Sanık M.. Ş..'in toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçundan 2911 sayılı Kanunun 33/1, 5237 sayılı TCK'nun 62/1, 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 3.000 TL adli para cezası,
Sanık M.. K..'in terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 5237 sayılı TCK'nun 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla 314/2, 62/1, 53/1, 58/9 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri gereğince 6 yıl 3 ay hapis, görevi yaptırmamak için direnme suçundan 5237 sayılı TCK'nun 265/1, 265/3, 62/1, 53/1, 58/9 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile mahkumiyetine, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, infazdan sonra denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulmasına, toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçundan ise 2911 sayılı Kanunun 33/1, TCK'nun 62/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.12.2012 gün ve 133-71 sayılı hükmün sanık M.. K.. müdafii ve sanık M.. Ş.. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 14.06.2013 gün ve 5190-9211 sayı ile;
"1- Sanık M.. K.. hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından kurulan hükümlere ilişkin incelemede;
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
a- Anayasanın 138. maddesi hükmü, 6352 sayılı Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütler ile 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın kasta dayalı kusurunun yoğunluğu ile güttüğü amaç ve saik göz önünde bulundurularak, tayin olunan cezadan TCK'nın 220. maddesinin 6. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun ve gösterilen indirim miktarı ile orantılı makul ve makbul bir indirim yapılması gerekirken, dosya kapsamına uymayacak biçimde ve yetersiz gerekçe ile silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan tayin olunan cezadan indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
b- Suç tarihinde 65 yaşını ikmal eden ve daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olan sanık hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan tayin olunan kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50/3. maddesi gereğince aynı maddenin birinci fıkrasında belirtilen seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
2- Sanıklar hakkında 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan hükümlere ilişkin incelemede;
a- 2911 sayılı Kanunun 33/1. maddesine uygun olduğu kabul edilen eylemlerin, mutat ve meşru bir 'düşünce ve kanaat açıklama yöntemi' olduğu değerlendirildiğinden, sanıklara yüklenen suçun tarihi ve işlenme yöntemi ile temel şekli itibariyle gerektirdiği cezanın süresine göre, hükümden önce 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında düşünce ve kanaat açıklama yöntemiyle işlendiği ve bu nedenle sanık hakkında açılan davalara ilişkin olarak kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
b- 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK'nın 50/6. maddesinde yer alan 'yaptırım' ibaresinin 'tedbir' olarak değiştirilip, 5275 sayılı CGTİK'nın 106. maddesinin 4 ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, sanık M.. Ş.. hakkında kurulan hükümde infazda yetkiyi kısıtlayacak şekilde seçenek yaptırım olan adli para cezasının ödenmemesi halinde hapis cezasının kısmen veya tamamen infazına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesi 14.11.2013 gün ve 316-325 sayı ile; bozma ilamının ikinci fıkrasının (a) bendine;
"Sanıkların yasadışı gösteriye katılması eylemlerinde, ellerinde taşla gösteri alanında atmaya hazır olarak bulundukları, düşünce ve fikirlerini şiddeti anımsatacak ve başkalarını yaralayabilecek şekilde ellerinde taş veya silahtan sayılan bu nitelikte bir cisim bulunmaksızın ifade edebilecekken, ellerinde taşla bulunmalarının şiddet içermesi, şiddeti yüceltmesi, övmesi ve özendirmesi nedeniyle 6352 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesi kapsamında sair kanat ve düşünce açıklama yöntemi olarak kabul edilmemiştir" şeklindeki gerekçelerle direnmiş, diğer bozma nedenlerine ise uyarak;
Sanık M.. K..'in silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 5237 sayılı TCK'nun 314/2, 220/6, 62/1, 53/1 ve 58/9. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, görevi yaptırmamak için direnme suçundan ise aynı kanunun 265/1-3, 62/1, 50/1, 52/2-4 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri gereğince 6.000 TL adli para cezası, toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçundan 2911 sayılı Kanunun 33/1, 5237 sayılı TCK'nun 62/1, 50/1, 52/2-4. maddeleri uyarınca 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye,
Sanık M.. Ş..'in toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçundan 2911 sayılı Kanunun 33/1, 5237 sayılı TCK'nun 62/1, 50/1, 52/2-4. maddeleri gereğince 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık M.. K.. müdafii ve sanık M.. Ş.. tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.03.2014 gün ve 25867 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Direnme hükmünün kapsamına göre inceleme, sanıklar hakkında toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların toplantı ve gösteri yürüyüşlerine silahla katılma eylemlerinin 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi kapsamında kalıp kalmadığının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya muhtevasından;
Yüksek Seçim Kurulu tarafından bazı bağımsız milletvekili adaylarının genel seçime girmesinin yasaklanması ve bu durumu protesto etmek amacıyla düzenlenen gösterilerde bir kişinin hayatını kaybetmesi nedeniyle, silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda faaliyet gösteren bir kısım internet sitelerinde halka kepenk kapatma, çocukları okula göndermeme ve eylem yapma çağrısında bulunulduğu,
Olay tarihinde çağrı üzerine biraraya gelen ve içinde sanıkların da bulunduğu grubun, yolu yaya ve araç trafiğine kapadıkları, silahlı terör örgütünü temsil eden bayrak ve posterler açtıkları, örgüt lehine slogan attıkları, güvenlik görevlileri tarafından eylemlerinin kanunsuz olduğu belirtilerek dağılmaları, aksi halde müdahale edileceği yönünde uyarı yapıldığı, ancak grubun dağılmadığı, yüzleri kapalı şahıslarca güvenlik görevlilerine taşlı ve molotof kokteylli saldırılarda bulunulduğu, saldırı neticesinde bir banka şubesinin, işyerlerinin, emniyete ve sivil şahıslara ait araçların zarar gördüğü, yirmidört polis memurunun da basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı,
Sanık M.. K..'in grup içinde yer alarak güvenlik görevlilerine taş attığı, sanık M.. Ş..'in de güvenlik görevlilerine atmak üzere elinde taş bulundurduğu,
Olaylar esnasında çekilen fotoğrafların sanıklara ait olduğu yönünde görüntü inceleme ve iyileştirme uzmanından bilirkişi raporu alındığı,
Anlaşılmaktadır.
Sanık M.. K..; suçlamayı kabul etmediğini, olay günü tesadüfen grubun içine girdiğini, ancak polise taş atmadığını, fotoğrafların yürürken çekildiğini ve kendisine ait olup olmadığını tam olarak bilemediğini,
Sanık M.. Ş..; olaylara katılmadığını, elinde taş bulunduğunu gösterir fotoğrafların montaj olduğunu savunmuştur.
Türk Dil Kurumu sözlüğünde toplantı; "birden çok kimsenin belirli amaçlarla bir araya gelmesi, içtima," gösteri ise; "bir istek veya karşı görüşün halkın ilgisini çekecek biçimde topluca ve açıkça yapılması, nümayiş" şeklinde tanımlanmış,
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinde toplantının; "belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını," gösteri yürüyüşünün de; "belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde; "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...",
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de; "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 3. maddesinde ise; herkesin önceden izin almaksızın, şiddet veya silah kullanmadan gösteri veya toplantı düzenleyebileceği hüküm altına alınmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, çoğulcu bir demokrasinin kurulması, farklı kültürel, siyasi, dini, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin içselleşmesi açısından önemlidir.
Ancak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 34. maddesine göre; "Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.", AİHS'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de; "Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir" şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.
Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının, ancak "demokratik bir toplumda gerekli olma" kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut bir kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından; "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşme'nin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır." (Ollinger/Avusturya, 29.06.2006, No: 76900/01), "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için, barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir." (Disk-Kesk/Türkiye, 27.11.2012, No: 38676/081; Nurettin Aldemir ve Diğerleri/Türkiye, 18.12.2007, No: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02 ve 32138/02) "Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda, kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır." (Gün ve Diğerleri/Türkiye, 18.06.2003, No: 8029/07), "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (Oya Ataman/Türkiye, 05.12.2006, No: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.
Öğretide de; "Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır." (Osman Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi-Açıklama ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, T.C. Yargıtay Başkanlığı, 1. Bası, Ankara 2013, s. 430); "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar." (Ziya Çağa Tanyar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599); "AİHS'nin 11. maddesinde düzenlenen ilk hak barışçıl toplantı özgürlüğü hakkıdır. Maddenin ilk cümlesine göre, 'herkesin çıkarlarını korumak amacıyla barışçıl toplantı özgürlüğü hakkı vardır.' AİHM, maddede geçen 'toplantı özgürlüğü' kavramını içtihatları ile 'gösteri özgürlüğü'nü de kapsayacak şekilde geniş yorumlamaktadır. Bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığının tespiti için hakkı kullanmak isteyenlerin öncelikle niyetine bakmak gerekecektir. Hakkı kullanacak kişi veya örgütün o ana kadarki tutum ve açıklamaları burada belirleyici olmaktadır. Bir toplantı veya gösterinin barışçıl olup olmadığını belirlemede bir başka ölçüt de, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımı sırasındaki tutum ve davranışlardır." (Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Avrupa Konseyi, 1. Bası, 2013, s. 383); "Bireysel özgürlük olan düşünce özgürlüğü, çoğu kez kolektif özgürlük olan toplantı ve gösteri özgürlüğü ile eşzamanlı olarak kullanılır. Daha doğrusu demokratik sistemin bütünleyici birer parçasını oluşturan toplantı ve gösteriler, çoğu zaman bir düşünce ve kanaatin açıklanması ve yayılmasına hizmet ederler." (Ali İşgören, Türk Hukukunda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011, 2. Bası, s. 62) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun "Dava ve cezaların ertelenmesi" başlıklı geçici 1. maddesinde;
"1) 31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171'inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
Karar verilir.
2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.
3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.
4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur, kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.
5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.
6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı yasaklanmış hakların 25.5.2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.
7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz" hükmü yer almaktadır.
Madde gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesine ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır" açıklamalarına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinde yer alan düzenleme ile; 31 Aralık 2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine ve kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun;
1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması,
2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilmiş bulunması,
3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu tarafından, tıpkı 03.09.1999 gün ve 23809 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4454 sayılı Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunda olduğu gibi, bu düzenlemeyle kanunun kapsamına giren fiiller suç olmaktan çıkarılmamış ve unsurlarında da bir değişiklik yapılmamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlememesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.
Basın yayın yoluyla işlenen suçların bahse konu madde kapsamına girdiği hususunda bir tereddüt bulunmayıp, uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözülebilmesi bakımından "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri ile işlenmiş suçlar" ibaresi ve bu ibaredeki "yöntem" sözcüğünden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesindeki düzenlemenin gerekçesi de göz önüne alındığında, "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" ibaresi geniş yorumlanarak, sadece düşüncenin değil, kanaat ve değer yargılarını içeren açıklamaların da korunduğu, maddenin uygulanma kapsamının suça göre değil, suçun işlenme yöntemine göre belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, suç bir düşünce ve kanaat açıklama yöntemi ile işlenmiş ise hangi suç olursa olsun, suç tarihi ve maddede öngörülen cezanın tür ve süresi nazara alınarak madde kapsamında değerlendirilecektir.
Yöntemin, "bir amaca ulaşabilmek için izlenen yol, usul ve metot" anlamına geldiği de gözetildiğinde, basın yayın yoluyla işlenen suçlar dışında "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar"ın anılan madde kapsamına girebilmesi için, düşünce ve kanaatin açıklanma yönteminin;
a- Hukuk düzeni karşısında meşru bulunması, yani yöntemin kendisinin bizzat suç teşkil etmemesi,
b- Toplum düzeni içerisinde konuşma, seminer, sempozyum, konferans, resim, heykel gibi mutad bir ifade ve kanaat açıklama yöntemi olması,
c- İfade ve kanaat açıklama hakkının özüne aykırı bulunmaması,
Gerekmektedir.
Bu açıklamalardan sonra, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin, "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden olup olmadığı" hususu üzerinde durulmalıdır.
2911 sayılı Kanunda "toplantı" ve "gösteri yürüyüşü" kavramlarının; "halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu oluşturmak suretiyle o konuyu benimsetmek" olarak tanımlanması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ollinger/Avusturya (29.09.2006, 76900/01) ve Barankevich/ Rusya (26.07.2007, 10519/03) kararlarında, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ifade özgürlüğü ile ilişkisinin açıkça vurgulanması hususları gözetildiğinde, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin bizzat yöntem olarak, meşru ve mutad olduğu, düşünce ve kanaat açıklamanın özüne uygun bulunduğu ve sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden biri olduğu kabul edilmelidir.
Bununla birlikte, aynı kanunda düzenlenen ve toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında işlenen kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme, yürüyüş sırasında silah taşıma, toplantı ve yürüyüşü yapanları engelleme gibi eylemlerin, "düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" ile işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleştirilmiş olması, toplantı ve gösteri yürüyüşünün, sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu gerçeğini de değiştirmeyecektir.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, 2911 sayılı Kanunun 32 ve 33. maddelerinin de değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
2911 sayılı Kanunun "Direnme" başlıklı 32. maddesinde;
"Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.
İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde, ayrıca 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265'inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.
23'üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24'üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörtte bire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir",
"Toplantı ve yürüyüşe silahlı katılanlar" başlıklı 33. maddesinde de;
"Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23'üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Silah veya aracın ateşli silah ya da patlayıcı veya yakıcı madde olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur.
Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32'nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur" şeklindeki hükümlere yer verilmiş,
"Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri" başlıklı 23. maddesinin (b) bendinde ise; "Ateşli silahlar veya patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler ile yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşınarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyilerek veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez ve sair unsurlarla örterek toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılma ve kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşınarak veya bu nitelikte sloganlar söylenerek veya ses cihazları ile yayınlanarak" şeklindeki düzenleme ile silah veya araçların nelerden ibaret olduğu sayılmıştır.
2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan fail, "dağılın ihtarına ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmekte" ve kolluğa cebir ya da tehdit göstermeden pasif bir direniş sergilemekte, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise ihtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde 5237 sayılı TCK'nun 265. maddesine göre cezaya hükmolunmaktadır.
2911 sayılı Kanunun 33/1. maddesinde fail, toplantı ve gösteri yürüyüşüne, kanunun 23/b maddesinde sayılan silah ve araçlarla katılmakta, maddenin birinci fıkrasının son cümlesine göre bu silah ve aracın bulundurulması ya da kullanılmasının suç oluşturması halinde ayrıca ilgili kanun hükümlerine göre cezalandırılması cihetine gidilmektedir. Diğer bir anlatımla, taşıma veya kullanmaya bağlı olarak şartları oluştuğunda fail ayrıca 5237 sayılı TCK'nun 170. maddesi uyarınca genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması veya 174. maddesi uyarınca tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi ya da 6136 sayılı Kanuna muhalefet gibi suçlardan cezalandırılmaktadır.
Görüldüğü üzere, 2911 sayılı Kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1. maddelerinde, toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralı uygulanarak cezalandırılması gerektiğinden, sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemlere ilişkin bölümün, düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir.
Bu durumda, düşünce ve kanaat açıklama yöntemi kapsamında görülen 2911 sayılı Kanuna muhalefet hallerinin;
a- 32. maddenin birinci fıkrasındaki dağılın ihtarına rağmen dağılmama,
b- 33. maddenin birinci fıkrasında belirtilen 23. maddenin (b) bendinde sayılan silah ya da silahtan sayılan aletlerle katılma,
c- 33. maddenin birinci fıkrasında belirtilen 23. maddenin (b) bendinde sayılan ve zaten düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden olan afiş, pankart, döviz, resim, sloganlarla katılma,
Şeklinde sayılması mümkündür.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yüksek Seçim Kurulu tarafından bazı bağımsız milletvekili adaylarının genel seçime girmesinin yasaklanması ve bu durumu protesto etmek amacıyla düzenlenen gösterilerde bir kişinin hayatını kaybetmesi nedeniyle, silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda faaliyet gösteren bir kısım internet sitelerinde halka kepenk kapatma, çocukları okula göndermeme ve eylem yapma çağrısında bulunulduğu, olay tarihinde çağrı üzerine biraraya gelen ve içerisinde sanıkların da bulunduğu grubun, yolu yaya ve araç trafiğine kapadıkları, terör örgütünü temsil eden bayrak ve posterler açtıkları, örgüt lehine slogan attıkları, güvenlik görevlilerince eylemin kanunsuz olduğu belirtilerek dağılmaları, aksi halde müdahale edileceği yönünde uyarı yapıldığı, grubun dağılmadığı, güvenlik görevlilerine taş ve molotof kokteylli saldırıda bulundukları, incelemeye konu olmayan silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarının yanında incelemeye konu toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçlarından yerel mahkemece cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmakta olup, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olması nedeniyle, sanıkların 2911 sayılı Kanunun 33/1. maddesinde yaptırıma bağlanan eylemlerinin, Özel Dairece 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi kapsamında kabul edilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 gün ve 386-353 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün; sanıkların toplantı ve gösteri yürüyüşlerine silahla katılma eylemlerinin, 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına ve dosyanın bozma ilamına uyularak verilen hükümlerin incelenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi O. K....
"Somut olayda yerel mahkemece 2911 sayılı Yasanın 33/1-2. cümlesi uyarınca sanık M..E..5 ay hapis, sanık M..E.. 3000 TL Ağır Para Cezası ile cezalandırılmış, hüküm Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14.06.2013 gün ve 5190-9211 sayılı kararı ile 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesi gerekçesi ile bozulmuş, Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesi de 14.11.2013 gün ve 316-325 sayılı kararıyla direnmiştir.
6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi '31.12.2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklanma yöntemleriyle işlenmiş olup, temel şekli itibariyle adli para cezasına ya da üst sınır 5 yıldan fazla olmayan hapis cezasını içeren bir suçtan dolayı;
a) ...
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir' şeklinde düzenlenmiş olup bu madde şiddet kullanarak taş atan, molotof kokteylı atan ve bu sürede 5 yıllı geçmeyen diğer suçları kapsamaz. Zira şiddeti içeren düşünce ve kanaat açıklama olmaz. Eğer kanunda 'sair' yerine 'her türlü' kelimesi kullanılsaydı diğer suçları da kapsardı. Gösteri, toplantı, düşünce ve kanaat açıklama yöntemi meşru olmalıdır. Gösteri sırasında atılan taşla üst sınırı 5 yılı geçmeyecek şekilde müessir fiil suçu işlense bu eylemde erteleme kapsamında mı sayılacaktır.
2911 sayılı Yasanın 33. maddesinde toplantı ve gösteri yürüyüşlerine, 23. maddenin b bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar için müeyyide getirilmiş olup 23/b bendinde de taş silah, yüzü bezle kapatma da araç olarak sayılmış, sanıkta yüzü peçeli şekilde taş atarken yakalanmıştır.
Kanun koyucu sanıklara bir atıfette bulunmuş ise kanun koyucunun amacını genişletecek şekilde bir yorum yapılamaz. Kanun koyucunun böyle bir amacı olsaydı 'sair' yerine 'her türlü' kelimesini kullanırdı. Hukukun temel ilkelerinden biri olan 'bir hakkın sırf gayri izrar eden suiistimalini kanun himaye etmez' ilkesi dikkate alındığında erteleme hükmü sanık için uygulanamaz. Sanığın eylemi düşünce ve kanaat açıklama değil silahlı terör eylemedir.
İzah edilen nedenlerle daire kararı yerinde olmadığından direnme kararının onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.11.2013 gün ve 316-325 sayılı direnme hükmünün, sanıkların toplantı ve gösteri yürüyüşlerine silahla katılma eylemlerinin 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, bozma ilamına uyularak verilen hükümlerin incelenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.09.2014 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy