(AİHS. m. 6) (2709 S. K. m. 36, 38, 90, 141) (6352 S. K. Geç. m. 2) (5271 S. K. m. 223) (5237 S. K. m. 7, 142, 163, 168)
Dava ve Karar: Elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin, Karaman 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.05.2011 gün ve 806-192 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 12.07.2012 gün ve 294782 sayı ile 6352 sayılı Kanunun geçici 2/2. maddesi uyarınca yeniden değerlendirme yapılmak üzere dosyanın mahalline gönderilmesine karar verilmiş,
Yeniden inceleme yapan Karaman 2. Asliye Ceza Mahkemesince 13.07.2012 gün ve 806-192 sayı ile sanığın beraatine karar verilmiştir.
Hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme yapan Yargıtay 2. Ceza Dairesince 09.05.2013 gün ve 5850-12195 sayı ile;
"02.07.2012 tarihinde kabul edilip 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı 'Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki' Kanunun geçici 2. maddesinin 1. ve 2. fıkrası hükümleri birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde, 'yapılan değişiklikle amaçlananın bu kapsam dahilindeki suçlar bakımından kurum zararının ödenmesi halinde, olayın sanık ya da sanıklar hakkında ceza verilmesine yer olmadığı karar verilerek işin esasına girilmesinin önlenmesi' olduğu değerlendirilip, anılan Kanunun geçici 2. maddesi gereğince; öncelikle, sanığa '6 aylık süre içinde doğan zararı giderdiği takdirde hakkında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verileceği hususunda' bildirimde bulunulmadan ve 6 aylık sürenin dolması beklenmeden yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 24.10.2013 gün ve 465-784 sayı ile;
"6352 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nun 142/1-f maddesi yürürlükten kaldırılmış, 5237 sayılı TCK'nun 163. maddesine 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur' biçimindeki düzenlemeyi içerir 3. fıkra eklenmiş, ayrıca 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin birinci fıkrasında yer alan 've karşılıksız yararlanma' ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye 'Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz' biçimindeki düzenlemeyi içerir 5. fıkra eklenmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 7. maddesinin 2. fıkrasına göre suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. 23.02.1938 gün ve 29/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre lehe kanunun tespitinde fiilin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri cümlesindeki kanun kelimeleri bütün kapsam ve genişliği manasıyla hüküm ifade etmektedir ve yeni ve eski kanun hükümlerinin birbiri ile karıştırılmaması lazım gelir ve uygulamada her iki kanunun mukayesesi yeni kanundan evvel işlenen suçlar hakkında evvela yürürlükten kaldırılmış olan kanuna nazaran tatbiki icap edecek ceza tayin olunmak ve ondan sonra o fiilin yeni kanunda gösterilen cezası da hesap olunmak sureti ile hâsıl olacak neticeye göre hangisi lehte ise onun tatbiki gerekir.
Lehte olan kanunu tayin hususunda Hâkim, evvelki ve sonraki kanunu ayrı ayrı her biri lehte ve aleyhteki hükümleri ile kül halinde ele alacaktır. Mücerret bir mukayesede lehte görünen bir kanun somut bir olaya uygulanmasında aleyhte sonuç verebilir. Ceza ehliyetine, suç unsurlarına, kanuni lütuflara (adli tevbih, tecil vs), zamanaşımına, içtimaa, tekerrüre, takip şartlarına (takibi şikâyete bağlı olmak veya olmamak gibi), cezaya müessir sebeplerle cezai neticelere ait hükümlere de bakmak lazımdır.
5237 sayılı TCK'nun 142/1-f maddesinde yer alan elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçuna ilişkin düzenleme 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 82. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Buna göre evvelce suç olarak düzenlenen zilyedinin rızası olmaksızın elektrik enerjisini, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak biçimindeki eylem suç olmaktan çıkarılmıştır. Buna göre 5237 sayılı TCK'nun 142/1-f maddesinde düzenlenen ve unsurları gösterilen bu suç yönünden mahkumiyet hükmü kurulması imkan dahilinde değildir. 6352 sayılı Kanunun 83. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nun 163. maddesine eklenen üçüncü fıkra hükmüyle kanuni unsurları tamamen farklı yeni bir suç düzenlenmiştir. Bu fıkra ile düzenlenen yeni suçun 6352 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 05.07.2012 tarihinden önce işlenen eylemler hakkında hüküm ifade edemeyeceği izahtan varestedir. Zira kanuni unsurları ile tamamen farklı bir suç düzenlenmiştir. Buna göre 5237 sayılı TCK'nun 142/1-f ve 163/3. maddelerinin lehe düzenlemenin tespiti için karşılaştırılma- larına lüzum ve olanak bulunmamaktadır. Zira 5237 sayılı TCK'nun 142/1-f maddesinde unsurları ile belirlenen eylem suç olmaktan çıkarılmıştır ve aynı yasanın 163. maddesine eklenen 3. fıkrada suç olarak düzenlenen eylem ise unsurları itibariyle yeni bir suç olması sebebiyle ancak yürürlük tarihi olan 05.07.2012 tarihinden sonra işlenen eylemlere uygulanabilir.
Aksi kabul edilse dahi sabit kabul edilen eylemi suç olmaktan çıkaran ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi neticesine imkan veren düzenleme daima ve her şartta sanık lehinedir. Nitekim kanun koyucu CMK'nun 223/9. maddesinde yer alan derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez biçimindeki emredici düzenleme ile bu tespiti kabul ve tasdik etmiştir. Buna göre 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar biçimindeki düzenleme sabit kabul edilen eylemin suç oluşturmaya devam ettiği hallerde uygulanabilecektir.
Yapılan yargılama sonunda sanığın karşılıksız yararlanma kastı olmaksızın, müşteki kurumun tespitine engel olmayacak biçimde ve müdahale edilmemiş ve gerçek kullanımı gösteren sayaçtan geçirmek suretiyle elektrik kullandığı hususları sabit olmuştur. Sabit olan sanığın abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisini tüketim miktarının belirlenmesini engellemeyecek biçimde tüketmesi eylemini suç olmaktan çıkaran 5237 sayılı TCK nun 6352 sayılı kanun ile değişik 163/3. maddesi hükmünün sanık lehine olduğu izahtan vareste bulunduğundan evvelki hüküm yerinde sanığın beraatine yönelik hüküm kurulmuştur.
Açıklanan bozma ilamı kapsamına göre mahkememiz ile Yüksek Yargıtay 2. Ceza Dairesi arasındaki görüş ayrılığının 6352 sayılı Kanunun geçici ikinci maddesinin ikinci fıkrası gereğince hangi hallerde ve ne şekilde uygulama yapılacağı hususlarından kaynaklandığı görülmektedir.
Yasa koyucu 6352 sayılı Kanunun geçici ikinci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde açık biçimde uygulama yapılacak halin eylemin suç oluşturmaya devam ettiği hal olduğunu 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla...' şeklindeki ifade ile ortaya koymuştur.
Buna göre sanığın sabit olan tüketim miktarının belirlenmesini engellemeyecek biçimde sahibinin rızası hilafına elektrik enerjisini tüketmesi eyleminin kanunen suç teşkil etmemesine ve sanık hakkında CMK'nun 223/9. maddesi gereğince derhal beraat kararı verilmesinin lazım gelmesine göre sanığın eylemi 6352 sayılı Kanunun geçici ikinci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabileceği haller dışında bırakılmıştır.
Bu durum ve CMK'nun 223/9. maddesindeki emredici hüküm ile ceza hukukunun temel ilke ve prensipleri değerlendirildiğinde sanık hakkında mahkememizde yargılamaya devam edilerek bir başka yönde hüküm kurulması imkan dahilinde değildir.
Diğer yandan hükümet gerekçesinde maddenin düzenleme amacının işin esasına geçilmeden davaların sonuçlandırılması olduğu bildirilmiş ise de eldeki dosyada yargılamanın bulunduğu aşamada işin esasına geçildiği davanın görülüp neticelendirildiği apaçık ortadadır. Buna göre hükümet gerekçesi diğer iş ve işlemler yönünden gözetilebilecek bir temenni durumundadır. Esasına girilip görülüp neticelendirilmiş ve yeni yasal düzenlemeye göre sanığın suç teşkil eden bir eyleminin bulunmaması sebebiyle beraatine yönelik hüküm kurulmuş bir davada işin esasına geçilmesini önlemeye yönelik olarak sonradan yapılan yeni yasal düzenlemeye göre karar verilmesi ancak eylemin yeni yasal düzenlemede de suç teşkil etmesi ve bu düzenlemenin açıkça lehe hükümler içermesi halinde mümkündür. Aksi halde derhal beraat kararı verilmesi gerekmektedir. Açıklandığı üzere eldeki dosyada olduğu gibi, işin esasına girilip görülüp neticelendirilmiş ve sanık hakkında yeni yasal düzenlemede suç teşkil eden bir eyleminin bulunmaması sebebiyle beraatine karar verilmesi gerektiği yönünde vicdani kanaat oluşmuş bir dosyada CMK'nun 223/9. maddesindeki derhal beraat kararı verilebilecek hallerde ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez biçimindeki emredici düzenlemeye aykırı biçimde başka türlü herhangi bir karar verilemez" gerekçesiyle önceki hükmünde direnilmesine karar vermiştir.
Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 31.10.2014 gün ve 75763 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; karşılıksız yararlanma suçundan sanığa, katılan kurumun zararını gidermesi halinde 6352 sayılı Kanunun geçici 2/2. maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunularak hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, beraat kararı verilmesinin isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle yerel mahkeme direnme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığı hususunun önsorun olarak ele alınması gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,
c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelemeye konu dosyada; sanığın beraatine ilişkin yerel mahkemece verilen hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, sanığa katılan kurum zararını gidermesi halinde 6352 sayılı Kanunun Geçici 2/2. maddesi uyarınca hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunularak hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulduğu, bozmadan sonra yerel mahkemece önceki hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.
İlk hükümde yer almayan bu hususlar, Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkan bulunmamaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel kurul Üyesi ...; "Hakkında beraat kararı verilen sanıkların işledikleri iddia edilen suçların 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığının kabulü, dosyaların yeniden ele alınması ve yargılamaların uzaması sonucunu doğuracaktır ki, bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141. maddesinin dördüncü fıkrasının; 'davaların en az giderle ve mümkün olan süratla sonuçlandırılması, yargının görevidir' şeklindeki düzenlemesi ile usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukuk normu haline gelen ve yasaların aynı konuda farklı düzenleme getirmesi durumunda bile uygulanması zorunlu olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 'Adil Yargılanma Hakkı' başlıklı 6. maddesinin 'herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerekse cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir' şeklindeki hükmüne de aykırılık oluşturacaktır. Bu itibarla, beraat kararı verilen suçlara ilişkin dosyaların ise esasının incelenmesine karar verilmelidir.
Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, 'Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı' şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme kararındaki ilke benimsenerek uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer-Prof. Dr. S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s.167; Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; Prof. Dr. M. E. Artuk-Doç. Dr. A. Gökçen-Arş. Gör. A.C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221)
Anayasanın 38/4 maddesi fıkrası 'suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz'
Bu hükümlerle birlikte, usulüne uygun bir şekilde onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil olan ve Anayasanın 5170 sayılı yasa ile değişik 90. maddesine göre de üstünlük ve önceliği kabul edilen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin 'kişinin makul sürede yargılanma hakkı olduğuna' ilişkin normu ve madde de düzenlenen 'Kendisine bir suç istinat edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır' hükmü de dikkate alındığında, temyiz davasında işin esasına girilerek dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin incelenip değerlendirilmesinin esas olduğu görülmektedir.
Anayasanın 'hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yoldan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı ve davalı kimliğiyle sav ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
Temyiz incelemesi sırasında yasa koyucu tarafından incelemeye konu suçlara ilişkin değişiklik yapılması durumunda temyiz merciince sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle lehe yasa hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği için işin esasına girilmeden bu yönde bozma yapılması olanaklı ise de, yürürlüğe giren yeni yasanın açıkça lehe olduğunun anlaşıldığı durumlar dışında dosyanın temyiz merciince esastan incelenerek suçun oluşumu, sübutu ve uygulama denetlendirilip, önceki ve sonraki yasalar bir bütün halinde değerlendirildikten sonra ortaya çıkan sonuçlar karşılaştırılmak suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerekmektedir. Önceki yasanın lehe olduğu belirlenip, yerel mahkeme uygulamasının isabetli olduğunun anlaşılması durumunda hükmün onanmasına, sonradan yürürlüğe giren yasanın lehe olduğunun belirlenmesi masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti 'asıl' olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 2013/500 Başvuru No ve 20.03.2014 tarihli kararında; terör örgütü propagandası suçundan beraat kararı alan bir sanığın vekalet ücreti verilmemesi nedeniyle yaptığı temyiz sonucunda, hükmün 6352 kanunun geçici 2. maddesi uyarınca iade edilmesi üzerine, yerel mahkemece verilen kovuşturmanın ertelenmesine dair kararın kesinleşmesinden sonra yapılan kişisel başvuru üzerine; Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan 'mahkemeye erişim hakkı' ve 'etkili karar hakkının' ve AİHS'nin 6. maddesinde tanımlanan 'adil yargılanma hakkının' ihlal edildiğine karar vermiştir.
Sayın çoğunluk yerel mahkemenin direnme hükmünü 'yeni hüküm' niteliğinde görmüş ise de; mahkemelerin, hükümlerinin temyiz incelemesinde bozulması olasılığını dikkate alarak bozma kararına karşı kullanılabilecek gerekçe yazması beklenemez. Kaldı ki; yerel mahkemenin gerekçesi beraat hükmü yönünden değişmemiş yeni bir hukuki gerekçe ya da maddi olguya dayanılmamış, önceki gerekçe tekrarla sadece bozmanın usul ve yasaya aykırılığı vurgulanmıştır. Bu nedenle sayın çoğunluğun 'yeni hüküm' yönündeki değerlendirmesine de katılmak mümkün olmamıştır." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
Karaman 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.10.2013 gün ve 465-784 sayılı karar, eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.05.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy