(5237 S. K. m. 6, 73, 103) (5271 S. K. m. 223, 234, 239, 260, 261, 296) (4721 S. K. m. 14, 15, 16)
Dava ve Karar: Sanık hakkında kasten yaralama suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, şikayet yokluğundan bahisle 5237 sayılı TCK'nun 73/4 ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine ilişkin, Didim Sulh Ceza Mahkemesince verilen 13.12.2012 gün ve 568-916 sayılı hükmün mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Didim Sulh Ceza Mahkemesince 28.12.2012 gün ve 568-916 sayılı ek kararla; temyiz isteminin reddine karar verilmiş, bu red kararının da mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 04.07.2013 gün ve 11712-27969 sayı ile;
"Mahalli mahkemece verilen 28.12.2012 tarihli ek karar usul ve yasaya aykırı olduğundan kaldırılmasına,
Mağdur vekilinin 28.12.2012 tarihli celsede sanığın cezalandırılması yönündeki talebinin katılma beyanı niteliğinde olduğu anlaşıldığından, mağdur K. Ö.'ün katılan, vekili Av. İ. Y'ın katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verilerek yapılan incelemede;
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Katılan vekilinin sanığın cezalandırılması yönündeki beyanına itibar edilmeyerek sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması yerine, şikayetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.11.2013 gün ve 31497 sayı ile;
"Dosya içerisinde bulunan nüfus kaydına göre, suç ve şikayetten vazgeçtiği oturum tarihinde 15 yaşını bitirmediği anlaşılan suçtan zarar gören mağdure S. Y.'nın mümeyyiz olup olmadığı tıbben saptanmamış ise de, velisi L. Y.'nın da aynı oturumda şikayetten vazgeçip, katılma talebi olmadığını bildirmiş olması karşısında; katılan sıfatını almayan mağdure vekilinin temyiz talebinin reddine dair ek kararın onanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde, temyiz isteminin reddine dair ek kararın kaldırılarak, asıl hükmün bozulmasına karar verilmesinde isabet görülmemiştir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 21.11.2013 gün ve 29339-42785 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; on beş yaşından küçük mağdure ile velisi olan annesinin sanıktan şikayetçi olmadığı somut olayda, 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen mağdure vekilinin davaya katılma talebinde bulunma ve hükmü temyiz etme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Didim Devlet Hastanesince düzenlenen raporda; mağdurenin hayati tehlike geçirmeksizin, basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaralandığı bilgilerine yer verildiği,
Suç ve hüküm tarihi itibariyle 15 yaşından küçük olan mağdurenin soruşturma aşamasında sanıktan şikayetçi olduğunu belirtmesine karşın, 13.12.2012 tarihli celsede şikayetinden vazgeçtiği gibi, velisi olan annesinin de aynı celsede şikayetçi olmadığını belirttiği ve davaya katılmak istemediklerini ifade ettikleri, mağdure için 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen zorunlu vekilin ise aynı oturumda sanığın cezalandırılmasını talep ettiği,
Yerel mahkemece şikayet yokluğundan bahisle 5237 sayılı TCK'nun 73/4 ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verildiği,
Düşme kararının mağdure vekilince temyiz edilmesi üzerine yerel mahkemece, hükmü temyize hakkı bulunmadığı gerekçesiyle 5271 sayılı CMK'nun 296/1. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddine karar verildiği, mağdure vekilince temyiz isteminin reddi kararının da temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Hakim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMKnun 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMKnun "Mağdur ve şikayetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikayetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; "Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nun 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikayeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nun 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu açıkça düzenleme altına alınmıştır.
Katılma hakkı niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi
Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.
Diğer taraftan; 5271 sayılı CMKnun getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikayetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMKnun 234. maddesine göre mağdur ve şikayetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Anılan kanunun 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; "Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri halinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus resen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır."
Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır ve dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekalet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O halde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK'nun 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.
Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin "Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi" başlıklı 5. maddesinde; "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hallerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır" denilmektedir.
Katılma, mağdur ve şikayetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük olması ya da malul durumda bulunması halinde bu hakkını kullanmasında, yani fiil ehliyetinde bir sorun ortaya çıkmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun fiil ehliyetine ilişkin maddeleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir:
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)
2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. (m. 16)
Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanununun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir halde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikayet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mülga 743 sayılı Medeni Kanundaki "temyiz kudreti" kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanunda; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, "kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir" şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması halinde aynı sonuca varılmayacaktır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikayet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
Bu durumda, 5237 sayılı TCK'nunda yaşı küçük mağdurlar diğer bir ifadeyle çocuklar bakımından yaş dönemleri düzenlemesi öngören tek madde olan "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesinde yer alan düzenlemeden yararlanılmak suretiyle, ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü noktasında yaşla ilgili problemin çözümü yoluna gidilmelidir.
5237 sayılı TCKnun 6/1-a maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş","onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCKnun 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikayete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.
Yine Türk Ceza Kanununun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak suç ayrımı yapılmaksızın, beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları halinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları halinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.
Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;
Ceza Genel Kurulu'nun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması halinde CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hakim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun Hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup, çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir.
Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velayet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velayet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır.
Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK'nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde de mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.
Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin, ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.
CMKnun 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup, vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.
Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK'nun 234/2. maddesi ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.
Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak, çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması halinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.
Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumlarında ise Medenin Kanunun 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.
Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda 15 yaşından küçük olması nedeniyle ayırt etme gücü bulunmayan yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisi olan annesinin sanıktan şikayetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, mağdureye 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi mağdurenin katılan sıfatını almamış olması nedeniyle hükmü temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel kurulunun 20.05.2014 gün ve 287-273 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu nedenle; yaşı küçük mağdure için baro tarafından görevlendirilen vekilin temyiz isteminin yerel mahkemece, hükmü temyize yetkisi bulunmadığından bahisle reddine karar verilmesi usul ve kanuna uygundur.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Dairenin temyiz isteminin reddi kararının kaldırılması ve hükmün bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, yaşı küçük mağdure için baro tarafından görevlendirilen vekilin temyiz isteminin, hükmü temyize yetkisi bulunmadığından bahisle reddine ilişkin usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 04.07.2013 gün ve 11712-27969 sayılı, temyiz isteminin reddi kararının kaldırılması ve hükmün bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun bulunan Didim Sulh Ceza Mahkemesinin 28.12.2012 gün ve 568-916 sayılı temyiz isteminin reddi kararının ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.12.2014 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy