(AİHS. m. 6) (2709 S. K. m. 38) (5237 S. K. m. 227)
Dava: Fuhuş suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde, sanığın üzerine atılı suçu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle beraatına ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ...sayı ile;
"Mağdurenin samimi bulunan hazırlık beyanında, restoranda çalıştırılmak üzere garson arandığına dair gazete ilanı üzerine sanıkla irtibata geçerek İzmir iline geldiğini, bir müddet sanıkla birlikte aynı evde kaldığını, bir ara sanığın kendisine sana ayakkabı ve mini etek alalım' dediğini, bunun sebebini sorduğunda sanığın seni Balıkesir'e göndereceğim, oradaki genelevle anlaştım' dediğini, sanığın araç bulmak için dışarıya çıktığı bir sırada evden kaçarak kolluk görevlilerine müracaat ettiğini, mağdurenin evden ayrılırken dış kapıyı açması için yardım istediği apartman sakini ...'nin beyanında da mağdureyi gördüğünde heyecanlı bir şekilde kendisinden yardım istediğini belirttiği, her ne kadar sanığın mağdureye cebir uyguladığı yönünde dosyada mevcut bir delil bulunmasa da eylemin hile ile fuhuşa teşvik etmek suçunu oluşturduğunun kabulü ile 5237 sayılı TCK'nun 227/2-4. maddesi ile mahkûmiyeti gerekirken yazılı şekilde beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
... Asliye Ceza Mahkemesi ise ... gün ve ...sayı ile;
"Anayasasının 38/4. maddesinde 'Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.' şeklinde ifade edilen;
Tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddesinde 'Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır' biçiminde düzenlenmiş olan;
Masumiyet karinesi ve bu karine gereğince evrensel bir yargılama hukuku ilkesi olarak benimsenmiş olan şüpheden sanığın yararlanacağına ilişkin temel ilke göz önüne alındığında salt mağdurun anlatımına dayalı olarak bu anlatım ek kanıtlarla doğrulanmadığı ve özellikle dosyaya yansımış olan maddi kanıtlarla çelişik olduğu sürece mahkûmiyet kararına dayanak alınamayacağı,
Birçok Yargıtay kararında belirtildiği gibi ceza yargılamasında amaç her tür kuşkudan uzak maddi gerçeği araştırmak, saptamak ve buna göre sonuca varmaktır. Yargılamaya konu edilen fiilin sanık tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine ilişkin en ufak bir şüphenin söz konusu olması durumunda mahkûmiyet kararı verilemez ve masumiyet karinesi gereğince şüpheden sanığın yararlanacağı kabul edilerek beraat kararı verilmesi bir zorunluluktur.
Kovuşturma aşamasında vermiş olduğu adreste bulunamaması nedeniyle ifadesi alınamayan mağdur soruşturma ifadesinde birçok kez sanıkla ev dışına çıktıklarını açıkça ifade etmiş, kolluk ifadesinde iki gün boyunca sanığın ev dışında olduğu ve kendisini götürmediği zamanlarda kendisini eve kilitlediğini ileri sürmüş ise de, başvurusu üzerine kolluk tarafından sanığın konutunun incelendiği, Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığının vermiş olduğu talimat gereğince 24.03.2008 tarihinde saat 11.40 sıralarında iki güvenlik görevlisi tarafından uygulama yapıldığında, kapı dışarıdan kilitlense bile içeriden açılmasının mümkün olduğunun tespit edilmiş olması ile mağdurun sanığın evde olmadığı zamanlarda kendisinin eve kapatıldığı, bu nedenle evden kaçamadığı, sanığın kendisine güvenmesi sonrasında kapıyı kilitlememesi üzerine evden çıkarak karakola gittiğini ifade etmiş olmasının bu belirlemeyle çeliştiği gibi mağdurun sanığın evinde kaldığı süre içerisinde sanıkla birlikte bir çok kez dışarıya çıktıklarını açıkladığı, mahkememizce TİB'den getirtilen ve sanığın cep telefonunun sinyal aldığı baz istasyonları incelendiğinde, İzmir'in değişik bölgelerinden sinyal alınmış olduğu, sanıkla birlikte bir çok kez dışarı çıktığını söyleyen mağdurun herhangi bir şekilde zorla alıkonulması ya da isteği dışında bir davranışa hile ile yönlendirilmek istenmesi söz konusu olsaydı daha önce herhangi bir kolluk birimine veya vatandaşa ulaşarak yardım istemesinin mümkün olduğu, Uyap sisteminden araştırma yapıldığında sanık hakkında benzer bir suçlama nedeniyle başkaca herhangi bir soruşturma ya da dava bulunmadığı da göz önüne alındığında, maddi kanıtlarla çelişen mağdurun soruşturma ifadesinin karara esas alınamayacağı ve şüpheden sanığın yararlanacağına ilişkin evrensel yargılama hukuku ilkesi göz önüne alındığında beraat kararı verilmesi gerektiği" şeklindeki gerekçelerle direnilerek, sanığın önceki hükümde olduğu gibi beraatına karar vermiştir.
Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ... gün ve ...sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı fuhuş suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup sabit olduğu sonucuna ulaşılması durumunda ayrıca eylemin TCK'nun 227. maddesinin 2. fıkrasındaki halini mi yoksa 4. fıkrasındaki nitelikli halini mi oluşturduğu hususunun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya muhtevasından;
Kolluk tarafından düzenlenen 23.03.2008 tarihli tutanakta; saat 21.00 sıralarında Merkez Karakolu önünde görev ifa eden polis memurlarının yanına gelen mağdure ...'ın, gazeteye verdiği iş ilanı sebebiyle sanıkla tanışıp Aksaray'dan İzmir'e geldiğini ancak sanığın evinde üç gündür alıkonulduğunu, son gün sanığın, kendisini Balıkesir genelevine sattığını söylediğini, sanığın bir ara evden ayrılmasını fırsat bilerek kaçtığını beyan ettiğinin, polis memurlarının yanından bulunduğu sırada mağdureyi cep telefonundan arayıp nerede olduğunu soran sanığa mağdurenin, çarşı içindeki kokoreç dükkânında oturduğunu söylemesinin ardından bir süre sonra tarif edilen yere gelen sanığın yakalandığının belirtildiği,
24.03.2008 tarihli tutanakta ise, sanığın evinin kapısının dışardan kilitlenmesi durumunda kilidin içerideki kişi tarafından anahtarsız açılabildiği hususuna yer verildiği,
Sanık hakkında, mağdureye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,
Fuhuş suçundan ise kamu davasının açıldığı,
Dosyada sanığın gazeteye verdiği iş ilanının içeriğine ilişkin bir belgenin bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Olay tarihinde 23 yaşında olan mağdure kollukta; beş yıl önce boşandığını, Aksaray ilinde ailesi ile birlikte kaldığını, iki ay önce ...Gazetesindeki ilanda restoranda çalıştırılmak üzere bayan garson arandığını görünce ilandaki telefonu arayarak sanıkla görüştüğünü, sanığın bizde Allah korkusu var, restoran kendimizindir ve içkisizdir' şeklinde sözlerle güven telkin ettiğini, sanığa biraz düşüneyim' deyip bir kaç gün beklediğini ancak sanığın sürekli telefonla arayıp haydi, nerede kaldın, acil elemana ihtiyacımız var' diyerek ısrarla çağırdığını, 21 Mart 2008 günü saat 24.00 sıralarında İzmir otogarına geldiğini, kendisini aracıyla alan sanığın 1715 sokaktaki eve götürdüğünü, evde kimsenin olmadığını görünce tedirgin olduğunu, sanığın bu ev bizim işyerine gelenleri ağırladığımız yerdir, bir iki gün dinlen seni işe başlatacağım' dediğini, korkudan iki gün uyuyamadığını, sanığın evde kendisini yalnız bırakmadığını, gittiği her yere kendisini de götürdüğünü, bir ara sana ayakkabı alalım, mini etek alalım' dediğini, restoranda mini eteğin ne ilgisi var' diye sorunca seni Balıkesir'e göndereceğim, oradaki genelevi ile anlaştım' şeklinde cevap verdiğini, evde sadece sanıkla kendisi olduğu için sanığın bir şey yapmasından korkup olur' dediğini, neden İzmir genelevine vermiyorsun' sorusuna sanığın burada kız çok, burası iş yapmıyor, onun için Balıkesir genelevine vereceğim' şeklinde cevap verdiğini, akşam saat 21.00 sıralarında sanığın araba getirmeye gidiyorum, seni Balıkesir'e götüreceğim' diyerek evden çıktığını, bu durumu fırsat bilip dairenin kapısını yokladığında açıldığını ancak apartmanın dış demir kapısını açamadığını, diğer daire zillerine bastığında bir bayanın yardımıyla dış kapıyı açtığını, evde kaldığı süre içerisinde sanığın herhangi bir cinsel saldırıda bulunmadığını, cinsel olarak aralarında herhangi bir şeyin geçmediğini, iş vaadi ile kandıran, evinde iki gün alıkoyan ve isteği dışında genelevine satmaya çalışan sanıktan şikâyetçi olmadığını, ancak başına gelecek herhangi bir durumdan sanığın sorumlu tutulmasını istediğini beyan etmiş,
Tanık ...kollukta, olay gecesi saat 21.00 sıralarında kapı zilinin çaldığını, kapıyı açtığında daha önce apartmanda görmediği uzun boylu, siyah saçlı bir bayanın heyecanlı ve aceleci bir şekilde apartmanın dış kapısını açamıyorum, bana yardımcı olur musun' dediğini, evindeki dış kapı otomatiğine basıp kapıyı açtığını, bayanın apartman kapısını açık bırakarak gittiğini ifade etmiş,
Kız kaçırma, ihkak-ı hak ve görevinden dolayı memura hakaret suçlarından sabıka kaydı bulunan sanık aşamalarda özetle; bar, gazino ve birahanelere eleman sağladığını, bu amaçla gazetelere ilan verdiğini, mağdureyle de böyle bir ilan sonrasında bağlantı kurduğunu, Aksaray ilinden gelen mağdureyi garajdan alıp büro olarak kullandığı eve getirdiğini, mağdureyle birlikte gazino vb. yerlerde çalışmasına uygun giysi alışverişi yaptıklarını, mağdurenin şikâyette bulunduğu gece ortamı görsün diyerek gazinoya götürme düşüncesinde olduğunu ancak mağdurenin karakola gittiğini öğrendiğini, zorlaması olmadan mağdurenin kendi isteğiyle evde kaldığını, evin kapısı dışardan kilitlense bile içerden açılabildiğini, fuhuş yaptırmak ya da geneleve satma niyetinin olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.
5237 sayılı TCK'nun "Fuhuş" başlıklı 227. maddesi; "(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
(3) (Mülga fıkra: 06/12/2006-5560 sayılı Kanunun 45.md)
(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlât edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Fuhuş suçu, 5237 sayılı TCK'nun "Topluma karşı suçlar" başlıklı üçüncü kısmın, "Genel ahlaka karşı suçlar" başlıklı yedinci bölümünde düzenlenmiş olup, bu suçla korunan hukuki yarar genel olarak, toplumun ar ve hayâ duyguları ile birlikte genel ahlakın korunmasıdır. Suçun mağduru esas itibariyle kendisine fuhuş yaptırılan kişi olmakla birlikte, kanun koyucu fuhuş yaptırılan kişinin yaşına göre ikili bir ayırım yapmaktadır. Buna göre, maddenin birinci fıkrası yönüyle 18 yaşından küçükler mağdur olarak kabul edilirken, ikinci fıkra yönüyle yetişkinler mağdur olarak kabul edilmiştir.
Mağdur olan kişinin cinsiyetinin bir önemi bulunmadığından, dolayısıyla erkekler dahi kadınlar gibi suçun mağduru olabilecektir.
Maddede fuhşun tanımı yapılmamış olup, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde; "içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığı cinsel ilişkide bulunma" şeklinde tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, Ankara, 2005, s.719).
TCK'nun 227. maddenin ikinci fıkrasında, bir kimseyi fuhşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak ya da fuhuş için aracılık etmek veya yer temin etmek, ayrı bir suç olarak düzenlenmiş, fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanmasının fuhşa teşvik sayılacağı kabul edilmiştir. Fuhşa teşvik etmek, kişinin fuhuş yapması için onda bir irade oluşturmaya çalışılmasıdır. Teşvik, sözle, yazıyla ya da resim göstermek suretiyle kişiye fuhuş yapması konusunda telkinde bulunarak fuhuş fikrinin aşılanması ve geliştirilmesi şeklinde gerçekleştirilmektedir. Fuhşun yolunu kolaylaştırmak, fuhşu arayan bakımından bunun için veya fuhuş yapacak kimsenin fuhşa atılması bakımından onun için her türlü imkânın sağlanmasıdır. Fuhuş için aracılık etmek, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelmesini sağlamaktır. Yer temin etmek ise, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelecekleri yerin temin edilmesidir. Fıkrada düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup, fıkrada sayılan hareketlerden herhangi birisinin yapılması suçun işlenmesi için yeterlidir.
Dördüncü fıkrada ise, cebir, tehdit veya hile ile ya da çaresizliğinden yararlanılarak bir kimsenin fuhşa sevk edilmesi veya fuhuş yapmasının sağlanması suçun nitelikli hali olarak öngörülmüştür. Sevk, bir kimsenin fuhuş için bir yerden başka bir yere gönderilmesi ya da failce bizzat götürülmesidir. Fuhuş yapmasının sağlanması ise, içinde sevki de barındıran fuhşun gerçekleştirilmesi için yerine getirilen her türlü icrai harekettir.
Olayımızda bu nitelikli hallerden cebir, tehdit veya mağdurun çaresizliğinden yararlanılması durumu olmadığı açık olup hile unsurunun mevcudiyeti konusunda tartışma olduğundan hile unsurunun ayrıca irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Hile, birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891)
Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez" olarak tanımlanmaktadır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İzzet Özgenç, Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin Yayınevi, 2004, s.26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Bir eylemin hile sayılabilmesi için, bir şekilde gerçeğin gizlenmesi veya olduğundan farklı gösterilmiş olması gereklidir. Bu farklı göstermenin sonucu olarak da kişinin iradesi sakatlanmaktadır. Mağdur, normal şartlar altında rıza göstermeyeceği bir konuya rıza göstermekte, yapmayacağı bir şeyi yapmaktadır. Bu nedenle hilenin hangi hareketlerle yapıldığının bir önemi bulunmamaktadır. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, 5. cilt, Ankara, 2014, s.6821)
Fuhuş suçunda hile kullanılması halinde, mağdur fuhuş için temin edileceğini bilmemektedir. Fail gerçek amacını mağdurdan saklamış, mağdur kandırılmıştır. Örneğin fabrikada iş bulduğu, iyi bir aile yanına vereceği, geçici bir süre akrabasının yanında kalması gerektiği söylenerek fuhuş için mağdurenin erkeklere temini halinde suç gerçekleşmiştir. Her olayda hilenin varlığı tayin ve takdir edilmelidir. (Sedat Bakıcı, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, 1994, s.520)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde;
Mağdurenin soruşturma sırasındaki ayrıntılı ve samimi beyanları, bu beyanı doğrulayan tanık ...'nin anlatımı ve olayın gelişimi bir bütün halinde değerlendirildiğinde, gazino, bar ve birahanelere eleman sağladığını belirten sanığın, iş ilanıyla bağlantı kurduğu geçim sıkıntısı çeken mağdureyi restoranda çalıştıracağından bahisle Aksaray'dan İzmir'e hile ile getirtip iki gün yanında barındırdıktan sonra seni Balıkesir'e göndereceğim, oradaki genelevle anlaştım' şeklindeki sözle mağdureyifuhuşa teşvik ettiği, mağdurenin fuhuş amacıyla Balıkesir'e sevkini gerçekleştirmek amacıyla araç temini için evden ayrılmasını fırsat bilen mağdurenin de evden kaçarak polise müracaat ettiği anlaşıldığından, sanığın üzerine atılı fuhuş suçunun sabit olduğu ve eylemini hile ile gerçekleştirmesi nedeniyle TCK'nun 227/4. fıkrasında tanımlı nitelikli fuhuş suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme kararının, sanığın üzerine atılı nitelikli fuhuş suçu sabit olup mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan ondört Genel Kurul Üyesi; "sanığın eylemi sabit olmadığından yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği",
Altı Genel Kurul Üyesi ise; "sanığın eyleminin TCK'nun 227. maddesinin 4. fıkrasında tanımlanan nitelikli fuhuş suçu kapsamında kalmadığı" düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... gün ve ...sayılı direnme hükmünün, sanığın üzerine atılı nitelikli fuhuş suçunun sabit olup mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.11.2015 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy