(5237 S. K. m. 53, 58, 297) (5271 S. K. m. 193, 194, 195, 200, 204)
Dava ve Karar: Sanıklar ... ve ...'in infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan TCK’nın 297/1-2. cümle, 53 ve 58/6. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Foça Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.09.2013 tarihli ve 408-332 sayılı hükümlerin, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 12.10.2015 tarih ve 4998-2964 sayı ile;
"Oluşa, dosya kapsamına göre mahkemenin takdir ve değerlendirmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir" açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.12.2015 tarih ve 345493 sayı ile;
“...Foça Açık Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulundukları sırada, tanık infaz koruma memuru tarafından esrar içerken yakalanan sanık ...'nin ve onun yanında bulunan, tanığın esrar içtiğini görmediğini beyan ettiği sanık ...'in, tahlil edilen idrarlarında uyuşturucu madde kalıntısına rastlanmasının, sanıkların uyuşturucu kullanmak suçunu işlediklerinin delili olduğu, ancak sanıkların bu maddeyi bizzat cezaevine sokmadan ve bulundurmadan temasta bulundukları 3. bir şahıstan alıp kullanmalarının da pekala mümkün olduğu gözetildiğinde, söz konusu maddeyi cezaevine soktuklarına ve bulundurduklarına dair herhangi bir delil bulunmadığı hâlde başkaca bir delile dayanılmadan sanıkların cezaevinde olduklarına ve uyuşturucu kullanırken görülüp idrarlarında uyuşturucu kalıntısına rastlandığına göre söz konusu maddeyi cezaevine soktukları şeklindeki faraziyeye dayanan kabulle unsurları oluşmayan suçtan TCK m. 297/1 ve 297/1-2. cümle uyarınca mahkûmiyetlerine karar verilmesinin yasaya aykırı bulunduğu...” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 12.02.2016 tarih ve 8767-872 sayı ile, itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıkların fikri içtima hükümleri uyarınca infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan cezalandırılmalarına karar verilen olayda; sanıklara atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, UYAP sistemindeki kayıtlara göre kovuşturma evresinde başka bir suçtan hükümlü olarak ceza infaz kurumunda bulunan ve duruşmadan bağışık tutulma isteği bulunmayan sanık ...'nin duruşmaya katılımı sağlanmadan hüküm verilmesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Foça Cumhuriyet Başsavcılığının 27.11.2012 tarihli iddianamesi ile; sanıklar ... ve ...'in, inceleme dışı sanık ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, başka suçtan hükümlü olarak bulundukları infaz kurumunda uyuşturucu maddelerden esrar içeren sigarayı içerken yakalandıkları ve sanıklar ... ile ...'ten alınan vücut örneklerinde esrar metaboliti tespit edildiği iddiasıyla infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrası gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,
Yerel Mahkemece sanıklardan ... hakkında CMK'nın 98. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca düzenlenen yakalama emri üzerine 03.08.2013 tarihinde yakalanan sanığın sorgusunun aynı tarihte İzmir 7. Asliye Ceza Mahkemesince gerçekleştirildiği, ancak sorgu sırasında sanığa duruşmadan bağışık tutulmak isteyip istemediğinin sorulmadığı, sanığın da duruşmadan bağışık tutulmak istediği yönünde herhangi bir beyanının bulunmadığı, 18.09.2013 tarihli oturumda da sanığın yokluğunda devam eden duruşmanın bitirilerek hüküm kurulduğu,
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden sanık ...'nin hükümlülük bilgilerinin incelenmesinde; sanığın sorgusunun yapıldığı 03.08.2013 tarihinde başka suça ilişkin cezasının infazı için İzmir Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna alındığı, Yerel Mahkemece hükmün kurulduğu 18.09.2013 tarihinde de sanığın aynı ceza infaz kurumunda bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık hazır olmaksızın duruşma yapılamayacağı kuralını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nın “Sanığın duruşmada hazır bulunmaması” başlıklı 193. maddesinin birinci fıkrası; “Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir” hükmünü amirdir. Bu kuralın istisnaları da aynı maddenin ikinci fıkrasında; “Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir”,
194. maddenin ikinci fıkrasında; “Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir”,
195. maddede; “Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır”,
200. maddenin birinci fıkrasında; “Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir”,
204. maddesinde “Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır”
Şeklinde gösterilmiştir.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutan “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı CMK'nın196. maddesi ise;
“(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.
(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.
(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.
(4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.
(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.
(6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir” şeklinde iken 25.08.2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 147. maddesi ile anılan maddenin dördüncü fıkrası; "Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir." şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7078 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 142. maddesiyle kanunlaşmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafisinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabileceği kabul edilmiş,
Beşinci fıkrasında ise, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutuk evine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak şartıyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.
Her iki fıkrada da sanığın sorgusunun yapılmış olması hâli bağışık tutulmanın şartı olarak belirtilmiş, bununla birlikte sanığın sorgusunun ne şekilde yapılacağı hususu da aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa, sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra kabul etmesi halinde istinabe suretiyle sorguya çekilebilecektir. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı ise sanıkların sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirilmesi zorunludur.
Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine rağmen istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracaktır.
Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.
Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın, bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir inisiyatifinin olmadığının kabulü halinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ile 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında, sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, ancak bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceğine dikkat çekilmiş olup, sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesi de ancak bu hususu açıkça belirtmesiyle mümkün olacaktır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.04.2018 tarihli ve 851-144 ile 31.01.2017 tarihli ve 449-32 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Hüküm tarihinde farklı yargı çevresindeki ceza infaz kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan ve yakalama kararı üzerine başka mahkemece yapılan sorgusu sırasında duruşmadan bağışık tutulma isteğinde bulunmayan sanık ...'nin, hükmün açıklandığı 18.09.2013 tarihli son oturumda hazır bulundurulmayıp yokluğunda yargılama yapılarak mahkumiyetine karar verilmesi savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olup iddianame anlatımına göre sanık ...'ye atılı suçun incelemeye konu diğer sanık ... ile iştirak hâlinde işlendiği iddiasıyla kamu davası açılması karşısında; incelemeye konu tüm sanıklar bakımından Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, öncelikle saptanan bu usulü nedenden dolayı diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, sanıklar ... ve ... bakımından Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin saptanan bu usulü nedenle bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12.10.2015 tarihli ve 4998-2964 sayılı onama kararının, sanıklar ... ve ... yönünden KALDIRILMASINA,
3- Foça Asliye Ceza Mahkemesinin 18.09.2013 tarihli ve 408-332 sayılı hükümlerinin, öncelikle saptanan bu usulü nedenden dolayı diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)