(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 2) (5237 S. K. m. 43, 52, 53, 54, 58, 62, 63, 188) (5271 S. K. m. 139, 308) (765 S. K. m. 80)
Dava ve Karar: Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık R.. S..'in 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 188/4, 43/1, 62, 52/2, 52/6, 53, 58, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 22 gün hapis ve 120 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, taksitlendirmeye, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.09.2013 gün ve 269-141 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 24.02.2014 gün ve 13563 - 1224 sayı ile; oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Başkan vekili A. Kınacı;
"A) Olay, iddia ve uygulama: İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, İstanbul 25. Sulh Ceza Hakimliği'nce 01.10.2012 tarihinde, Fatih ilçesinin değişik semtlerinde örgütlü olarak uyuşturucu madde satışı yapanların tespiti için 'gizli soruşturmacı' görevlendirilmesine karar verilmiştir.
Gizli soruşturmacılardan ikisi 19.11.2012 tarihinde 200 TL verip sanıktan 1,6 gram eroin almışlar ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir.
Aynı gizli soruşturmacılar 13.03.2013 tarihinde 150 TL karşılığında sanıktan tekrar 1,1 gram eroin almışlardır.
Sanıktan alınan toplam net eroin miktarı 2,7 gramdan ibarettir. Sanığın üzerinde ve evinde başkaca suç unsuruna rastlanmamıştır.
Sanık hakkında 'uyuşturucu madde satma' suçundan kamu davası açılarak, sanığın TCK'nun 188. maddesinin 3. fıkrası ve 43. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.
Yerel Mahkeme sanığın TCK'nun 188. maddesinin 3. fıkrası ile 43 ve 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 22 gün hapis ve 120 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına; hapis cezasından çevrilen 6.000 TL para cezası mahkumiyetine ilişkin sabıkası nedeniyle, hapis cezasının TCK'nun 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar vermiştir.
B) Daire çoğunluğunun görüşü:
Sanık tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca onanmıştır.
C) Tartışma konuları:
1- TCK'nun 43. maddesinin uygulanması ile ilgili:
a) Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?
CMK'nun 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;
1-Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nun 220. maddesinde tanımlanan suç),
2-Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar
İçin görevlendirilebilir.
Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
b) Adli kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, 'suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme' amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?
Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.
c) Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?
Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak 'gizli soruşturmacı' görevlendirilmesi CMK'nun 139. maddesine aykırıdır.
Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki iki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil 'kimliğini gizleyen kolluk görevlisi' olarak kabul etmek gerekir.
d) Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıktan iki kez eroin alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nun 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?
Devletin temel görevlerinden biri de 'suç işlenmesini önlemektir.' Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen 'adil yargılama' hakkı ihlal edilmiş olur.
Gizli soruşturmacıların 19.11.2012 tarihinde sanıktan eroin almaları üzerine sanığın 'satmak için uyuşturucu madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar eroin almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı 'uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak' değil, 'suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret' olduğundan, gerçek anlamda bir 'alım-satım' da söz konusu değildir.
Görevlilerin sanıktan ikinci kez eroin alması, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
2- Tekerrürle ilgili:
Dairemizin 15.02.2012 tarih ve 2008/18536- 2012/1087 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle; sadece para cezasından ibaret mahkûmiyeti, TCK'nun 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasını gerektirecek bir tekerrür oluşturmadığı halde, sanık hakkında bu fıkraların uygulanması yasaya aykırıdır.
D) Sonuç:
Sanık hakkında zincirleme suç ve tekerrürden dolayı TCK'nın 43 ve 58. maddelerinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, hükmün bozulması gerektiği " düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.06.2014 gün ve 208743 sayı ile;
"...M.. ve A... isimli şahıslar hakkında yürütülen teknik takip sonucu aralarında sanık R.. S..'in de bulunduğu 34 kişi hakkında İstanbul 3. Sulh Ceza mahkemesi tarafından arama ve el koyma kararına dayanılarak kararda gizli soruşturmacı görevlendirildiği belirtilmediği halde kimliği gizli görevliler tarafından sanıktan 19.11.2012 ve 26.12.2012 tarihlerinde iki kez uyuşturucu madde satın aldıkları anlaşılmış, bu nedenle sanık hakkında düzenlenen iddianamede eylemini zincirleme olarak gerçekleştirdiği gerekçesi ile hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanması istenmiş, mahkeme de sanık hakkında aynı gerekçeye dayanarak 43. maddeyi uygulamış ve hüküm temyiz incelemesi sonucu yasaya uygun görülerek onanmış ise de,
CMK'nun 139/1. maddesi uyarınca "soruşturma konusu suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hakim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı'nın kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir" demektedir.
Kanunun bu hükmünden de anlaşılacağı gibi sanık hakkında atılı suçu işlediğine dair delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevi sona erecektir. Olayımızda mahkemenin arama ve el koyma kararma dayanılarak görevlendirilen gizli soruşturmacıların 19.11.2012 tarihinde sanıktan uyuşturucu maddeyi satın alması ile sanık hakkında atılı suçu işlediğine dair delil elde edildiğinden ikinci kez aynı suçu işlemesine fırsat verilmeden görevliler tarafından derhal yakalanması gerekir.
Güvenlik görevlilerinin sanığın suç işleme iradesinin devam etmesine fırsat vermeleri görevlerine girmemektedir. Bu nedenle ilk kez uyuşturucu madde sattığının tespiti ile yakalanması ve eylemine devam etme fırsatı verilmemesi münkün olan sanık hakkında eylemini zincirleme olarak gerçekleştirdiğinin kabulü ile hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak sanık hakkındaki onama kararının kaldırılmasına ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 24.12.2014 gün ve 4842-13872 sayı ile; oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
İstanbul Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince yapılan istihbari çalışmalar neticesinde; uyuşturucu satıcılarının Fatih İlçesi, ......... olarak tabir ettikleri ve sokak başlarına koydukları erkete denilen haberciler, çay ocağı ya da dükkan gibi kullandıkları mekanların dış kısmına yerleştirdikleri kameralar vasıtasıyla polis takibinden kurtuldukları, daha önce yapılan operasyonlar nedeniyle iletişimin tespiti gibi suç deşifresi ve delil toplamaya yönelik yöntemleri öğrendikleri ve kullanmadıkları, bu nedenle gizli soruşturmacı görevlendirme yöntemi dışında başka bir şekilde delil toplama imkanı bulunmadığı belirtilerek yapılan talep üzerine, İstanbul 25. Sulh Ceza Mahkemesince aralarında sanığın da bulunduğu kişiler hakkında 01.10.2012 tarihinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ve teknik araçlarla izlenmesine karar verildiği,
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir ibare olmadığı gibi, iddianamede de bu konuda bir iddianın ileri sürülmediği,
19.11.2012 günü saat 13.30 sıralarında, Fatih İlçesi ....gezmekte olan alıcı rolündeki görevlilerin yanına gelen ve kendisini G.... olarak tanıtan bir kişinin görevlilere "burada ne geziyorsunuz" dediği, görevlilerin "öylesine dolaşıyoruz" diye cevap vermesi üzerine " hiç öylesine dolaşıyor haliniz yok, şekliniz kaymış oğlum, sizin halinizden ben anlarım, isterseniz size yardımcı olurum" dediği, görevliler "nasıl yardımcı olabilirsin" diye sorduğunda "ne istiyorsunuz, taş mı, toz mu, ot mu arıyorsunuz, söyleyin bakalım" deyince, görevlilerin "sende ne var" demesi üzerine "bende yok ama size kanal yaparım" diyerek görevlilere "...........nolu telefonu arayın, 'A....diye bir arkadaş var, kendisi hasta, senin yanına daha önce uğramış, tribe girdi, doktor parası 150 Liraymış deyin, parola bu, ikna olmazsa ben konuşurum, hadi arayın" dediği, bu şahsın verdiği telefonu arayan görevlilerin telefonu açan şahsa parolayı söyledikleri ve iki saat sonra F... buluşmak üzere randevulaştıkları, saat 16.10 sıralarında randevu yerine gelen sanığın görevlilere "ben sizi tanımıyorum, sizi kim gönderdi" diye sorduğu, görevlilerin "Gani" diye cevap verdikleri, sanığın "isimden çıkaramadım, yüzünü görsem tanırım, bu işler sıkıntılı, normalde ben içirmeden kimseye mal vermem ama şu an yer müsait değil, buraya kadar gelmişsiniz, size yardımcı olayım, boş gitmeyin bari, ne istiyorsunuz ?" dediği, görevlilerin "sen de ne var" diye sordukları, sanığın "bende eroin var, 200 Lira verin size on numara mal getireyim" demesi üzerine görevlilerin sanığa 200 Lira parayı verdikleri, parayı alan sanığın "on dakika bekleyin malı alıp geleyim" diyerek gittiği ve bir süre sonra beyaz kağıda sarılı vaziyette daralı ağırlığı 2,3 gram gelen eroin maddesini görevlilere verip "beni her zaman arayabilirsiniz, numaramı biliyorsunuz, artık sizi tanıyorum, fotoğrafınızı aldım" diyerek uzaklaşıp gittiği, alıcı görevlilerin yeni deliller elde etmek için herhangi bir müdahalede bulunmadıkları,14.03.2013 günü saat 11.00 sıralarında sanığı telefonla arayan görevlilerin saat 13.30 sıralarında Mısır Çarşısı önünde sanıkla buluştukları, sanığın ceketinin sağ dış cebinden çıkardığı çizgili beyaz kağıda sarılı daralı ağırlığı 2,5 gram gelen eroin maddesini görevlilere verdiği ve anlaştıkları gibi 150 Lirayı alarak gittiği,Görevlilerin tüm bu alışverişleri ve diyalogları gizli kamera ile kaydederek, sanıktan satın aldıkları uyuşturucu maddeleri tutanakla teslim ettikleri, İstanbul 3. Sulh Ceza mahkemesince verilen 24.04.2013 gün, 15548 sayılı arama ve elkoyma kararına istinaden operasyonun yapıldığı 25.04.2013 tarihinde, sanığın evinde yapılan aramada uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği, Emniyet Genel Müdürlüğü İstanbul Kriminal Polis Labatuvarları Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen 29.03.2013 tarihli ekspertiz raporunda, sanıktan elde edilen net ağırlığı 1.6 gram gelen açık renkli toz maddenin yapılan test ve incelemeler neticesinde uyuşturucu maddelerden eroin maddesi olduğunun tespit edildiği, Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Labatuvarları Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen 30.01.2013 tarihli ekspertiz raporunda; sanıktan alınan ve net ağırlığı 1.1 gram gelen açık kahve renkli toz maddenin yapılan testler ve incelemeler neticesinde uyuşturucu maddelerden eroin maddesi olduğunun tespit edildiği bilgilerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tutanak düzenleyicisi tanık K İstanbul Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde görevli olduğunu, sanığın evinde yapılan aramada ve yakalanmasında görev aldığını, uyuşturucu alışverişi aşamasında bir görevinin olmadığını, sanığın evinde yaptıkları aramada herhangi bir suç unsuruna rastlamadıklarını ifade etmiş,
Sanık kollukta; .. .. nolu telefonu kullanmadığını, okunan tutanakları, şahısları ve söz konusu görüntüyü hatırlamadığını, görüntülerdeki kişinin kendisi olduğunu, ancak görüntüde yanına yaklaşan kişilerden birisinin kendisine Sirkeci, Sultanahmet civarını sorduğunu, birkaç dakika konuştuklarını, kendisine "Fatih'te misin" diye sorduklarını ve "Yenibosna'dayım" diye cevap verdiğini,
Sulh ceza mahkemesinde; suçlamayı kabul etmediğini, kesinlikle eroin satmadığını, kendisinden uyuşturucu aldıklarına dair ellerinde bir delil olmadığını,
Kovuşturma aşamasında ise; 8-10 yıldır eroin kullandığını, evde kullanamadığı için genellikle Fatih ...yakınlarında kullandığını, o tarihlerde Fatih semtinde oturduğunu ve burada tanıştığı Sait isimli arkadaşıyla beraber eroin kullanırken Sait ile birlikte gelen iki kişin de eroin istediğini, kendileri için eroin almaya giderken o kişilerin Sait'e para verdiklerini, Sait'le beraber gidip eroin aldıklarını ve bu kişilerle birlikte kullandıklarını, hatta bir defasında Sait'le bu kişiler için T........eroin almaya gittiklerinde para yetişmediği için üstünü tamamladığını, uyuşturucu ticareti suçunu kabul etmediğini, ancak uyuşturucu kullandığını savunmuştur.
Uyuşmazlığın esasına geçmeden önce, somut olayda sanıktan uyuşturucu madde satın alan kolluk görevlilerinin statülerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
"1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukuki işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar" şeklindedir.
06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK'nun 139. maddesinin birinci fıkrası "Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır." şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise "Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhal yok edilir." cümlesi eklenmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde "Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür" denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; "Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini," ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku'nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt. 2, Sayı.1-2, s. 147-148)
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474,)
Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM'nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS'nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM'nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
Somut olayda; sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli bulunmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlinin gizli soruşturmacı değil "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi" olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu görevlinin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettiği deliller hukuka uygun olacaktır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK'nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir" hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması "adil yargılama hakkının ihlali" olarak kabul edilmiştir. (AİHM'nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adli kolluk görevlilerince 19.11.2012 tarihinde sanıktan eroin satın alınmasından sonra 14.03.2013 tarihinde bir kez daha eroin satın alınmıştır,
Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanığın bulundukları mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıktan aldıkları eroini devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.
Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelilerin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan " adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.
19.11.2012 tarihinde adli kolluk görevlilerince, sanıktan eroin maddesi satın alınması üzerine, "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin delilleri tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları eroin maddesini, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımlarla sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK'nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 gün ve 848-136 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 24.02.2014 gün ve 13563-1224 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2013 gün ve 269-141 sayılı hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.05.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy