Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 16.06.2011
Sayısı : 322-273
Nitelikli dolandırıcılık suçundan, sanığın TCK'nun 158/1-f-son, 52, 62 ve 53. maddeleri uyarınca iki yıl altı ay hapis ve 5.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin, Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.06.2011 gün ve 322-273 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 13.02.2014 gün ve 8550-2683 sayı ile;
"Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK'nun 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de; dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.
Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.
Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca bir çok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.
Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların, ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.
İstanbul-Pendik'te Lia Tasarım unvanı ile taş dekorasyonu uygulama-satış işi ile uğraşan katılanı 2009 Eylül ayı ortalarında aboneliği kendisine ait ...3948 numaralı telefondan arayan ve adını veren sanığın, Muğla-Merkez-Çakmak Köyü'nde kayrak taşı ocağı bulunduğunu, ihtiyaç olduğunda kendisini arayabileceğini söylemesini müteakip yaklaşık bir ay sonra katılanı bu kez aboneliği ... (Mamak-Ankara) adına görünen ...7279 numaralı telefondan arayan ve ismini Mustafa olarak veren sanığın, Büyükçekmece'de iki villası olduğunu, Almanya'ya döneceğinden acilen kayrak taşına ihtiyaç duyduğunu söylemesi, temin edip edemeyeceğini sorması, parasını peşin ödeyeceğini bildirmesi üzerine, katılanın daha önceden not ettiği telefondan sanığı arayarak durumu iletmesi, alım-satım hususunda anlaşmaları neticesinde, sanığın nakliye-yakıt parasını peşin istemesi nedeniyle şikayetçinin 15.10.2009 tarihinde 3.000 TL parayı internet bankacılığı yoluyla kendi hesabından sanığın verdiği hesaba göndermesi, bu paranın sanık tarafından Akbank-Muğla Şubesinden çekilmesine rağmen anlaşmaya konu kayrak taşının gönderilmemesi, alınan paranın da iade edilmemesi eyleminin 'nitelikli dolandırıcılık' suçunu oluşturduğu iddia edilen somut olayda:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Bilişim sisteminin veya bankanın, haksız menfaatin elde edilmesinde 'havale-ödeme mercii' olarak kullanıldığı, suçun işlenmesinde 'aracı' kılınmadıkları nazara alınarak; TCK'nun 157/1. maddesi uyarınca cezalandırma yerine yazılı şekilde 'nitelikli dolandırıcılık' suçundan 'mahkûmiyet' hükmü kurulması,
2-Kabule göre de; katılan kovuşturma aşamasında kendisini bir vekille temsil ettirmemiş olmasına rağmen yazılı şekilde sanık aleyhine dilekçe yazım ücretine karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.03.2014 gün ve 334837 sayı ile;
"Bilişim kelimesi, Fransızca “İnformatigue” kelimesinden Türkçeye çevrilmiş olup Fransızca 'bilgi' ve 'otomatik' kelimelerinin birleşiminden türemekte ve bilginin otomasyona tabi tutulması sonucunda işlenmesini yani verinin saklanması, organize edilmesi, değerlendirilmesi, nakledilmesi, çoğaltılması anlamlarını içermektedir. Bilişim suçu verilere karşı ve /veya veri işlemle bağlantısı olan sistemlere karşı bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen suçlar şeklide tanımlanabilir. Bilişim suçlarının çok geniş ve sürekli ilerleyen bir alan olması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nunda öğretide görüş birliğiyle bilgisayara karşılık geldiği belirtilen 'bilgileri otomatik işleme tabi tutan sistem' yerine bu tür araçlarla işlenen suçları da kapsayabilmesi ve yeni teknolojik ilerlemelere açık olması amacıyla 'bilişim sistemi' terimi kullanılmıştır.
Teknik olarak bilgisayar belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresi ile etkileşimde bulunabilen araçtır. Diğer bir ifade ile bilişim özelliğine sahip bilgisayar yeterince kavramsallaştırılmış ve iyi tanımlanabilmiş her türlü problem üzerinde çalışabilen, bilgiyi işleyebilen, saklayabilen, organize edebilen, değerlendirebilen, aktarabilen, kullanabilen, iletebilen, değiştirebilen ve ilave yapabilen bir araçtır.
Bir faaliyetin bilişim faaliyeti olup olmadığını tarif edebilmek için, o faaliyetin bilgisayar sistemine dâhil olup olmadığına bakmak gerekir. Daha açık bir ifadeyle şu sorunun cevabı verilmek gerekir. Faaliyet bilgisayar sistemiyle mi temellenmektedir; yoksa bilgisayar o faaliyetin gerçekleşmesine yardımcı bir unsur olarak mı kullanılmaktadır? Yani bilgisayar destekli midir? Zira bu sistem herhangi bir nedenle çöktüğünde bu faaliyet de asla gerçekleşmez. Bunun karşıtı bir örnek verilecek olursa, uçak firmalarının bilet satışlarında bilgisayar sistemlerinden yararlanmaları yani faaliyetin bilgisayar destekli olması bir bilişim faaliyeti değildir. Çünkü bu sistemler bu firmaların faaliyetini kolaylaştırmakla hızlandırmakla ve daha verimli kılmakla birlikte faaliyetin tarif edici unsuru değildir.
Global System for Mobile Communications veya kısaca GSM (Türkçe: Mobil İletişim İçin Küresel Sistem), bir cep telefonu iletişim protokolüdür. Önceleri Avrupa Telekomünikasyon Standartlar Komitesi'nin Groupe Spéciale Mobile (Türkçe: Mobil İletişim Özel Grubu) isimli alt kuruluşunun ismini taşıyan GSM, daha sonraları sistemin küresel bir çapa ulaşmasıyla yeni adıyla anılmaya başlanmıştır. En yaygın olan cep telefonu standardı olarak 212 ülkede 2 milyardan fazla insan tarafından kullanılmaktadır. En kullanışlı özelliklerinden birisi kullanıcıların aynı hat ile değişik ülkelerden görüşme (roaming) yapabilmeleridir. Tüm GSM standartları, hücresel ağ kullanır ve dolaşım sırasında bile hücreler arası geçiş yapma kabiliyetine sahiptir. Bilgisayarlarda bulunan işletim sistemlerinde olduğu gibi, mobil işletim sistemleri de, diğer programların üzerinde çalıştığı platformu ifade eder. İşletim sistemi, o cihazdaki mevcut işlevlerin yerine getirilmesini sağlar. Örneğin, klavyenin ve işaretleme cihazının çalışması, WAP bağlantısı, e-mail ve metin mesajlaşmaları gibi. Mobil işletim sistemleri ayrıca hangi tür üçüncü parti yazılımların sisteme kurulabileceğini de kontrol eder. Haberleşmede büyük bir kolaylık ve daha fazla kullanım olanağı sağlayan GSM (Global System For Mobile Communications) haberleşme sistemi, yani cep telefonu sistemi bir gezgin birim 'Cep Telefonu, Temel İstasyon, Anahtarlama Merkezi, Veri Tabanı, İşletme ve Bakım Merkezlerinden' oluşmaktadır. Haberleşme bağlantısı gezgin birimin temel istasyona ve temel istasyonun da PTT şebekesine bağlanması ile sağlanır. Denetim, kontrol ve bağlantı işlemleri anahtarlama ve kontrol merkezleri tarafından sağlanır. Gezgin birim ile temel istasyon arasındaki haberleşme havadan EM dalgalarla yapılmaktadır. Mobil (gezgin) telefon sistemlerinde, iletişimin yapılacağı alan hücre adı verilen küçük alanlara bölünür ve her hücrenin merkezinde bir baz istasyonu bulunacak şekilde ayarlanmıştır. Cep telefonları karşılıklı iletişimi baz istasyonu üzerinden yaparlar. Bu iletişim, elektromanyetik dalgalar yoluyla gerçekleşir. Baz istasyonları birbirlerine örümcek ağına benzer bir şekilde bağlıdırlar. Herhangi bir cep telefonundan gelen çağrı isteğinin (yani elektromanyetik dalganın) ilgili kullanıcıya ulaştırılması bu yapı sayesinde gerçekleşir. Bu ağ yapısı ise şöyledir: baz istasyonları, Mobil Anahtarlama Merkezleriyle (MAM) ve Mobil Anahtarlama Merkezleri birbirleriyle ya kablo ya da yönlü radyolinklerle bağlıdırlar. Hücresel yapı sayesinde aynı anda birden fazla kullanıcı birbirleriyle iletişim kurabilirler.
Somut olaya gelince; İstanbul-Pendik'te Lia Tasarım unvanı ile taş dekorasyonu uygulama-satış işi ile uğraşan katılanı 2009 yılı Eylül ayı ortalarında aboneliği kendisine ait ...3948 numaralı telefondan arayan ve adını veren sanığın, Muğla-Merkez-Çakmak Köyü'nde kayrak taşı ocağı bulunduğunu, ihtiyaç olduğunda kendisini arayabileceğini söylemesini müteakip yaklaşık bir ay sonra katılanı bu kez aboneliği ... (Mamak-Ankara) adına görünen ...7279 numaralı telefondan arayan ve ismini Mustafa olarak veren sanığın, Büyükçekmece'de iki villası olduğunu, Almanya'ya döneceğinden acilen kayrak taşına ihtiyaç duyduğunu söylemesi, temin edip edemeyeceğini sorması, parasını peşin ödeyeceğini bildirmesi üzerine, katılanın daha önceden not ettiği telefondan sanığı arayarak durumu iletmesi, alım-satım hususunda anlaşmaları neticesinde, sanığın nakliye-yakıt parasını peşin istemesi nedeniyle şikayetçinin 15.10.2009 tarihinde 3.000 TL tutarındaki parayı internet bankacılığı yoluyla kendi hesabından sanığın verdiği hesaba göndermesi, bu paranın sanık tarafından Akbank-Muğla Şubesi'nden çekilmesine rağmen anlaşmaya konu kayrak taşının gönderilmemesi, alınan paranın da iade edilmemesi eyleminin TCK'nun 158/1-f maddesi kapsamında 'nitelikli dolandırıcılık' suçunu oluşturduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 24.04.2014 gün ve 6890-7946 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın telefonla dolandırıcılık eyleminin bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle "nitelikli dolandırıcılık" suçunu mu yoksa "basit dolandırıcılık" suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan ...'ın İstanbul İli Pendik İlçesi'nde faaliyet gösteren Lia Tasarım unvanlı iş yerinin sahibi olduğu, taş dekorasyonu uygulama ve satış işleri yaptığı,
Olaydan yaklaşık bir ay kadar önce, sanığın cep telefonundan katılanın cep telefonunu arayarak, kayrak taşı işi yaptığını, Muğla İli Yatağan İlçesi'nde taş ocağının bulunduğunu, bir tanıdığı vasıtası ile kendisine ulaştığını, kayrak taşı ihtiyacı olursa temin edebileceğini söylediği,
Olay günü ise farklı numaralı bir hattan kendisini Mustafa olarak tanıtan birinin katılanı cep telefonundan arayarak, Büyükçekmece'de iki adet villasının olduğunu, kayrak taşı ihtiyacı bulunduğunu, Yatağan İlçesi'nden çıkan kayrak taşının daha iyi olduğunu öğrendiğini, kendisine Yatağan'dan çıkarılmış kayrak taşı temin edip edemeyeceğini sorduğu, katılanı da usta tavsiyesi ile bulduğunu söylediği,
Bunun üzerine, katılanın kendisini daha önce arayan sanığa cep telefonu vasıtasıyla ulaşarak, bir müşterisinin talebi üzerine kayrak taşı gönderip gönderemeyeceğini sanıktan sorduğu, sanığın taşları temin edebileceğini söylediği,
Katılanın, Mustafa isimli kişiyi arayarak istediği taşların temin edilebileceğini ilettiği, Mustafa'nın kısa bir süre sonra Almanya'ya gitmesi gerektiğini, taşın acil olarak getirilmesini istediğini, parayı da hemen verebileceğini söylediği,
Katılanın tekrar sanığı arayarak taşların acil olarak gönderilmesi gerektiğini, paranın taşların tesliminden önce yatırılacağını belirttiği, sanığın taşları gönderebilmesi için nakliye masrafı olarak 3.000 Liraya ihtiyacı olduğunu belirttiği,
Katılanın internet bankacılığı yoluyla kendi hesabından sanığın verdiği banka hesabına 3.000 Lira tutarında EFT gönderdiği, gönderilen paranın aynı gün sanık tarafından bankadan çekildiği,
Sanığın, katılanı telefonla aradığını ve aralarında geçen konuşmaları kabul etttiği, aslında taş ocağının bulunduğunu ancak mevsim koşulları nedeniyle istenen taşı çıkaramadığını, aldığı mazot parasını da iade edemediğini savunduğu,
Yapılan araştırmada, sanığın taş ocağı sahibi olmadığı, benzer yöntemlerle işlediği birçok dolandırıcılık olayının bulunduğunun belirlendiği, Mustafa isimli şahsın kullandığı hat sahibine ulaşılamadığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle "dolandırıcılık" suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesi; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiş, suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hallerine ise 158. maddede yer verilmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusuyla ilgili dolandırıcılık suçunun nitelikli hallerinden olan "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" suçunun üzerinde durulması gereekmektedir.
Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu TCK’nun 158/1-f maddesinde; “(1) Dolandırıcılık suçunun;….f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,…İşlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır” açıklamalarına yer verilmiş olup, bu bentte bilişim sistemleri ile banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık olmak üzere birden fazla nitelikli hal kabul edilmiştir.
Türk Dil Kurumu'nun Büyük Türkçe Sözlüğü'nde, “elektronik beyin” veya “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem” olarak adlandırılan bilgisayar; "çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran, bilgileri depolayan elektronik araç, elektronik beyin” anlamına gelmektedir. İnternet ise, dünya üzerindeki milyonlarca bilgisayarın birbirlerine bağlanmaları ile oluşan global bir bilgisayar ağları sistemini ifade eder. Bilişim de; “insanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi” olarak tanımlanmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlere göre de, bilişim sisteminin, verileri toplanıp yerleştirdikten sonra otomatik işleme tabi tutma imkanı veren manyetik sistemler olduğu kabul edilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bilişim suçları; “Bilişim alanında suçlar” bölümünde düzenlenmekle beraber ayrıca, çeşitli bölümlerde de bilişim sistemleriyle işlenmesi mümkün olan suç tiplerine yer verilmistir. "Bilişim alanında suçlar" bölümünde yer alan 243. maddesinde bilişim sistemine girme, 244. maddesinde sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 245. maddesinde banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları düzenlenmiştir. Bunun yanında, "Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar" bölümünde yer alan 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verilerin yok edilmemesi suçları bilişim suçu olarak nitelendirilebilecek şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan, 132. maddesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal, 124. maddesinde haberleşmenin engellenmesi, 125/2. maddesinde hakaret, 142/2. maddesinin (e) bendinde hırsızlık, 158/1. maddesinin (f) bendinde dolandırıcılık, 226. maddesinde müstehcenlik, 163. maddesinde karşılıksız yararlanma suç tiplerinin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmeleri mümkün kabul edilmiştir.
Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişiye ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.
Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması sözkonusu olacaktır.
Öte yandan; 765 sayılı TCK'nun 504/3. maddesinde dolandırıcılık suçunun, “Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesinin haberleşme araçlarını veya banka veya kredi kurumlarını veya herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunu vasıta olarak kullanılmak suretiyle” işlenmesi nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de; 5237 sayılı TCK düzenlenmesinde dolandırıcılık suçunun posta, telgraf ve telefon işletmesinin haberleşme araçlarının vasıta olarak kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli bir hal kabul edilmemiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
İstanbul-Pendik'te Lia Tasarım unvanı ile taş dekorasyonu uygulama-satış işi yapan katılanı 2009 yılı Eylül ayı ortalarında aboneliği kendisine ait ...3948 numaralı telefondan arayan ve adını veren sanığın, Muğla-Merkez-Çakmak Köyü'nde kayrak taşı ocağı bulunduğunu, ihtiyaç olduğunda kendisini arayabileceğini söylemesini müteakip yaklaşık bir ay sonra katılanı bu kez aboneliği ... adına görünen ...7279 numaralı telefondan arayarak kendini Mustafa olarak tanıtıp Büyükçekmece'de iki villası olduğunu, Almanya'ya döneceğinden acilen kayrak taşına ihtiyaç duyduğunu söylemesi, temin edip edemeyeceğini sorması ve parasını peşin ödeyeceğini bildirmesi üzerine, katılanın daha önceden not ettiği telefondan sanığı arayarak kayrak taşı almak isteğini iletmesi, alım-satım hususunda anlaşmaları neticesinde, sanığın nakliye-yakıt parasını peşin istemesi nedeniyle şikayetçinin 15.10.2009 tarihinde 3.000 TL tutarındaki parayı internet bankacılığı yoluyla kendi hesabından sanığın verdiği hesaba göndermesi, bu paranın sanık tarafından Akbank-Muğla Şubesi'nden çekilmesine rağmen anlaşmaya konu kayrak taşının gönderilmemesi, alınan paranın da iade edilmemesi suretiyle menfaat temin etmesi şeklindeki gerçekleşen olayda; telefonun araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık eyleminin 5237 sayılı TCK'nda dolandırıcılık suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmediği, olayda bilişim sisteminin bizatihi araç olarak kullanılmasının söz konusu olmadığı, bu şekilde sanığın üzerine atılı eylemin basit dolandırıcılık suçunu oluşturması nedeniyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ilişkin Özel Daire ilamında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.05.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy