Mahkemesi :Asliye Ceza
Sanık ...'nun, hırsızlık suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 143, 35 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay 25 gün hapis cezası; işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten ise aynı Kanunun 116/1-4, 119/1-c, 35 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesi uyarınca her iki suçtan kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin, Niğde 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.12.2010 gün ve 554-866 sayılı hükmün kesinleşmesinden sonra sanığın deneme süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle dosyayı yeniden ele alan yerel mahkemece 12.09.2013 gün ve 222-395 sayı ile, CMK'nun 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasına, sanığın hırsızlık suçuna teşebbüsten TCK'nun 142/1-b, 143, 35, 62, 50 ve 52. maddeleri uyarınca 3500 Lira adli para cezası; işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten ise aynı Kanunun 116/1-4, 119/1-c, 35, 62, 50 ve 52. maddeleri uyarınca 3000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 30.09.2015 gün ve 28598-14401 sayı ile;
"I- Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık ...'nun temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak onanmasına,
II- Sanık hakkında işyeri dokunulmazlığını ihlale teşebbüs suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Müştekinin sokak üzerinde bulunan işyerinin kapısını açmak için zorlayan sanığın, gerçekleştirdiği aynı eylem ile hem iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçuna hem de hırsızlık suçuna teşebbüs ettiği anlaşıldığından, TCK'nın 44. maddesindeki düzenleme karşısında; sanığın sadece hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilebileceği, iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçundan ceza verilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.10.2015 gün ve 330217 sayı ile;
"...Yargılamaya ve itiraza konu olay incelendiğinde; 16.03.2010 tarihinde saat 02.30 sularında il merkezi Kale Mahallesinde bulunan müştekiye ait işyerine yanındakilerle gelen sanığın, burada hırsızlık niyetiyle işyeri kapısını bir kaç kez zorladıktan sonra kapının açılmaması üzerine olay yerinden ayrıldığı, müştekinin sabah olayı fark edip şikayeti üzerine de görevlilerin yaptıkları araştırmada civardaki güvenlik kameralarının kontrolünden sanıklara ulaşıldığı ve yakalandıkları anlaşılmaktadır. İşyerinde yapılan kontrolde ise, işyerinin pimapen kapısının sert bir cisimle zorlanmış olduğunun ancak herhangi bir şeyin alınmadığının belirlendiği, suçun tamamlanamamasının sebebinin, bir kaç kez uğraşılmasına rağmen kapının açılmaması olduğu görülmektedir. Sanık ve yanındakilerin hırsızlık amacıyla kapıyı açıp işyeri içerisine girmeye çalıştıkları dosya kapsamına göre sübuta ermiştir.
Yüksek Daire ise, hırsızlığa teşebbüs suçundan kurulan hükmü onamış, işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçundan kurulan hükmü ise TCK'nun 44. maddesini gerekçe göstererek bozmuştur.
Yüksek Daire'nin bozma gerekçesinde dayandığı TCK'nun fikri içtima başlıklı 44. maddesinin metnine bakıldığında;
'Madde 44- (1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır' hükmü yer almaktadır.
Yasa metninde bu şekilde tarif edilen fikri içtima hakkında doktrinde çok farklı görüşler ileri sürülmekle beraber temel unsur tek bir fiil ile kanunun birden fazla farklı hükmünün ihlal edilmesine dayanmaktadır. Bu durumda failin hangi suçtan sorumlu tutulacağı tartışmalı bir durumdur. Failin sadece tek bir fiili ile kanunen suç sayılan birkaç neticeyi meydana getirmesi durumunda sadece en ağırından sorumlu tutulması durumunda sadece fiile önem atfedilmekte netice dikkate alınmamaktadır. Oysa ki, bir kurşunla birden fazla kişinin öldürülmesi, bir bomba ile çok sayıda kişinin öldürülüp yaralanması eylemlerinde failin eylemi tek ise de dış dünyada meydana getirdiği neticeler çok ağır ve birden fazladır ve fail bunlardan sorumlu tutulmalıdır.
...Ceza Genel Kurulunun ve Yüksek Dairelerin uygulaması da tamamlanan hırsızlık ve konut (işyeri ) dokunulmazlığını bozma suçlarının her ikisinin birlikte oluşacağı yönündedir. Yüksek 13. Ceza Dairesinin uygulaması da pek çok kararında görüldüğü gibi bu yöndedir. Nitekim;14.10.2014 tarihli 2013/24199 esas, 2014/27971 karar sayılı ilamında, benzer olay için 'sanığın işyerinin kepenginin asma kilidini kurcalamaya başlaması ile konut dokunulmazlığını ihlal suçunun icrai hareketlerine başlamış olduğunu kabul etmek zorunluluğu karşısında tebliğnamedeki konut dokunulmazlığını ihlal suçuna teşebbüsten beraat kararı verilmesi yönündeki düşünceye iştirak edilmemiştir' açıklamasını yazarak hükmü onamıştır. O halde, hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarının tamamlanması durumunda iki ayrı suç oluştuğuna göre, aynı suçların teşebbüs halinde kalması durumunda 44. madde hükmü dikkate alınarak sadece hırsızlığa teşebbüs fiilinden uygulama yapılmasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, sanıklar işyeri içerisindeki eşyaları almak için eşyaların içeride olduğunu, bunları almak için kapının kırılmasının ve içeri girilmesinin gerekli olduğunu suça karar verirken bilmektedirler ve neticeleri ayrı ayrı öngörüp istemektedirler. Bu sebeplerle, her iki fiilden de ayrı ayrı sorumlu tutulmaları gerekmektedir." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükme ilişkin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bu suç yönünden de onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 04.11.2015 gün ve 14561-17066 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında hırsızlık suçuna teşebbüs ile inceleme dışı sanıklar Ahmet Kırat ve Barış Türker hakkında hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümleri kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüs yanında, ayrıca işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsü de oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Şikâyetçinin, iş yerinden hırsızlığa teşebbüs edildiği yolunda ihbarda bulunması üzerine soruşturma başlatıldığı,
Olay yeri inceleme raporunda; işyerinin alüminyum doğrama giriş kapısının sokak üzerine baktığı, kapının alt ve üst kilitlerinin kilitli olduğu, kapı doğraması alt ve üst kısımlarında iki adet sert cisimle meydana getirilmiş zorlama izi bulunduğu ve kapının açılamadığı tespitlerine yer verildiği,
Görgü tespit tutanağında; işyerinin giriş kapısının sert bir cisimle zorlanarak açılmak istendiği fakat açılamadığının ve giriş kapısında zorlama izleri bulunduğunun bildirildiği,
Olay yeri krokisinde; suça konu işyerinin Kunt Sokak üzerinde bulunduğu, Özerler Porselen ve Avşar Paşabahçe isimli işyerleri ile aynı hizada ve komşu olduklarının belirtildiği,
CD izleme tutanağına göre; olay gerçekleştiren şahısların Ahmet Kırat, ... ve Barış Türker olduklarının tespit edildiği,
Yerel Mahkemece 13.09.2010 tarihli oturumda olay anını gösterir CD görüntülerinin incelenmesinde; gece vakti olması nedeniyle yüzleri tam görünemeyen ve kafalarında kapşon bulunan üç şahsın işyeri önüne gelerek çevreyi kontrol ettikleri, ileri geri yürüdükleri, şahısların bir kaç dakika sonra işyeri giriş kapısı ile uğraştıkları, kapıyı açamayınca olay yerinden ayrıldıkları, şahısların hep birlikte hareket ettikleri, birinin diğerini vazgeçirmeye yönelik hareket ve eyleminin görüntülere yansımadığının belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur aşamalarda; işyerinin alüminyum doğrama kapısının iki yerden sert bir cisimle zorlanarak açılmak istendiğini ancak açılamadığını, sanıkların içeriye giremediklerini, bir zararı bulunmadığından şikâyetçi olmadığını beyan etmiş,
İnceleme dışı sanık Ahmet Kırat soruşturma evresinde; olay gecesi arkadaşları Barış Türker ve ... ile birlikte Niğde Kalesi yakınlarında alkol aldıklarını, sonrasında arkadaşlarından ayrılarak evine gittiğini, hırsızlık olayları ile bir ilgisinin bulunmadığını, görüntülerde kendisinin olmadığını söylemiş; kovuşturma evresinde ise önceki beyanından farklı olarak, üçünün birlikte kalede bali çektiklerini, gece yarısı kaleden çarşıya doğru indiklerini, birlikte hırsızlık yapmaya karar verdiklerini, kendisinde bulunan tornavida ile mağdura ait işyerinin kapısını zorladıklarını, açamayınca oradan ayrılıp yola devam ettiklerini anlatmış,
İnceleme dışı sanık Barış Türker soruşturma evresinde; olay gecesi saat 02.30'a kadar üçünün birlikte alkol aldıklarını, daha sonra kalenin altında bulunan Kunt Sokak üzerinde gezerken, Ahmet'in, “size para bulacağım” diyerek cebinden çıkardığı tornavida ile Bereket Gıda isimli işyerinin kapısını zorladığını ancak açamadığını, Anıl ile birlikte Ahmet'e engel olmak istediklerini fakat durduramadıklarını, Ahmet'in, Özerler Porselen ve Apaydın Züccaciye isimli işyerlerinin kapılarını da zorladığını, Anıl'ı bırakmak üzere buradan ayrıldıklarını, Postane Sokak üzerinde gitmekteyken, Ahmet'in yanlarından ayrılarak Bereket Kasabı isimli işyerinin kapısını tornavida ile açtığını, bir müddet sonra elinde yazar kasanın alt kısmı ile geldiğini, kasadan 30 Lira çıktığını, buradan ayrılarak herkesin evine gittiğini belirtmiş, kovuşturma evresinde ise önceki beyanlarından farklı olarak, üçü birlikteyken Ahmet'in hırsızlık yapmadığını, sonradan yaptıysa bilemeyeceğini söylemiş,
Sanık aşamalarda; olay gecesi Barış ve Ahmet ile kale yakınlarında alkol aldıklarını, buradan inerken midesinin bulandığını, ileriye doğru gittiği sırada Ahmet ve Barış'ın tartışmaya başladığını, Barış'ın, Ahmet'e “yapma” diye bağırdığını, Ahmet'in elinde bulunan tornavida ile Bereket Gıda isimli işyerinin kapısını zorladığını, Ahmet'e “yapma, kamera var, bizi çekiyor hadi gidelim” dediğini, Ahmet'in “kamera varsa var, bana birşey olmaz” şeklinde cevap vermesi üzerine Ahmet'i oradan alıp götürdüklerini, kendisinin ve Barış'ın herhangi bir işyerinin kapısını zorlamadığını
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından; "kast, suça teşebbüs, suçların içtimaı ve bileşik suç" kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nun "Kast" başlıklı 21. maddesi; "(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmıştır.
Buna göre, doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir. Failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçlar da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilecektir.
Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan kural "gerçek içtima" olup, bu ilke uyarınca "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusudur. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Raporunda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" denilmektedir. Anılan kuralın istisnaları, Türk Ceza Kanunun birinci kitabının "Ceza Sorumluluğunun Esasları" başlıklı ikinci kısmının, "Suçların İçtimaı" başlığını taşıyan beşinci bölümünde bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtima maddelerinde düzenlenmiştir.
TCK'nun 42. maddesinde, gerçek içtima kuralının istisnalarından olan bileşik suç; "biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir" şeklinde tanımlanmış, kanun koyucu bununla da yetinmeyerek; "bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz" düzenlemesini getirmiştir.
Bileşik suçta tek başlarına suç teşkil eden iki ayrı eylem birleşmekte, ancak suçlardan biri diğerinin içinde eridiğinden, faile iki ayrı suçtan değil, yalnızca en ağır neticenin karşılığı olan suçtan ceza verilmektedir. Bir başka anlatımla, farklı suç olarak düzenlenen birden fazla sonuç bir araya gelip, kendisini oluşturan suçlardan tamamen ayrı isim ve özellikte bağımsız bir suç oluşturmaktadır. İki suçun bir araya gelip birleşerek, bileşik suç oluşturma durumu iki şekilde meydana gelebilmektedir. Bunlardan ilki, bir suçun diğerinin unsuru; ikincisi ise, bir suçun diğer suçun ağırlaştırıcı nedeni olması halidir. Bileşik suçun birinci halinin tipik örneği, yağma suçudur. Gerçekten de yağma, hırsızlık ve cebir şiddet suçlarından ibarettir. Fakat bu iki suç, bağımsız kimliklerini, hatta isimlerini kaybetmek suretiyle başka bir suç şekline, yani yağmaya vücut vermektedir. Bir suçun diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olduğu bileşik suç tipine ise, konutta, işyerinde veya bunların eklentilerinde işlenen yağmayı örnek göstermek mümkündür. Bu durumda aslında bağımsız bir suç olan konut dokunulmazlığının ihlali yağmanın nitelikli halini meydana getirmekte, bu nedenle faile yalnızca nitelikli yağma suçunun cezası tatbik edilmekte, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan ceza verilememektedir. Bileşik suçun varlığından söz edebilmek için, bir suçun diğerinin unsuru veyahut da ağırlaştırıcı nedeni olduğu hallerde iki suçun kaynaşarak tek suç haline gelmesi gerekmektedir. Bu suretle kaynaşan suçlardan birinin, kanundaki açık hüküm gereğince diğerinin unsurunu ya da ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmesi şarttır. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1999, 14. Baskı, C. 1, s. 406)
TCK'nun 43. maddesinin 1. fıkrasında, “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş,
2. fıkrada ise, “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” şeklinde aynı neviden fikri içtima kurumu düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında da zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
Aynı neviden fikri içtima, tek bir fiille aynı anda birden fazla kişiye karşı aynı suçun işlenmesi hallerinde gündeme gelmektedir. Örneğin; bir sözle birden fazla kişiye karşı hakaret edilmesi halinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olacaktır.
TCK'nun 44. maddesinde ise "işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" şeklinde farklı neviden fikri içtima müessesesi düzenlenmiştir.
Kanun koyucu, gerçekleştirdiği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır yaptırımı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda tek fiil veya bir fiilden ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki manada hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016, s. 492) Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk vurmak suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi ile birlikte tek suç vardır.
Bu aşamada suça teşebbüs hükümleri üzerinde de kısaca durulmalıdır.
TCK'nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Koca–Üzülmez; s. 401)
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315)
Gelinen aşamada işyeri dokunulmazlığının ihlali ve nitelikli hırsızlık suçları üzerinde de kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanununun "konut dokunulmazlığının ihlali" başlıklı 116. maddesinin birinci fıkrası; "bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır," ikinci fıkrası ise; "birinci fıkra kapsamına giren fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.
Konut dokunulmazlığının ihlali suçunun tanımlandığı birinci fıkranın gerekçesinde; "Konut dokunulmazlığının ihlali, kişinin kendisine özgü barış ve sükûnunu ve yuvasındaki yaşamın sulh ve selametle cereyanı için var olması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir. Bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları güvenlik ve sükûnu ihlal eyleyen bu fiillerin, hürriyete karşı işlenen suçlar arasında bir suç olarak tanımlanması uygun görülmüştür."
Maddenin işyeri dokunulmazlığının ihlali düzenleyen ikinci fıkrasının gerekçesinde; "Birinci fıkrada tanımlanan fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyeri ve eklentileri hakkında işlenmesi ayrı suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkranın uygulanmasında, birinci fıkrada sözkonusu olan koşullar aranacaktır. Niteliği itibarıyla açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi alışılmış, mutat olan yerler dışında kalan yerlere rıza bulunmaksızın girilmesi bu suçu oluşturacaktır. Avukatlık bürosu ve özel muayenehane gibi izinle girilmesi gereken yerlere örnek olarak gösterilebilir. Keza herkesin herhangi bir koşulu yerine getirmeksizin girebileceği yerlere, söz gelimi süpermarketlere, dükkânlara, mağazalara, halka açık olmadıkları zamanlarda, mesela mesai saatleri dışında rıza hilafına girilmesi halinde de bu suç oluşacaktır. Zira hak sahipleri bu gibi yerlere isteyenin girmesi hususunda daha başlangıçta rızalarını örtülü olarak açıklamış sayılırlar" biçimindeki açıklamalara yer verilmiştir.
Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, konut dokunulmazlığının ihlali ile mülkiyet ve zilyetlik hakkı değil, kişi hürriyeti korunmaktadır. Kanunda mülkiyet ve zilyetliği koruyan başka hükümler bulunmakta olup, bu suçla kişilerin konutlarındaki güvenlik duygusu, sükûn ve huzurlarının korunması amaçlanmaktadır.
Gerek kanun, gerekse gerekçesinde suçun maddi konusunu oluşturan "konut, işyeri ve eklenti" kavramlarının tanımı yapılmamış, bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde işyeri; "bir görevin yapıldığı yer, işçinin iş sözleşmesine göre çalıştığı yer" olarak tanımlanmış, öğretide; "esas olarak belirli bir zaman dilimi içinde ya da sürekli, sınaî, sanatsal, bilimsel ve benzeri amaçlara hizmet eden, sabit ya da sabit olmayan kapalı işletme veya satış yerleri" şeklinde açıklanmıştır. (Serap Keskin Kiziroğlu, Konut Dokunulmazlığının İhlali Suçu, Birinci Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 68)
Türk Ceza Kanununun "nitelikli hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan (b) bendinde, sanığın işlemeye kalkıştığı bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlık suçu;
"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ...
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" biçiminde düzenlenmiş, yerel mahkemenin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle TCK'nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış ve maddeye;
"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ..." şeklindeki (h) bendi eklenmiştir.
İlk bakışta bu düzenlemenin "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" kuralının istisnası olduğu, yani bileşik suç tanımına uyduğu söylenebilir ise de, kanun koyucu bu madde ile hırsızlık suçunun "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya" hakkında işlenmiş olmasını nitelikli hal olarak düzenlemiş, bina veya eklentiye girmeyi suçun oluşumu açısından unsur olarak aramamıştır. Buna göre, hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin, "bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış eşya" hakkında, bina ya da eklentilerine girilerek işlenmesi mümkün bulunduğu gibi, bina veyahut eklentiye girilmeden de işlenebilmesi mümkün olup, her iki durumda da anılan maddenin uygulanması gerekecektir. Bir başka ifadeyle, maddedeki düzenleme ile bina veya eklentilerine girilip girilmemesi değil, çalınan eşyanın bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olması nitelikli hal açısından önemsenmiştir. Kanun koyucu bu suç tipini bileşik suç olarak hüküm altına almak isteseydi, maddeyi 765 sayılı Kanunda olduğu gibi "bina veya eklentilerine girilmek suretiyle işlenirse" şeklinde düzenlerdi. Bu nedenle hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin işlenmesi sırasında bina veya işyerine ya da eklentilerine girilmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçu da oluşmakta, buna bağlı olarak failin bu suçtan da cezalandırılması gerekmektedir.
Diğer taraftan kanun koyucu hırsızlık suçunun bina veya eklentilerine ya da işyerine girilerek işlenmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçunun da oluşacağına dair iradesini pekiştirecek şekilde 5560 sayılı Kanunun 6. maddesiyle TCK'nun 142. maddesine; "hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz" biçimindeki dördüncü fıkrayı ilave etmiştir. Eklenen fıkranın gerekçesinde de; "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza kuralı gereği, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya malvarlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir" denilmek suretiyle, kanun koyucunun amacının, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında gerçekleştirilen diğer suçların da ayrıca cezalandırılması olduğu açıkça ortaya konulmuştur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, hırsızlık amacıyla inceleme dışı sanıklarla birlikte mağdurun cadde üzerinde bulunan işyerinin önüne gelip, işyerinin giriş kapısı üzerinde bulunan iki adet kilidi sert bir cisim ile zorladığı ancak kapıyı açamaması üzerine işyerine giremeden oradan kaçtığı sabit olan olayda, kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında, mağdura ait işyerinden hırsızlık yapmak amacıyla kapı üzerindeki kilitleri açmak için zorlayan sanığın, mağdurun taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale edip, hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladığı, ancak kapıyı açamaması üzerine içeriye giremeden ve hırsızlık suçunu tamamlayamadan olay yerinden kaçtığı, bu ana kadar gerçekleştirdiği eylemin, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve hırsızlık suçunun kanuni tanımında öngörülen neticeyi meydana getirmeye elverişli olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, eyleminin nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsün yanında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsü de oluşturacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 gün 484-108 ve 05.04.2016 gün 849-175 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Ancak yerel mahkemece, CMK'nun 231/11. maddesi uyarınca denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işleyen sanık hakkında açıklanması geri bırakılan hükmün aynen açıklanması ile yetinilmesi gerekirken, hapis cezasının adli para cezasına çevrilmek suretiyle açıklanması kanuna aykırı ise de, aleyhe temyiz bulunmadığından bu aykırılığın eleştiri konusu yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, yerel mahkemece sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsün yanında, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten de mahkûmiyet hükmü kurulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün “hakkındaki işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten verilen hükmün açıklanması geri bırakılan sanığın, deneme süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle önceki hükmün açıklanmasıyla yetinilmesi gerekirken, hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisi ile onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 30.09.2015 gün ve 28598-14401 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Niğde 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.09.2013 gün ve 222-395 sayılı işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmünün “hakkındaki işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten verilen hükmün açıklanması geri bırakılan sanığın, deneme süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle önceki hükmün açıklanmasıyla yetinilmesi gerekirken, hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisi ile ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.03.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy