6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanık F.. D..’in aynı Kanunun 13/1 ve 5237 sayılı TCK’nun 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının TCK’nun 50/1-f maddesi uyarınca 6 ay süreyle kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesine, suça konu tabanca ve eklerinin TCK’nun 54/4. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin, Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.12.2008 gün ve 1239-741 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 21.03.2012 gün ve 14856-9151 sayı ile;
“Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 18. maddesinde yazılı zorla çalıştırma yasağı ve TCK’nun 50/1-f maddesinde, kamuya yararlı bir işte çalıştırılması seçenek yaptırımına karar verilmesi için sanığın gönüllü olması koşulu gözetilerek sanığın rızası alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 04.09.2012 gün ve 565-722 sayı ile; tedbir kararını kabul etmediğini beyan eden sanığın 6136 sayılı Kanunun 13/1 ve 5237 sayılı TCK’nun 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın cins ve miktarı, olayın cereyan tarzı, sanığın sabıkalı oluşu nazara alınarak TCK’nun 50/1 ve 52/2, kişilik özellikleriyle duruşmadaki tutum ve davranışı göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği konusunda müspet kanaat oluşmaması sebebiyle de aynı Kanunun 51 ve CMK'nun 231. maddelerinin tatbikine yer olmadığına, tabanca ve eklerinin TCK’nun 54/4. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin verilen hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 05.12.2013 gün ve 35511-28484 sayı ile;
“Sanığın TCK’nun 50/1-f maddesi uyarınca kamuya yararlı bir işte çalışmayı kabul etmemesi ve yerel mahkemece de gerekçeleri gösterilerek hapis cezasının diğer seçenek tedbirlere çevrilmesine yer olmadığına karar verilmesinde ve adli sicil kaydında engel sabıkası bulunan sanık hakkında CMK’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda değerlendirme yaparak yazılı şekilde karar veren mahkemenin takdirinde isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmediği” açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.01.2014 gün ve 266354 sayı ile;
“İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık; yerel mahkemenin ilk hükmünün sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, sonraki hükümde ceza yönünden kazanılmış hak kuralının ihlal edilip edilmediği hususuna ilişkindir.
Aleyhe bozma yasağı; ‘temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması’ şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince ‘reformatio in pejus’ olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, ‘lehe yasa yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı’ olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz yasa yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Yargılaması Usulü Yasasının, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; ‘hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz’ şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza yargılama hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir ‘cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi’ veya ‘aleyhte düzeltme yasağı’nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 307/4. maddesinde de; ‘hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz’ düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.
Yasanın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Yasa koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.
Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağına bir aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Öğretide ki; ‘Kanun yolu davasının açılmasının bir sonucu da, sadece sanık lehinde açılan dava üzerine, yani sanık aleyhine kanun yoluna kimsenin gitmemiş olması halinde verilecek kararın eski kararla verilen ‘cezadan’ daha ağır olamamasıdır’ (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 1063, 1117; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s. 211; Yener Ünver–Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5, Bası, s. 883; Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 732), ‘Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır, suçun niteliği değişebilir. Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sadece sonuç ceza bakımından kabul edilince, hırsızlıktan mahkûm olan şahıs istinaf yoluna başvurduğunda, suçun ağır hırsızlık olduğu kabul edilebilecek, fakat ceza ağırlaştırılamayacaktır’ (Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İstanbul 1979, s. 84, 85) şeklindeki görüşler de göz önüne alındığında, aleyhe bozma yasağının yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olduğu, eylemin nitelendirilmesi ve suçun adının belirlenmesinde geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulu'nun 08.09.1992 gün ve 190–237, 29.09.1998 gün ve 196–277, 17.11.1998 gün ve 282–348, 09.07.2002 gün ve 158–289, 21.09.2004 gün ve 144–170 ile 07.10.2008 gün ve 198–211 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafii ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı Yasanın 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması halinde, Yargıtayca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile yasal düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, olası bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O halde lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi halinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Suçun niteliğinde yanılgıya düşülmesinin dışında, daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması gibi durumların varlığı halinde ise Yargıtay’ca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılıklar konusunda eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir.
Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında; Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.12.2008 gün ve 2008/1239 Esas, 2008/741 Karar sayılı ilamı ile sanığın eylemine uyan 6136 sayılı Kanun'un 13/1, 5237 sayılı TCK'nun 62, 50/1-f, 54 maddeleri uyarınca 6 ay süre ile kamuya yararlı bir işte çalıştırma ve 500 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün süresi içerisinde sanık tarafından temyiz edildiği, Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 21.03.2012 gün ve 2010/14856 Esas, 2012/9151 Karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verildiği, Bozma üzerine yeniden yapılan yargılama neticesinde; Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.09.2012 gün ve 2012/565 Esas, 2012/722 Karar sayılı ilamı ile sanığın eylemine uyan 6136 Sayılı Kanun'un 13/1, 5237 sayılı TCK'nun 62, 54 maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün süresi içerisinde sanık tarafından temyiz edildiği, Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.12.2013 gün ve 2012/35511 Esas, 2013/28484 Karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verildiği anlaşılmış ise de; Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.12.2008 gün ve 2008/1239 Esas, 2008/741 Karar sayılı ilamı ile sanığın mahkumiyetine ilişkin ilk hükmün sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, ceza yönünden kazanılmış hakkının bulunduğu, ilk hükümde sanığın cezasının 6 ay süre ile kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbiri ve 500 TL adli para cezası olduğu, ikinci hükümde sanığın cezanın 10 ay hapis cezası ve 500 TL adli para cezası olarak tayininin CMUK'nun 326/son maddesine aykırı olduğu ve hükmün bozulması gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 13.02.2014 gün ve 2224-3039 sayı ile; itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde de dosya muhtevası itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık lehine temyiz edilen ve sonuç olarak 6 ay süreyle kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbiri ve 500 Lira adli para cezasından ibaret hükmün bozulmasından sonra, yerel mahkemece bu kez kamuya yararlı bir işte çalışma konusunda gönüllü olmadığını beyan eden sanığın hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılmasına karar verilmesi halinde 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesinin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın ruhsatsız silah taşımak suçundan 6136 sayılı Kanunun 13/1, 5237 sayılı TCK’nun 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, kısa süreli hapis cezasının TCK’nun 50/1-f maddesi uyarınca 6 ay süreyle kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesine, aynı kanunun 54/4. maddesi uyarınca suça konu tabanca ve eklerinin müsaderesine karar verildiği, sanık tarafından temyiz edilen bu hükmün Özel Dairece gönüllü olma koşulu gözetilerek sanığın rızası alınmadan hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulduğu, yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda sanığın kamuya yararlı bir işte çalışmaya gönüllü olmadığını beyan etmesi üzerine bu kez 6136 sayılı Kanunun 13/1, 5237 sayılı TCK’nun 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın cins ve miktarı, olayın cereyan tarzı, sanığın sabıkalı oluşu nazara alınarak TCK’nun 50/1 ve 52/2, kişilik özellikleriyle duruşmadaki tutum ve davranışı göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği konusunda müspet kanaat oluşmaması sebebiyle de TCK'nun 51 ve CMK'nun 231. maddelerinin tatbikine yer olmadığına, tabanca ve eklerinin TCK’nun 54/4. maddesi gereğince müsaderesine karar verildiği, bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece “sanığın TCK’nun 50/1-f maddesi uyarınca kamuya yararlı bir işte çalışmayı kabul etmemesi ve yerel mahkemece de gerekçeleri gösterilerek hapis cezasının diğer seçenek tedbirlere çevrilmesine yer olmadığına karar verilmesinde ve adli sicil kaydında engel sabıkası bulunan sanık hakkında CMK’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda değerlendirme yaparak yazılı şekilde karar veren mahkemenin takdirinde isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmediği” açıklamasıyla onanması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Suç ve karar tarihi itibariyle işsiz, evli ve iki çocuklu olan sanığın adli sicil kaydında 765 sayılı TCK’nun 456/4, 457/1 ve 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri gereğince verilmiş ve 28.02.2007 tarihinde infaz edilmiş 880 Lira adli para cezasından ibaret sabıkasının bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirememe yasağı öğreti ve uygulamada; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince "reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olup, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç, önceki hükümle belirlenen ceza ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nun 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilegelmiştir.
Bu bağlamda Yargıtay Ceza Genel Kurulunca;
14.01.2014 gün ve 13-5 sayılı kararda; aleyhe değiştirme yasağının 5237 sayılı TCK’nun 191. maddesinde öngörülen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirini kapsamadığı,
18.06.2013 gün ve 1432-323 sayılı kararda; mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına hükmolunurken tekerrüre esas alınan ilamın kararda gösterilmesinin zorunlu olmadığı, ancak adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmemiş olması halinde, aleyhe yönelen temyizin bulunmaması durumunda hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulamayacağı,
20.12.2011 gün ve 219-280 sayılı kararda; bir güvenlik tedbiri olan “zoralımla” ilgili olarak, “ceza” ile sınırlı tutulan aleyhe değiştirmeme yasağının uygulanamayacağı,
05.07.2011 gün 119-162 sayılı kararda; 5237 sayılı TCK'nun 55. maddesinde düzenlenen "kazanç müsaderesine" yer verilmemesinin hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olsa dahi “aleyhe değiştirmeme yasağına” konu olamayacağı,
11.05.2010 gün ve 87-112 sayılı kararda; ertelemenin kanuni sonucu olmasından ötürü zorunlu olarak hükmedilmesi gereken “denetim süresi”ne ilişkin hataların 5275 sayılı Kanun hükümleri uyarınca infaz aşamasında düzeltilmesi mümkün olduğundan, bu hususun “aleyhe değiştirme yasağına” konu olmayacağı,
10.03.2009 gün ve 241-57 sayılı kararda; 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesine ilişkin olarak belirlenen “denetim süresi” cezaya ilişkin olmadığından kazanılmış hakkın söz konusu olmayacağı,
12.12.2006 gün ve 301-296 sayılı kararda; 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin güvenlik tedbirleri arasında sayılması nedeniyle bu konudaki hataların kazanılmış hakka konu teşkil etmeyeceği,
20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararda; “lehe temyiz davasında cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin uyarlama yargılamasında verilen kararlar bakımından geçerli olmadığı,
20.01.2004 gün ve 278-1 sayılı kararda ise; hükümde yer alan infaza yönelik uygulamalar ya da infaz aşamasında buna ilişkin verilen kararlar kazanılmış hak ilkesinin dışında tutulduğu, bu kapsamda cezaların toplanmasına ilişkin kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağı,
Sonuçlarına ulaşılmıştır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, 5237 sayılı TCK'nun 50. maddesindeki kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların hukuki niteliği üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nun "Yaptırımlar" başlıklı üçüncü kısmının, "Cezalar" başlıklı birinci bölümünde yer alan “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50. maddesi;
“(1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;
a) Adlî para cezasına,
b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,
c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,
d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,
e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,
f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya, çevrilebilir.
(2) Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hâllerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez.
(3) Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.
(4) Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı hâlinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir. Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir hâlinde uygulanmaz.
(5) Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir.
(6) Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata rağmen otuz gün içinde seçenek tedbirin gereklerinin yerine getirilmesine başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi hâlinde, hükmü veren mahkeme kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verir ve bu karar derhâl infaz edilir. Bu durumda, beşinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(7)Hükmedilen seçenek tedbirin hükümlünün elinde olmayan nedenlerle yerine getirilememesi durumunda, hükmü veren mahkemece tedbir değiştirilir” hükmünü taşımaktadır.
Hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi, cezanın sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören kişiselleştirme kurumudur. Kanun koyucu bu kapsamda hakime belli şartlar çerçevesinde hükmolunan kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına ya da diğer seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceğini belirleme yetki ve görevini yüklemiştir.
Kanunda seçenek yaptırımlardan adli para cezasının "ceza" niteliğinde olduğu açıkça vurgulanmış iken diğer seçenek yaptırımların "güvenlik tedbiri" niteliğinde olup olmadıklarına tam bir açıklık getirilmeden sadece "tedbir" niteliğinde oldukları belirtilmekle yetinilmiştir.
Öğretide kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların hukuki niteliği konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Özgenç’e göre, “belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanma” (m. 50/1-d) ve “ehliyet veya ruhsat belgelerinin geri alınması veya belli bir meslek veya sanatı yapmaktan yasaklanma” (m. 50/1-e) güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlardır; “bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla bir eğitim kurumuna devam etme” (m. 50/1-c) ve “kamuya yararlı bir işte çalıştırılma” (m. 50/1-f) ise, ne tedbir ne ceza ne de yaptırımdır, birer yükümlülüktür; yine, “mağdurun veya kamunun uğradığı zararın tamamen giderilmesi” de (m. 50/1-b) ne tedbir, ne ceza ne de başka bir yaptırımdır.(İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2014, s.675 vd), Koca/Üzülmez’e göre seçenek yaptırımların hukuki niteliği “güvenlik tedbiri”dir. (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2014, s.532-533.) Çınar ise seçenek yaptırımların “önlem” olduğu kanaatindedir. (Ali Rıza Çınar, Türk Ceza Hukukunda Cezalar, Turhan Kitabevi, Ankara 2005, s.37). Hafızoğulları/Özen ve Çetin’e göre ise; 50. maddede, hürriyeti bağlayıcı ceza yerine gecen cezalar, kanunla konulmuşlardır. Bunlar, ihlalde bulunan muhatabına, Devletin mahsus organları eliyle ve zorla uygulanmaktadırlar. Kanunun 50/1-f maddesi hükmünde öngörülen ‘gönüllü olmak koşuluyla’ hükmü kuralın bir istisnası değildir, çünkü fail, bu madde hükmünde belirtilen yoksunluğa gönüllü katlanmak istemediğinde; hakkında, ihlalin karşılığı hürriyeti bağlayıcı ceza verilecek ve uygulanacaktır. Öyleyse, ortada, kısa sureli hapis cezasına seçenek olarak getirilen cezaların veya Kanun’un ifadesiyle yaptırımların cebriliğini gideren bir durum bulunmamaktadır. Sonuç olarak seçenek yaptırımların tümü cezadır. (Zeki Hafızoğulları, Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, US-A Yayıncılık, Ankara 2010, s. 473; Soner Hamza Çetin, Türk Ceza Kanununda Seçenek Yaptırımlar (TCK m. 50), Adalet Yayınevi, Ankara 2011, s. 38-39) Özbek’e göre, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazminin tedbir niteliğinde olup olmadığı tartışılır olmakla birlikte, bu yaptırımların güvenlik tedbiri olarak kabul edilmesi gerekir. (Veli Özer Özbek, M. Nihat Kanbur, Pınar Bacaksız, Koray Doğan, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010, s. 603-604) Zafer’e göre de, Türk Ceza Kanunu’nun “güvenlik tedbirleri” başlığı altında düzenlenen klasik güvenlik tedbirlerinden farklı olmakla birlikte bu tedbirler de hukuki nitelikleri itibariyle güvenlik tedbirleridir. (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler TCK m. 1-75, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2015, s. 476, 485-486) Göktürk'e göre ise, bir eğitim kurumuna devam etme (m. 50/1-c), belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanma (m. 50/1-d), ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınması, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanma (m. 50/1-e) yaptırımları "güvenlik tedbiri"; mağdurun veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi (m. 50/1-b) kamuya yararlı bir işte çalıştırılma (m. 50/1-f) yaptırımları ise "onarıcı adalet yaptırımı" niteliğinde olup ceza adalet sistemimizde "cezalar" ve "güvenlik tedbirleri" yanında üçüncü bir kategori olarak "onarıcı adalet yaptırımı"na da yer verilmek suretiyle "iki şeritli" yaptırım sisteminden "üç şeritli" yaptırım sistemine geçildiğini söylemek mümkündür. (Neslihan Göktürk, Türk Ceza Hukuku Sisteminde Kısa Süreli Hapis Cezasına Seçenek Yaptırımların Hukuki Niteliği, Dünya'da ve Türkiye'de Ceza Hukuku Reformları Kongresi, 12 Levha Yayıncılık, Cilt II, s.1891-1898) Maden'e göre de düzenlenişleri itibariyle “mağdurun veya kamunun uğradığı zararın tamamen giderilmesi” (m. 50/1-b) “onarıcı adalet yaptırımı” olarak, “bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla bir eğitim kurumuna devam etme” (m. 50/1-c) yaptırımı “tedbir” olarak, bunların dışında kalan “belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanma” (m. 50/1-d), “ehliyet veya ruhsat belgelerinin geri alınması veya belli bir meslek veya sanatı yapmaktan yasaklanma” (m. 50/1-e) ve “kamuya yararlı bir işte çalıştırılma” (m. 50/1-f) ise “ceza” olarak görülmeye daha elverişlidir. Ancak 5237 sayılı TCK sistemi, adlî para cezası dışındaki seçenek yaptırımların birer “tedbir” olduğu, başka bir deyişle bu yaptırımların birer ceza olmadığı düşüncesi üzerine kurulu olduğundan her ne kadar düzenlenişleri itibarıyla sözü geçen yaptırımlar arasında bir tefrik yapılmışsa da, seçenek yaptırımlar ile TCK’nun diğer hükümleri arasında insicamın sağlanması bakımından adlî para cezası dışındaki seçenek yaptırımların, en azından gerekli kanunî değişiklikler yapılıncaya kadar, tedbir olarak kabul edilmesi savunulabilir bir görüş olarak görünmektedir. (Mehmet Maden, Hapis Cezasına Seçenek Yaptırımlar, Adalet Yayınevi, Ankara, 2012, s. 104-105)
Ceza kanunumuzda suç karşılığı olarak uygulanabilecek yaptırımlar, ceza ve güvenlik tedbirleri olarak belirlenmiştir. TCK'nun 45. maddesinin madde metni ve gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere ceza olarak sadece hapis ve adli para cezası öngörülmüştür. Şu halde adli para cezası dışındaki diğer seçenek yaptırımların her biri aynı nitelikte olmamakla birlikte "güvenlik tedbiri" olduğu kabul edilmelidir. Nitekim 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 4/1-d. maddesinde açıkça adli para cezası dışındaki seçenek yaptırımların "güvenlik tedbiri" niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Ayrıca bu yaptırımların infaz sürecinde değiştirilebilir olmaları da güvenlik tedbiri olarak nitelendirilmelerine uygundur.
Ancak TCK'nun 50. maddesindeki seçenek yaptırım olarak öngörülen güvenlik tedbirleri ile TCK'nun "güvenlik tedbirleri" başlıklı 2. Bölümünde 53-60. maddeler arasında düzenlenen klasik güvenlik tedbirleri arasında bir fark bulunduğu da bir gerçektir. Güvenlik tedbirlerinin uygulanabilmesi için kusurun tespit edilmesine gerek yokken seçenek yaptırım olan güvenlik tedbirleri ancak kusurlu bulunan kişi hakkında uygulanabilmektedir. Bu bakımdan TCK'nun 50. maddesindeki seçenek yaptırım niteliğindeki güvenlik tedbirleri kısa süreli hapis cezasının yerine uygulanmaktadır (ikame sistemi). Mahkemece hapis cezası yerine seçenek yaptırım olarak "tedbir"e hükmedilmesi halinde faile ayrıca ceza verilemeyecektir. TCK'nun 50/5. maddesi hükmü uyarınca da uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbir olacaktır.
Aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili ve sınırlı olup TCK'nun 50. maddesindeki "güvenlik tedbiri" niteliğindeki seçenek yaptırımların yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği ileri sürülebilir ise de; aleyhe değiştirme yasağının amacı, sanık veya sanık lehine kanun yoluna başvuran kişilerin, aleyhe bir sonuç ile karşılaşacakları korkusu yaşamaksızın kanun yollarına başvurmalarını temin etmek olup aleyhe temyiz bulunmayan ahvalde sanığın bozma kararından sonraki durumunun kanun yoluna başvurmadan önceki durumundan daha kötü olmaması gerekir. Bu nedenle ceza olmamakla beraber ceza yerine hükmolunan TCK'nun 50. maddesindeki "seçenek" tedbirlerin de, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 326. maddesinin 4. fıkrası kapsamında ceza gibi kabul edilmesi gerekir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yalnız sanık lehine temyiz edilen önceki hükümde sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesi karşısında; bozmadan sonra yapılan yargılamada kamuya yararlı işte çalıştırılmaya gönüllü olmadığını beyan eden sanığın kısa süreli hapis cezasının 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 326. maddesinin 4. fıkrası gözetilerek kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımı dışında diğer seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmesi gerekmektedir. Bu nedenle yerel mahkemece "aleyhe değiştirme yasağı" ilkesi gözetilmeyerek sanığın hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilmesinde ve Özel dairece de bu hükmün onanmasında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 326. maddesinin 4. fıkrası gözetilerek gönüllü olmaması nedeniyle kamuya yararlı bir işte çalışma seçenek yaptırımı dışında başka bir seçenek yaptırıma çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı, "5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 50 maddesinin 5.fıkralarında da; 'Uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirlerdir' şeklindeki düzenleme ile, maddenin birinci fıkrasının "a" bendinde; adli para cezasından bahsederken, diğer bentlerde herhangi bir cezadan bahsetmeyip ,"5. fıkrada da para cezasıyla, tedbirlerin vurgulaması yapılarak para cezasını tedbir hükümlerinden ayırmış para cezasının dışında kalan hükümleri tedbir olarak kabul etmiştir.
50. maddenin tümüyle cezai hükümleri ihtiva ettiğinin kabul edilmesi durumunda, sanığa hükmedilecek 50/1-f bendi dışındaki hükümlerin her biri ceza olarak kabul edildiğinde, bu hükümlerin sanık aleyhine sonuç doğurmayacağı bir varsayımdan ibarettir. Çoğunluk görüşü kendi içinde çelişki yaratacak bir uygulamaya giderek hem 50. maddedeki hükümlerin tümünü ceza olarak kabul etmekte, hemde sanık aleyhinde sonuç doğuracak bir çözüm yolunu seçmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 50. maddedeki ceza para cezası olarak vurgulanan 50/1-a'nın dışındaki diğer hükümler yine aynı maddenin 5. fıkrasında tedbir olarak düzenlenmesi karşısında, çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle,
Diğer onbeş Ceza Genel Kurulu üyesi de, benzer düşüncelerle, itirazın reddi yönünde karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 05.12.2013 gün ve 35511-28484 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3-Bakırköy 31. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.09.2012 gün ve 565-722 sayılı kararının, sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 326. maddesinin 4. fıkrası gözetilerek gönüllü olmaması nedeniyle kamuya yararlı bir işte çalışma seçenek yaptırımı dışında başka bir seçenek yaptırıma çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.03.2015 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 24.03.2015 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy