62 ve 53 üncü maddeleri gereğince 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.04.2012 gün ve 284-90 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.02.2013 gün ve 13770-1150 sayı ile;
Yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün onanmasına,
Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince;
Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin değişmeyen istikrarlı beyanlarında, öz amcası olan sanığın evde kimsenin bulunmadığı farklı zamanlarda pantolonunu indirerek cinsel organını okşadığını, kendi cinsel organını cinsel organına sürttüğünü, son olayda da üzerindeki pantolonunu ve külotlu çorabını çıkartıp ellerini ve ayaklarını külotlu çorapla koltuğa bağladıktan sonra sırtüstü yatırıp bacaklarını ayırıp elleriyle göğüslerini okşadıktan sonra cinsel organını cinsel organına sürttürüp sokmak istediğini, canının acıdığını söylemesi üzerine sanığın engel neden yokken eylemini tamamlamadan kendisini bıraktığını belirtmesi karşısında, sanığın kanıtlanan eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı niteliğinde olduğu gözetilmeden, TCK'nun 103/1 inci maddesi yerine 103/2, 35/1-2 nci maddeleriyle cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 13.06.2013 gün ve 122-211 sayı ile;
Somut olayda sanığın, mağdureye 3 kez cinsel istismarda bulunduğu, son olayda sanığın mağdureyi külotlu çorapla bağlayarak sırt üstü yatırıp bacaklarını ayırarak cinsel organını mağdurenin önce cinsel organına sürttüğü, sonra cinsel organına sokmak istediğinde de gerek mağdurenin karşı koyması, yan dönmesi, gerekse de cinsel organının anatomik yapısı gereğince duhulü sağlayamadığı, eylemini bu engel nedenden dolayı tamamlayamadığı, kendi isteğiyle eyleminden vazgeçmediği, sanığın bundan 2-3 sene önceki olayında da benzer şekilde davrandığı, bu suretle sanığın birden fazla tekrarlanan eyleminin zincirleme biçimde organ sokmak suretiyle cinsel istismara teşebbüs suçunu oluşturduğu şeklindeki gerekçeyle direnerek, sanığın ilk hükümdeki gibi çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 31.12.2013 gün ve 351586 sayılı bozma istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daireyle yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, çocuğa karşı işlenen basit cinsel istismar suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
28.08.2009 tarihli tutanağa göre; saat 20.00 sıralarında sokakta üç kişinin tartıştıklarının görülmesi üzerine yanlarına gidildiğinde, mağdurenin anne ve babası olan katılanların sanık A.'ın küçük kızları D.'ya cinsel tacizde bulunduğunu, şikayetçi olduklarını beyan etmeleri üzerine soruşturmaya başlandığı,
01.09.2009 günlü Adli Tıp Şube Müdürlüğü raporuna göre, en son 2005 yılında cinsel tacize maruz kalan mağdurenin yapılan muayenesinde eski ve yeni yırtık saptanmadığı ve halen bakire olduğu,
Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun 20.04.2011 tarihli raporunda mağdurenin olay nedeni ile ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği,
Mağdure soruşturma aşamasında; 5,5 - 6 yaşlarında dedesinin evindeyken su değirmeninden su almaya gittiklerini, amcası olan sanığın yaklaşınca kendisinden korktuğunu, eve geldikten sonra gece yatarken uyandığında iç çamaşırının üzerinde olmadığını, amcasının eliyle cinsel organını okşadığını, ağlamaya başlayınca amcasının uzaklaştığını, ilkokul ikinci sınıfa giderken İstanbul Güneşli'de ikamet ederken okuldaki kutlamadan sonra eve geldiğini, amcasının da evde olduğunu, amcasıyla şakalaşmaya başladıklarını, biraz oyun oynadıktan sonra amcasının kendisine saldırdığını, yatağın üzerine yatırıp zorla üzerindeki kıyafetlerini çıkartarak cinsel organını ellemeye başladığını, kendisine tekme atınca bıraktığını, ertesi gün yine amcasının yanına geldiğini daha önce yaptığı gibi yine zorla üzerinde bulunan kıyafetlerini çıkardığını, arkasına geçerek cinsel organını kendi cinsel organına sürtmeye başladığını, bir müddet bu şekilde devam ettikten sonra kimseye anlatırsan seni öldürürüm dediğini, ilkokul beşinci sınıfa giderken okuldan iki arkadaşıyla beraber evde bulundukları sırada amcasının geldiğini, sürekli odaları gezmeye başlayınca arkadaşlarının evden gittiklerini, amcasıyla biraz konuştuklarını, daha önce yaptıklarından dolayı korkmaya başladığını, saat 10.00 gibi amcasına beni sinemaya götür dediğini, evde kendisiyle yalnız kalmak istemediğini, birlikte sinemaya gittiklerini, salonun büyük çoğunluğunun boş olduğunu, film başlayıp ışıklar sönünce amcasının kendisini öpmeye çalıştığını bu sırada içeriye sinema görevlisi girince geri çekildiğini, sinemadan çıktıktan sonra biraz dolaştıklarını, eve gitmek istemediğini, oyalamaya çalıştığını ancak eve döndüklerini, amcasının aldığı oyun seti ile bir süre oynadıktan sonra amcasının yere yatırarak üzerine çıktığını, kıyafetinin üzerinden göğüslerini öpmeye başladığını, kendisinin su içme bahanesiyle tuvalete kaçtığını ve kapıyı kilitlediğini, biraz bekledikten sonra lavabodan çıkıp evin dış kapısına doğru gizlice gittiğini, evden kaçmak istediğini, fakat kapı kilitli olduğu için tekrar lavaboya giderek kapıyı üzerine kilitlediğini, bir süre bekledikten sonra amcasının kapının önüne gelerek Güneşli'de yaptık bir şey olmadı kapıyı aç dediğini, bir müddet bekledikten sonra amcasının gittiğini düşünerek lavabodan çıktığını, ancak amcasının saklandığı yerden çıkarak kendisini yakaladığını ve zorla misafir odasına götürdüğünü, pantolonunu çıkararak külotlu çorabıyla ellerinden koltuğa bağladığını, sırt üstü yatırarak bacaklarını ayırıp üzerine çıktığını, cinsel organını cinsel organına sürtmeye başladığını, eli ile de göğüslerini okşadığını, cinsel organında çok büyük acı hissettiğini ve ağlamaya başladığını, ağlayınca tekrardan kendisini ölümle tehdit ettiğini, bir süre daha cinsel organını cinsel organına sürttüğünü ve göğüslerini okşadığını, daha sonra ellerini çözerek kimseye bir şey söylersen seni öldürürüm dediğini,
Mahkemede; soruşturma aşamasında olduğu gibi ayrıntılı olarak olayı anlattığı, ikinci bahsettiği eylem sırasında da sanığın, cinsel organını cinsel organına sokmaya çalıştığını, ancak direnince kendisini bıraktığını, üçüncü eylemde de cinsel organı acıyınca yan döndüğünü, sanığın kendisini düzelterek vücuduna dokunmaya devam ettiğini, daha sonra ellerini çözdüğünü ve tehdit ederek gittiğini, daha sonra sanığı bir daha görmediğini beyan ettiği,
Mağdurenin annesi aşamalarda; kızının kendilerine bu olayları ilk defa 4 yıl önce 11 yaşındayken anlattığını, ilkokul 3. sınıfa gidene kadar bir tedirginlik veya bu olaylara ilişkin bir şüpheli durum görmediklerini, 3. sınıfa başladığında sanığın evde sürekli kalmaya başlayınca o zaman kızının anne amcamı istemiyorum bu evde dediğini, nedenini sorduğunda söylemediğini, en son 11 yaşındayken bir iş dönüşünde eve geldiğinde kızını ağlar vaziyette bulunca bu olayları ilk defa kızının o zaman anlattığını, sanıktan şikayetçi olduğunu, kızının anlattığı kadarıyla sanığın cinsel organını kendisine soktuğu şeklinde bahsetmediğini, sadece amcasının cinsel organını çıkartıp kendi cinsel organına sürttüğünden bahsettiğini, diğer olayları anlatmadığını söylediği,
Sanık aşamalarda; suçlamayı kabul etmediğini, 4 yıldır mağdure ve ailesiyle görüşmediğini, mağdure ve ailesiyle herhangi bir husumeti ve kavgası olmadığını, iftiraya uğradığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK.nun 103 üncü maddesinde çocukların cinsel istismarı suçu;
1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur,
şeklinde düzenlenmiştir.
103 üncü maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışla diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.
Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.
Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde sair bir cisim ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli halinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.
TCK'nun 35 inci maddesinin birinci fıkrasında; Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Teşebbüs halinde hakim önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı tayin edecek, ardından hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza belirlenecektir.
Sanığın fiilinin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 35 inci maddesinin gerekçesinde; 765 s. Kanundaki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak kriterinin madde metninden çıkartılarak doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması halinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden uygun hareketler kavramının dahil edildiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 s. Kanunda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide 5237 sayılı TCK'nun 35 inci maddesinde düzenlenen teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393)
Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Yeğeni olan mağdureye karşı daha önce iki kez nitelikli olmayacak şekilde cinsel istismarda bulunan sanığın, son olayda da evde kimsenin bulunmadığı sırada kapıyı kilitleyip mağdurenin kıyafetlerini çıkartarak ellerini bağladığı, cinsel organını okşadığı, kendi cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürttüğü, daha sonra mağdurenin cinsel organına kendi cinsel organını sokmaya çalıştığı, ancak mağdurenin sanığı iteklemesi ve yan dönmesi üzerine mağdureyi tekrar düzelterek cinsel organını okşamaya devam ettiği, sonrasında eylemini kendiliğinden sonlandırarak mağdurenin ellerini çözüp evden ayrıldığı sabit olup, engel neden bulunmadığından eylemine devam etme imkanı varken sanığın eylemine kendiliğinden son verdiği ve eylemin o ana kadarki gerçekleşme şekli dikkate alındığında, eylemin bir bütün halinde 5237 sayılı TCK'nun 103/1 inci maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, isabetsiz bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1) Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.06.2013 gün ve 122-211 sayılı direnme hükmünün, sanığın eyleminin çocuğa karşı basit cinsel istismar niteliğinde bulunduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2) Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.04.2014 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy