Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 09.10.2008
Sayısı : 163-172
6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.10.2008 tarih ve 163-172 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 05.12.2013 tarih ve 3308-14926 sayı ile;
"6136 sayılı Kanunda ve TCK'nun 174. maddesinde düzenlenen ve kasten işlenebilen bu suçlardan sanığın sorumlu tutulabilmesi bakımından sanığın kastını ve ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerin mevcut olmadığının belirlenmesi yanında örgütün faaliyeti çerçevesinde taşınan eşyanın 'silah ve patlayıcı olma' niteliğinin ortaya konulması gereklidir.
Bu çerçeveden bakıldığında; Dairemizin 08.02.2013 tarih ve 2011/1772 esas, 2013/2156 sayılı kararında da açıklandığı üzere silahlı terör örgütü üyeleri, örgüt üyesi olarak ve kasten taşıdıkları bu tür eşyadan kastları mevcut olduğu sürece sorumlu tutulacaklar, olayın özelliğine göre en kısa zamanda teslim olmaları koşuluyla, örgütten ayrılma ve teslim olma iradesini oluşturmalarından itibaren bu eşyayı taşımalarında kural olarak kastlarının mevcut olmadığı kabul edilecektir.
Somut olayda; kırsalda örgütün faaliyeti çerçevesinde 1 yıl boyunca taşıdığı silahla birlikte teslim olan sanığın silahının, 6136 sayılı Kanun kapsamında olduğunun ve atılı suçun maddi ve manevi unsurlarıyla birlikte oluştuğunun, bu suça ilişkin manevi unsurun kaçmasına kadar mevcut olduğunun ve bu tarih itibarıyla da dava zamanaşımı süresinin de dolmadığının açıkça anlaşılması karşısında, sanığın, 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan cezalandırılması gerekirken manevi unsurun değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.03.2014 gün ve 63544 sayı ile;
“Yerel mahkeme tarafından sanık hakkında TKP/ML-TİKKO terör örgütü üyeliği suçundan açılan kamu davasında etkin pişmanlık nedeniyle CMK'nun 223/4-a ve TCK'nun 221/2. maddeleri gereğince ceza verilmesine yer olmadığına, vahim ateşli silah taşıması suçunda kast yokluğu nedeniyle CMK'nun 223/2-c maddesince beraatine ve sahte nüfus cüzdanı kullanmak suçundan TCK'nun 204/1, 62 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Cumhuriyet savcısı tarafından sanık hakkında 6136 sayılı Kanun yönünden kurulan beraat kararı temyiz edilmiş ve Yüksek Daire tarafından bu beraat kararı sanığın cezalandırılması gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur. Yüksek Dairenin kararının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. 5237 sayılı TCK'nun 221. maddesindeki düzenlemede, etkin pişmanlıktan yararlanan kişilerin varsa bu kapsamda değerlendirilen diğer eylemlerinden ceza almaları gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Sanığın eylemi örgüt üyeliği olarak kabul edildikten sonra ve etkin pişmanlığın koşulları da oluşmuşsa bu kapsamda sanığın tüm eylemleri nedeniyle etkin pişmanlıktan yararlanması gerekmektedir. Örgüte üye olma suçundan hakkında etkin pişmanlık nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen kişiye, diğer eylemleri nedeniyle ceza verilmesi etkin pişmanlığın ruhuna da aykırı bir durumdur. Etkin pişmanlıktan maksat, kişilerin bulundukları örgüt ortamından kurtarılarak topluma kazandırılmaları, verecekleri bilgiler ile örgütlerin çökertilmesi veya oluşturacakları zararların önlenmesidir. Ayrıca örgütten ayrılmayı düşünen bir kişinin, ayrıldığının anlaşılması hâlinde artık örgütün hedefi hâline geleceği bilinen bir gerçektir. Güvenli bir yere ulaşana kadar bu kişinin silahını savunma için yanında bulundurması gerektiğinin de kabul edilmesi gerekmektedir. Yine örgüt mensubu olduğu bilinerek halkın içine girecek olan örgüt üyesinin bulunduğu yerde hayatta kalması için de silahının en azından caydırıcı bir unsur olarak yanında bulunması da kabul edilmelidir. Sanığın diğer tüm eylemleri de örgüt üyeliği ile anlam kazanmaktadır. Asıl eyleminden ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen kişinin diğer eylemleri nedeniyle cezalandırılması hakkaniyete de aykırıdır. Etkin pişmanlığın örgüt üyesi kişiler tarafından tercih edilebilir hâle gelmesinde bu şekildeki uygulamaların mutlak faydası da olacaktır. Sanığın örgüte ait bir silahı yanında getirerek örgüte bir zarar verdiği hususu da değerlendirilmelidir. Yine sanık güvenlik güçlerine teslim olup yanında getirmediği ancak güvenli bir yere bıraktığı silahının yerini söyleyip bulunmasına yardım etseydi yine de cezalandırılması yoluna gidilecek miydi? Örgütten ayrılarak güvenlik güçlerine teslim olmaya karar veren ve bu kararını gerçekleştiren bir kişinin artık örgüt üyeliği kapsamındaki suçları için suç işleme kastının bulunmadığı kabul edilmeli ve yerel mahkeme tarafından verilen beraat kararının onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 08.04.2014 tarih ve 3621-4423 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair karar ile resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kurulan beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun kanuni unsurlarının oluşup oluşmadığının, oluştuğunun kabulü hâlinde 5237 sayılı TCK'nun 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Tunceli ili Hozat ilçesinde bulunan Çağlarca Jandarma Karakolu görevlilerince düzenlenen 17.07.2008 tarihli tutanakta; aynı gün saat 16.00 sıralarında TKP/ML-TİKKO terör örgütü mensubu olduğunu beyan eden sanık ...'ın yanında getirdiği kaleşnikof marka tüfek, bu tüfeğe ait şarjör ve 30 adet fişek ile birlikte teslim olduğunun belirtildiği,
Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 24.07.2008 tarihli uzmanlık raporunda; suça konu tüfeğin 7,62x39 mm çapında fişek atan, kaleşnikof marka, dipçikli, yarı ve tam otomatik bir tüfek olduğu, ateş etmesine engel mekanik bir arızasının bulunmadığı, 30 adet fişeğin 7,62x39 mm çap ve tipinde olup bu ölçülere uygun ateşli silahlarda kullanılmak üzere imal edildiği, söz konusu fişeklerden on adediyle yapılan deneme atışlarında tamamının patladığı, incelemeye konu tüfek ve fişeklerin 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak niteliği taşıyan ateşli silah ve fişeklerden olduğu, ayrıca bahse konu tüfeğin niteliği itibarıyla aynı Kanun'un 12. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen vahim silahlardan olduğu bilgilerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ... .... kolluk ve savcılıkta; 2005 yılında İstanbul ilinde yaşarken eşinden boşandıktan sonra bunalıma girdiğini, bu süre zarfında TKP/ML-TİKKO terör örgütü tarafından yayımlanan gazeteyi okuyarak örgüte sempati duymaya başlaması üzerine yaklaşık bir yıl bu gazetenin dağıtımına yardımcı olduğunu, bu süre içerisinde "Şişman" lakaplı ... isimli şahsın kendisine TKP/ML-TİKKO terör örgütünün propagandasını yaptığını, 2007 yılı Eylül ayında örgütün İstanbul Sarıgazi sorumluluğunu yapan, açık kimliğini bilmediği “Amca” lakaplı şahsın telkin ve teşvikleri sonucu örgüt adına silahlı faaliyette bulunmak için kırsala çıkmaya karar verdiğini, 13.09.2007 tarihinde kendisi gibi örgüte katılacak olan Özgür isimli arkadaşıyla Malatya iline geldiklerini, ertesi gün örgüt mensuplarının yardımıyla önce Elazığ iline, oradan Tunceli ili Pertek ilçesine geçtiklerini, Yamaçoba köyünde bir evde dört gün kaldıktan sonra örgütün kırsal alanda faaliyet gösteren mensuplarıyla Kinzir ormanında buluştuklarını, örgütün kırsal yapılanmasına bu şekilde katıldıktan sonra Aliboğazı bölgesinde bir ay boyunca siyasi ve askeri eğitim aldığını, bu eğitimlerin sonunda kaleşnikof marka tüfek, 60 adet fişek ve el bombasının kendisine verildiğini, ardından bu tüfekle atış eğitimi aldığını, 2007 yılı Kasım ayında kış üslenmesine geçildiğini, bu dönemde askeri ve siyasi eğitimin devam ettiğini, ayrıca PKK/KONGRA-GEL terör örgütü üyesi olan Azat kod isimli şahsın, el yapımı patlayıcı hazırlanması, tuzaklama yapılması, patlayıcıların döşenmesi ve imhası konularında eğitim verdiğini, 2008 yılı Mart ayında kış üslenmesinden çıkıldığını, bu dönemde örgüt mensuplarınca güvenlik güçlerine yönelik silahlı eylemler gerçekleştirildiğini, ancak kendisine güvenilmediği için bu eylemlere götürülmediğini, 17.07.2008 tarihinde elini ayağını yıkayacağını söyleyerek dereye indikten sonra yanında bulunan kaleşnikof marka tüfek, bu tüfeğe takılı şarjör ve 30 adet fişekle beraber hızla kaçmaya başladığını, bu durumu fark eden Özgür kod isimli örgüt mensubunun açtığı iki el ateşin kendisine isabet etmediğini, ormanlık alanda koşarak tüfeğiyle beraber Çağlarca Karakoluna teslim olduğunu,
Sorgu ve mahkemede; 2007 yılı Ekim ayında örgüte katıldığını, 1-2 ay boyunca silah eğitimi aldığını, daha sonra kaleşnikof tüfeğin kendisine verildiğini, örgüt mensupları ve faaliyetlerine ilişkin aşamalarda ayrıntılı bilgiler verdiğini, pişman olduğunu ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Sanığa yüklenen 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun kanuni unsurlarının oluşup oluşmadığı:
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle “kast” kavramı üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK'nun "Kast" başlıklı 21. maddesi;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmıştır.
Buna göre doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesiyle oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Öte yandan, 6136 sayılı Kanun'un uyuşmazlık konusuyla ilgili hükümleri incelendiğinde,
Aynı Kanun'un 1. maddesinde;
“Ateşli silahlarla mermilerinin ve bıçaklarla salt saldırı ve savunmada kullanılmak üzere özel olarak yapılmış bulunan diğer aletlerin memlekete sokulması, yapılması, satılması, satın alınması, taşınması veya bulundurulması bu kanun hükümlerine tabidir”,
12. maddesinde;
“Her kim bu Kanunun kapsamına giren ateşli silahlarla bunlara ait mermileri ülkeye sokar veya sokmaya kalkışır veya bunların ülkeye sokulmasına aracılık eder veya bunları 29/6/2004 tarihli ve 5201 sayılı Harp Araç ve Gereçleri ile Silâh, Mühimmat ve Patlayıcı Madde Üreten Sanayi Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Kanun hükümleri dışında ülkede yapar veya bu suretle ülkeye sokulmuş ve ülkede yapılmış olan ateşli silahları veya mermileri bir yerden diğer bir yere taşır veya yollar veya taşımaya bilerek aracılık eder, satar veya satmaya aracılık ederse veya bu amaçla bulundurursa beş yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşyüz günden beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.
Birinci fıkrada yazılı suçları üçüncü fıkradaki hal dışında iki veya daha çok kişinin birlikte işlemeleri halinde, failler hakkında sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
Birinci fıkradaki fiillerin, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar bir kat artırılır.
Ateşli silahın tüfek veya seri ateşli kısa sürede çok sayıda ve etkili biçimde mermi atabilen tam otomatik veya dürbünlü tabanca veya bu fıkrada sayılanların benzerleri olması ya da bu niteliği taşımayan ateşli silahlar veya her türlü mermilerin miktar bakımından vahim olması halinde yukarıdaki fıkralarda yazılı cezalar yarı oranında artırılarak hükmolunur.
Dördüncü fıkrada niteliği belirtilen ateşli silahlar ile benzerlerinin miktar bakımından vahim olması halinde birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarda yazılı cezalar bir kat artırılarak hükmolunur.”,
13. maddesinde ise;
"Bu Kanun hükümlerine aykırı olarak ateşli silahlarla bunlara ait mermileri satın alan veya taşıyanlar veya bulunduranlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve otuz günden yüz güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
Ateşli silahın, bu Kanunun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında sayılanlardan olması ya da silâh veya mermilerin sayı veya nitelik bakımından vahim olması halinde beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşyüz günden beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
Bu Kanunun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında sayılanlar dışındaki ateşli silahın bir adet olması ve mutat sayıdaki mermilerinin ev veya işyerinde bulundurulması halinde verilecek ceza bir yıldan iki yıla kadar hapis ve yirmibeş günden yüz güne kadar adlî para cezasıdır.
Ateşli silahlara ait mermilerin pek az sayıda bulundurulmasının veya taşınmasının mahkemece vahim olarak takdir edilmemesi durumunda hükmolunacak ceza altı aya kadar hapis ve yüz güne kadar adlî para cezasıdır.
Kuru sıkı tabir edilen ses veya gaz fişeği ya da benzerlerini atabilen tabancayı, teknik özelliklerinde değişiklik yaparak öldürmeye elverişli silah haline dönüştüren kişi, bu maddenin birinci fıkrası hükümlerine göre cezalandırılır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
6136 sayılı Kanun'un 12. maddesinde düzenlenen suç, seçimlik hareketli suçlardan olup anılan madde gereğince, ateşli silahlarla bunlara ait mermilerin ülkeye sokulması veya sokmaya teşebbüs edilmesi ya da ülkeye sokulmasına aracılık edilmesi, ateşli silahlarla bunlara ait mermilerin ilgili Kanun hükümleri dışında ülkede yapılması veya bu suretle ülkeye sokulmuş ve ülkede yapılmış olan ateşli silahlar veya mermilerin bir yerden diğer bir yere taşınması ya da yollanması veya taşımaya bilerek aracılık edilmesi, satılması, satmaya aracılık edilmesi veya bu amaçla bulundurulması yasaklanmış, buna karşılık anılan Kanunun 13. maddesinde ise; ateşli silahlarla, bunlara ait mermileri satın alan, taşıyan veya bulunduranların cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.
13. maddede belirtilen suçun oluşması için, 6136 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak, yani ruhsatsız biçimde ateşli silahlarla bunlara ait mermilerin ticari amaç olmaksızın satın alınması, taşınması, bulundurulması seçimlik hareketlerinden birinin gerçekleşmesi yeterlidir.
Ateşli silahın aynı Kanun'un 12. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan seri ateşli kısa sürede çok sayıda ve etkili biçimde mermi atabilen tam otomatik veya dürbünlü tabanca veya benzerleri olması veya silah ve mermilerin sayı ve nitelik bakımından vahim olması hâli, 13. maddenin ikinci fıkrası uyarınca suçun nitelikli şeklini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 gün ve 956-370 sayılı kararında belirtildiği üzere; silahlı terör örgütlerinde, örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün araç-gereç unsuru bakımından yeterlidir. Bu silahları gerektiğinde kullanma imkânına sahip örgütün silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi TCK'nun 314. maddesinde düzenlenen silahlı örgüt suçunun oluşması açısından önem taşımamaktadır. Bu silahlanmada, tüm silahların örgüt mensuplarına dağıtılmış veya depolanmış bulunmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bu nedenle silahlı olma niteliğinin örgüte ait olması ve silahlanma oranının elverişlilikle sınırlı olması nazara alındığında, örgüt üyelerinin tamamının silahlı olmasının gerekmeyeceği hususu zorunlu olarak ortaya çıkmaktadır.
Nitekim örgütsel işleyişte büyük önem arz eden iş bölümü ve gizliliği sağlama gibi zorunluluklar çerçevesinde birtakım terör örgütleri askeri kanat - kültürel kanat, kırsal kadro - metropol kadro gibi ayrımlara giderek silahlı ve silahsız faaliyetlerini ayrı ayrı yürütmektedirler.
TCK'nun 314. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçunda da failin, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasının yeterli olduğu gözetildiğinde, her örgüt üyesinin bizzat silah taşımasının veya bulundurmasının gerekli olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, TCK'nun 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin silahlı örgüt suçu açısından da aynen uygulanacağına dair aynı Kanun'un 314. maddesinin üçüncü fıkrası ile örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunacağına dair aynı Kanun'un 220. maddesinin dördüncü fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, örgüt faaliyeti çerçevesinde 6136 sayılı Kanun kapsamındaki silahı bulunduran veya taşıyan örgüt üyeleri, örgüt üyeliği suçunun yanı sıra ayrıca 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan cezalandırılacaklardır.
Somut olayın özelliklerine göre, silahlı terör örgütünden ayrılıp 6136 sayılı Kanun kapsamına giren silahla birlikte güvenlik güçlerine teslim olan örgüt mensubunun, örgüt adına faaliyet yürüttüğü dönemde bizzat silah taşımasında veya bulundurmasında zorunluluk bulunmadığından, örgütsel faaliyet çerçevesinde silahı bulundurmaya veya taşımaya başladığı andan örgütten ayrılma ile teslim olma iradesinin oluşması anına kadar devam eden süreçte, söz konusu silahı bulundurma veya taşıma kastının bulunduğu kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...’ın 2007 yılı Eylül ayında Tunceli ili kırsal alanında örgüte katılıp burada bir aylık siyasi ve askeri eğitim aldıktan sonra suça konu kaleşnikof marka tüfek ile bu tüfeğe ait şarjör ve mermileri teslim aldığı, bu tüfekle atış eğitimi de gören sanığın, dahil olduğu grupla birlikte 2007 yılı Kasım ayından 2008 yılı Mart ayına kadar kış üslenmesinde kaldığı, yaklaşık dokuz ay boyunca suça konu tüfeği taşımaya devam ettikten sonra teslim olma iradesinin oluştuğu 17.07.2008 tarihinde de örgütten kaçıp söz konusu tüfek ve tüfeğe ait şarjör ve mermilerle güvenlik güçlerine teslim olduğu olayda; sanığın, teslim olduğu tarihe kadar yaklaşık dokuz ay boyunca suça konu tüfeği kendi iradesiyle ve örgüt faaliyeti çerçevesinde yanında bulundurup taşıdığı, böylelikle örgütten ayrıldığı tarihe kadar geçen süre içerisinde tüfeği bulundurma ve taşıma kastının mevcut olduğu, dolayısıyla sanığa atılı 6136 sayılı Kanun'un 13. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun unsurlarının oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu üyesi; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı:
Uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi için etkin pişmanlık müessesesi üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK’nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmaya layık bir haksızlık çıkmakta, kusuru kaldıran bir sebebin de bulunmaması hâlinde fail hakkında bir cezaya hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması ya da bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar “suçun unsurları dışında kalan hâller” başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara “objektif cezalandırılabilme şartları”, bulunmaması gerekenlere de, “şahsi cezasızlık sebepleri” veya “cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler” denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık; cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
İşledikleri suç nedeniyle kişilerin cezalandırılması kural olmakla birlikte, bazı şartların gerçekleşmesi hâlinde, kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden ya da mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içinde işlenmekte olup buna suç yolu (iter criminis) denilmektedir. Bu süreçte fail önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak da icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin de gerçekleşmesi aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesiyle failin suç yolundan dönerek suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerle de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
5237 sayılı TCK’da etkin pişmanlık, bütün suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir kurum olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini “etkin pişmanlık” başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293), bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde yapmıştır. (TCK 184/5, 245/5, 275/2-3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2). Bu düzenlemelerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle failin cezasının bütünüyle ortadan kaldırılması öngörülmüş iken bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.
Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkan tanıdığı her suç tipinde o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, 12 Levha Yayınları, İstanbul, 2013, 1. Baskı, s. 22). Ancak bu durum etkin pişmanlık düzenlemeleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunu'ndaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yargısal kararlardaki görüşler değerlendirildiğinde "etkin pişmanlığın" unsurlarının;
1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,
2- Suçun tamamlanmış olması,
3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının olması,
4- Failin bu davranışın iradi olması,
Şeklinde belirlenmesi mümkündür.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir düzenleme bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. O suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemişse "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz.
Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez, ancak şartları varsa "gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.
Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler incelendiğinde "suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme", "örgütü dağıtma veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "iftiradan dönme", "gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden, işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün değildir. Nitekim müessesenin adlandırılmasında, sergilenmesi gereken davranışın bu özelliğine binaen "etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırmalı hukukta da müessesenin adlandırılmasında benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; sırasıyla Alman, Fransız, İspanyol ve İngiliz Hukukunda adlandırma: "Tätige Reue", “Repentir actif”, “Arrepentimiento activo eficaz”. "Active repertance" şeklindedir. Ancak aktif davranış, bizzat fail tarafından bir davranışta bulunulmasının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.
Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da lazımdır. Bu şart etkin pişmanlığın subjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın varlığının kabulü için tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak yapmalıdır. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasında tercih edilen ikinci kelime de "pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırmalı hukukta da örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "tövbe" kelimesiyle bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin yahut cezadan indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç, kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılıp gerçekten samimi olup olmadığı aranmaz. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 20.10.2015 gün ve 534-332 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusunu oluşturan 5237 sayılı TCK'nun “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;
“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır...” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişmanlık gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.
Öte yandan 3713 sayılı Kanun'un "terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmüyle TCK'nun 314. maddesine atıf yapılmış,
TCK'nun 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere; TCK’nun 314. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, TCK'nun 314. maddesinde düzenlenen silahlı örgüt suçu açısından da uygulanacaktır. Bu sebeple, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu bakımından "diğer hükümler" kapsamında olan TCK'nun 221. maddesinin, aynı Kanun'un 314. maddesi yönünden de tatbiki gerekmektedir. Zira bir anlamda TCK’nun 220. maddesinde düzenlenen örgüt suçu tipine tam olarak bağlı olan TCK’nun 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hâli, aynı Kanun'un 314. maddesinin de ayrılmaz bir parçası niteliğindedir.
Nitekim, 5237 sayılı TCK’da düzenlenen 221. maddesiyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlenmeyi amaçlamaktadır.
TCK’nun 221. maddesinin gerekçesinde; “Madde metninde, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişilerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgüt üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayrıca, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu koşullar gerçekleştikten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olmasının veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlenmiş olmasının, etkin pişmanlıktan yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.
Üçüncü fıkrada ise, yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen, bu fıkrada belirlenen şartların gerçekleşmesi hâlinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermiş olmaktır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.
Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir. Buna göre, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.
Kurucu, yönetici veya üyenin, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri yakalandıktan sonra vermesi hâlinde, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verilecek cezada belli oranda indirim yapılması kabul edilmiştir..." açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK’nun 221. maddesinin birinci fıkrasına göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle ceza soruşturmasına başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan örgüt kurucu veya yöneticileri hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu hükmün uygulanabilmesi için ilgili suç örgütü hakkında soruşturmaya başlanılmamış olması ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olması gerekmektedir.
Suç örgütü kurulmakla beraber herhangi bir amaç suç işlenmemiş fakat amaç suçları işlemek için bir takım hazırlık hareketi mahiyetinde fiillere girişilmiş ise diğer şartların da varlığı hâlinde bu hükmün uygulanması önünde herhangi bir engel yoktur. Örneğin suç işlemek amacıyla örgüt kuran kimseler işleyecekleri amaç suçlar için silah temin etme, plan program yapma gibi faaliyetlere girişmiş olabilirler. Kanun, amaç suçların işlenmemesini şart olarak koştuğu için bu şekilde hazırlık hareketinde kalmış fiillerin varlığına rağmen etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir. Fakat eğer hazırlık hareketi niteliğindeki fiiller ayrıca bir suç oluşturuyor ise faillerin, bu fiileri dolayısıyla cezai sorumlulukları saklıdır. Örneğin, ruhsatsız silah veya patlayıcı madde temin eden failin cezai sorumluluğu doğacaktır. Bunun ötesinde eğer hazırlık hareketleri aşaması da geçilerek örgütün amacı doğrultusunda bir suç işlenmiş ise örgüt kurucu ve yöneticilerinin bu etkin pişmanlık hükmünden yararlanmaları imkân dahilinde değildir.
TCK’nun 221. maddesinin birinci fıkrasının aradığı bir diğer şart ise, örgüt kurucu ve yöneticilerinin bizatihi örgütü dağıtması ya da vermiş oldukları bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalarıdır. Bu bağlamda, eğer örgüt kurucu veya yöneticilerinin vermiş oldukları bilgiler önemsiz veya önemli olmakla beraber örgütün dağılmasını sağlayacak nitelikte değil ise kurucu ve yöneticilerin bu hükümden yararlanması mümkün değildir.
Buna göre; TCK’nun 221. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabilmesi için;
1- Fail örgütün kurucusu veya yöneticisi olmalıdır,
2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmamış ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olmalıdır,
3- Fail örgütü dağıtmalı veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalıdır.
TCK’nun 221. maddesinin ikinci fıkrasına göre; örgüt üyesi, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça iştirak etmeksizin ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını yetkili makamlara bildirir ise etkin pişmanlık hükmünden yararlanacak ve ceza almayacaktır. Bu düzenlemede örgüt kurucu ve yöneticilerinde olduğu gibi “soruşturmaya başlanmadan önce” veya “örgütün dağılmasını sağlayacak bilgi verme” şartlarına yer verilmemiştir.
Yine ilk fıkrada örgüt kurucu ve yöneticilerinin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için “örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olması” şart koşulmuş olmasına rağmen; ikinci fıkrada bu şart “örgüt üyesinin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemesi” olarak düzenlenmiştir. Nitekim TCK’nun 221. maddesinin ikinci fıkrası gereğince örgüt faaliyeti çerçevesinde amaç suçlardan bazılarının işlenmiş olması, örgüt üyesinin bu fıkra hükmünden yararlanmasına engel değildir. Zira bu fıkra bakımından önemli olan örgüt faaliyeti çerçevesinde amaç suçların işlenmemesi olmayıp örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemesidir. Bir başka anlatımla, TCK’nun 221. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan koşullar gerçekleştikten sonra, örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlenmiş olmasının etkin pişmanlıktan yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.
TCK’nun 221. maddesinin ikinci fıkrasında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen herhangi bir suça iştirak etmemiş örgüt üyesinin, örgütten gönüllü ayrılması yanında ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi de ceza almamasının koşulu olarak yer almaktadır. Gönüllü olarak örgütten ayrılma ise, güvenlik kuvvetleri tarafından yakalanmama, zorla ele geçirilmeme anlamını taşımaktadır.
Buna göre; TCK’nun 221. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için;
1- İşlenen suçun örgüt üyeliğinden ibaret olması,
2- Sanığın örgüt faaliyeti kapsamında herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmemesi,
3- Gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekmektedir.
TCK’nun 221. maddesinin üçüncü fıkrasına göre; suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesi hakkında, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde ceza verilmeyecektir.
TCK’nun 221. maddesinin üçüncü fıkrası, ikinci fıkradan farklı olarak yakalanmış olan örgüt üyesine ilişkin etkin pişmanlık hâlini düzenlenmiştir. Kendiliğinden teslim olmaksızın yakalanan örgüt üyesi hakkında cezaya hükmolunmaması, amaç suçlara iştirak etmemiş olmasına ve pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesine bağlıdır. Çünkü bu durumda fail, yetkili makamlara kendiliğinden teslim olmamış, kolluk tarafından yakalanmıştır. Kanun; bu durumdaki örgüt mensuplarının da yetkili makamlara örgütün etkisizleştirmesi amacına matuf bilgiler sunması kaydıyla etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasını kabul etmiştir.
Failin vermiş olduğu elverişli bilgilere rağmen örgütün dağılması veya mensupların yakalanması sağlanamamış olabilir. Önemli olan nitelikli bilginin verilmesi olup verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.
Buna göre; TCK’nun 221. maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanabilmesi için;
1- Fail örgüt üyesi olmalıdır,
2- Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmalıdır,
3- Yakalanmış olmalıdır,
4- Pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermelidir.
TCK’nun 221. maddesinin dördüncü fıkrası, ilk üç fıkrada düzenlenen suçların faillerinin yanı sıra örgüte üye olmamakla beraber örgüt adına suç işleyen, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişileri de kapsamaktadır. Yine, ilk üç fıkrada düzenlenen etkin pişmanlık hâllerinden farklı olarak bu fıkrada etkin pişmanlığın “örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce” veya “örgüt üyesinin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemesinden önce” ya da “soruşturmaya başlanmadan önce” vuku bulması şart koşulmamıştır.
TCK’nun 221. maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesine göre; örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden failin, gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır. Anılan fıkranın ikinci cümlesine göre ise; gönüllü olarak yetkili makamlara teslim olmamakla birlikte yakalandıktan sonra bahsedilen nitelikteki bilgileri veren failin cezasında üçte birinden dörtte üçüne kadar indirim yapılacaktır. Bu indirim oranı belirlenirken failin vermiş olduğu bilgilerin niteliği göz önünde bulundurulmalıdır.
Buna göre; TCK’nun 221. maddesinin dördüncü fıkrasının;
Birinci cümlesinin uygulanabilmesi için;
1- Fail, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalıdır,
2- Gönüllü olarak teslim olmalıdır,
3- Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.
İkinci cümlesinin uygulanabilmesi için;
1- Fail, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalıdır,
2- Yakalanmış olmalıdır,
3- Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.
Görüldüğü üzere; TCK’nun 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri; örgütü kuran, yöneten, örgüte üye olan ya da aynı Kanun'un 220. maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca örgüt üyesi olarak cezalandırılan failler hakkında ve yalnızca aynı Kanun'un örgütlü suçluluğa ilişkin 220 ve 314. maddesinde düzenlenen örgüt kurmak, yönetmek veya üye olmak suçları açısından uygulanabilecektir. Dolayısıyla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen diğer suçlar yönünden bu maddede belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen diğer suçlardan dolayı fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması ise, o suça ilişkin kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması ve somut olayda failin söz konusu düzenlemede yer alan şartları yerine getirmiş olması hâlinde gündeme gelebilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
TCK'nun 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin yalnızca aynı Kanun'un 220 ve 314. maddesinde düzenlenen örgüt kurmak, yönetmek veya üye olmak suçları açısından uygulanabilmesi, dolayısıyla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen diğer suçlar açısından uygulanma imkânının bulunmaması karşısında; inceleme dışı silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan etkin pişmanlık nedeniyle hakkında TCK'nun 221. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilen sanığın, örgütün faaliyeti çerçevesinde yasak nitelikteki tüfek, bu tüfeğe ait şarjör ve mermileri bulundurmak ve taşımaktan ibaret eylemine uyan 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçu açısından TCK'nun 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.03.2018 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy