Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 847-1830
Sanık ... hakkında 5607 sayılı ve 4733 sayılı Kanun'lara muhalefet suçlarından, sanığın 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan CMK'nın 223/2-c maddesi uyarınca beraatine, 5607 sayılı Kanun'un 3/5, TCK'nın 62, 52, 53, 51, 51/6-7 ve 5607 sayılı Kanun'un 13. maddesi yollamasıyla TCK'nın 54/4. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının ertelenmesine ve müsadereye ilişkin İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.12.2012 tarihli ve 847-1830 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 05.10.2015 tarih ve 23609-19726 sayı ile;
"Suç tarihi ve suça konu eşyanın niteliğine göre, sanığa atılı eylemin 4733 sayılı Kanun'un 8/4 maddesinde öngörülen suçu oluşturacağı gözetilmeden, yalnızca anılan bu hüküm uyarınca sanığın mahkumiyetine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, eylem bölünerek 4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrası gereğince beraat, 5607 sayılı yasanın 3/5 fıkrası gereğince mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle, "adli para cezasının bir gün karşılığının 20 TL üzerinden hesaplanması sırasında uygulama maddesi olarak fıkra belirtilmeksizin TCK'nun 52. maddesinin gösterilmesi, mahkum olduğu kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 53/1 maddesinin uygulanmayacağı hususunun dikkate alınmaması, suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan gümrük idaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekâlet ücretine hükmolunması..." yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.12.2015 tarih ve 140511 sayı ile;
"Karara karşı, aşağıda arz ve izah olunan nedenlerle sanık aleyhine olmak üzere itiraz edilmesi gerektiği düşünülmüştür.
İTİRAZ NEDENLERİ:
İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;
Sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkumiyete esas alınan suça konu sigaraların sanığa ait olup olmadığına ve sanığın suç kastının bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Dosyadaki 21/06/2011 tarihli olay ve yakalama tutanağında '21/06/2011 günü saat 15:00 sıralarında İstanbul Fatih Eminönü Tahtakale Mahallesi Vasıf Çınar Caddesi üzerinde kolluk görevlileri tarafından İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2011/665 Değişik iş sayılı önleme araması kararı gereğince yapılan arama, araştırma ve inceleme neticesinde, şüpheli ...'ın sırtında hamal semeri olarak tabir edilen tahtadan yapılma eşya taşımaya yarayan aparat üzerinde siyah poşete sarılı koli taşıdığının görülmesi üzerine şüpheli durdurularak taşıdığı kolide arama yapılmış ve yapılan aramada 4 farklı marka 500 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir'
Sanık aşamalarda değişmeyen savunmasında; 'Hamallık yaptığını, suç tarihinde tanımadığı bir şahsın eşyasını götürmek için 5,00-TL ye anlaştığını, poşette ne olduğunu bilmediğini, yolda giderken polislerin durdurduğunu, içinde ne olduğunu sorduklarını, kendisinin bilmediğini söylediğini, sigaraların kaçak olup olmadığınn, bandrolleri bulunup bulunmadığını bilmediğini, suçları kabul etmediğini' beyan etmiştir.
Gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma aşamasında sanığın savunması araştırılmamış sanığın suça konu gümrük kaçağı sigalaraları kendi nam ve hesabına ticari gaye ile taşıyıp taşımadığı belirlenmemiştir.
Sanığın sabıkasız kişiliği de dikkate alınarak aşamalarda değişiklik göstermeyen savunması doğrultusunda geçimini hamallık yaparak kazanıp kazanmadığı, sanığın gümrük kaçağı sigalaraları kendi nam ve hesabına ticari gaye ile taşıyıp taşımadığı belirlendikten sonra karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde hataya düşülerek eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi yasaya aykırıdır.
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünün bozulması..." gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 18.01.2016 tarih ve 27551-77 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle,
1- İtirazın, içeriğine göre sanık lehine mi yoksa aleyhine mi olduğunun, sanık aleyhine olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde, süresinde olup olmadığının,
2- İtiraz sanık lehine veya aleyhine olmakla beraber süresinde ise, sanığın fiilinin nitelik yönünden ikiye bölünerek 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraat, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle hükmün karıştırılıp karıştırılmadığının, hüküm karıştırılmış ise bunun bozma nedeni yapılıp yapılamayacağının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay tutanağına göre; 21.06.2011 tarihinde saat 15.00 sıralarında, Fatih Asayiş Büro Amirliğine bağlı görevlilerin Vasıf Çınar Caddesi üzerinde sanık ...'ın sırtında hamal semeri olarak tabir edilen tahtadan yapılma eşya taşımaya yarayan aparat üzerinde siyah poşete sarılı koli taşıdığının görüldüğü, sanığın durdurulup kimliğinin istendiği, sanığın kimliğinin üzerinde olmadığını beyan etmesi üzerine sırtındaki koli içerisinde ne olduğunun sorulduğu, sanığın hamallık yaptığını, içerisinde ne olduğunu bilmediğini, bir şahsın bu koliyi kendisine tarif ettiği yere götürmesi hâlinde para vereceğini belirttiği, İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2011/665 sayılı önleme araması kararına istinaden sanığa koli açtırıldığında içerisinde yabancı menşeili sigaralar olduğunun görülmesi üzerine bu sigaralar muhafaza altına alınarak, sanığın Sirkeci Polis Merkezi Amirliğine getirildiği, burada yapılan sayımda ise 4 çeşit halinde toplam 50 karton(500 paket) yabancı menşeili sigara olduğunun tespit edildiği,
İstanbul 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 21.06.2011 tarihli ve 865 sayılı kararı ile 50 karton kaçak sigaraya el konulmasına karar verildiği,
Sanık hakkında 5607 sayılı ve 4733 sayılı Kanun'lara muhalefet suçlarından kamu davası açıldığı,
20.07.2011 tarihli bilirkişi raporunda, yurt dışı orijinli tütün mamülü, bandrolsüz ve kaçak sigaraların, CIF değerinin 405 TL olduğunun, bu rapor üzerine düzenlenen kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında suça konu sigaraların CIF değerinin 405 TL, gümrük vergilerinin 1911,67 TL ve gümrüklenmiş değerinin 2316,67 TL olduğunun belirtildiği,
Sanık ...'ın kollukta ve 07.02.2012 tarihli oturumda; hamallık yaptığını, tanımadığı bir şahsın eşyasını 5 TL'ye taşımayı kabul ettiğini, taşıdığı eşyanın ne olduğunu görmediğini, poşette sigara olduğunu bilmediğini, kamu zararını gidermesinin mümkün olmadığını, CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasını istemediğini, sigaraların kaçak olduklarını bilerek taşımadığını savunduğu,
Yerel Mahkemece sanığın 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraatine, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan ise mahkûmiyetine karar verildiği,
Yerel Mahkeme hükmünün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Daire tarafından 05.10.2015 tarih ve 23609-19726 sayı ile düzeltilerek onandığı, Özel Daire ilamının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına 03.11.2015 tarihinde teslim edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.12.2015 tarihinde karara karşı sanık aleyhine olmak üzere itiraz edilmesi gerektiğinin düşünüldüğünden bahisle eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiği belirtilerek Özel Daire ilamına karşı itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
1- İtiraznamenin içeriğine göre itirazın sanık lehine mi yoksa aleyhine mi olduğu, sanık aleyhine olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde, itirazın süresinde olup olmadığı;
Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisine ilişkin mevzuat ve itiraznamenin içeriği üzerinde durulmalıdır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, 5271 sayılı CMK'nın olağanüstü kanun yollarının yer aldığı "Altıncı Kitap", "Üçüncü Kısım", "Birinci Bölüm"de 308. maddede;
"(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir" şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme ile, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde ceza daireleri kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvurabileceği öngörülmüş, ancak sanık lehine itirazlarda süre aranmayacağı kuralı benimsenmiştir. Buna göre, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde belirlenen aykırılıklarla ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanınan ve olağanüstü bir kanun yolu olan itiraz 30 günlük bir süre ile sınırlandırılmış olup bu süre Özel Daire kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verildiği tarihten itibaren başlayacaktır. Süre geçtikten sonra sanık aleyhine itiraz yoluna gidilemeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Sanığın 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraatine, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme yapan Özel Dairece, suç tarihi ve suça konu eşyanın niteliğine göre, sanığa atılı eylemin 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesinde öngörülen suçu oluşturacağı, yalnızca anılan bu hüküm uyarınca sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, eylem bölünerek 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesi gereğince beraat, 5607 sayılı Kanun'un 3/5. maddesi gereğince mahkûmiyet hükmü tesis edilemeyeceği eleştirisi ve aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmadığı açıklaması ile 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesinden sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, karara karşı sanık aleyhine olmak üzere itiraz edildiği belirtildikten sonra sanığın sabıkasız kişiliği de dikkate alınarak aşamalarda değişiklik göstermeyen savunması doğrultusunda geçimini hamallık yaparak kazanıp kazanmadığı, sanığın gümrük kaçağı sigalaraları kendi nam ve hesabına ticari gaye ile taşıyıp taşımadığı belirlendikten sonra karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde hataya düşülerek eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.
İtirazname içeriği bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün Özel Dairece düzeltilerek onanmasına ilişkin karara yönelik olarak eksik araştırma ile mahkûmiyet hükmü kurulduğundan bahisle itiraz kanun yoluna başvurulduğu, her ne kadar itiraz metninde sanık aleyhine itiraz yoluna başvurulduğu belirtilmiş ise de, itiraznamede bu yönde belirtilen açıklamanın maddi hatadan kaynaklandığının bariz olduğu, sanık aleyhine bir itiraz nedeninin bulunmadığı, bu nedenle itirazın sanık lehine olduğu kabul edilmelidir.
2- Ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuca göre; sanığın fiilinin nitelik yönünden ikiye bölünerek 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraat, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle hükmün karıştırılıp karıştırılmadığı, hüküm karıştırılmış ise bunun bozma nedeni yapılıp yapılamayacağı;
Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat ve bu mevzuatta yapılan değişiklikler üzerinde durulmalıdır.
Ceza mevzuatımızda suç ve ceza kurallarını içeren temel kanun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu olmakla birlikte, kanun koyucu giderek gelişen ve karmaşık bir hâl alan toplumsal hayatta düzeni sağlayıp korumak için işlenen fiillerin özelliklerini de göz önüne alarak özel ceza kanunları ya da ceza içeren kanunlar düzenlemekte, çağın ihtiyaçlarını karşılama ve uygulama birliğini sağlama gibi kaygılarla da bu kanunlarda zamanla değişiklik yapma yoluna gitmektedir.
Bu kapsamda kanun koyucu, kaçakçılıkla mücadeleye ilişkin uzun yıllar uygulanıp çok sayıda değişiklik geçiren ve artık çağın ihtiyaçlarını karşılayamayan 07.01.1932 tarihli ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun yerine 19.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nu kabul etmiş, bu Kanun'dan sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile suç ve kabahate ilişkin yapılan düzenlemelere uyum sağlamak amacıyla da 4926 sayılı Kanunu ilga ederek 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren yeni 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nu düzenlemiş, bu Kanun'da da 6455 ve 6545 sayılı Kanun'larla bazı değişiklikler yapmıştır.
Esasında kaçakçılık suçlarını düzenleyen 1918, 4926 ve 5607 sayılı Kanun'larda eşyanın nevine göre bir ayrıma gidilmemiştir. Ancak 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5752 sayılı Kanun'la değişik 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesiyle suçun konusu bakımından özel bir düzenleme yapılarak ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya niteliğine uygun olmayan işaretler taşıyan tütün ve alkol ürünleriyle ilgili yeni bir suç tipi ihdas edilmiş; fakat bu hüküm 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılıp, 5607 sayılı Kanun'a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır. Bu değişikliklerden sonra da her bir eşya kategorisi bakımından ayrı suç olarak tanımlanmanın ortaya çıkardığı içtima sorununu çözme amacı taşıdığı genel gerekçesinde vurgulanan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile bu suç, 5607 sayılı Kanun'da tanımlanan suçların nitelikli haline dönüştürülmüştür.
5607 sayılı Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Suçlar ve kabahatler" başlıklı 3. maddesi;
"(1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye'ye ithal edilmesi halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır.
(2) Eşyayı, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Belli bir amaç için kullanılmak veya işlenmek üzere ülkeye geçici ithalat ve dahilde işleme rejimi çerçevesinde getirilen eşyayı, sahte belge ile yurt dışına çıkarmış gibi işlem yapan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5) Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...",
4733 sayılı Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Cezai hükümler" başlıklı 8. maddesinin 4. fıkrası ise;
"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrası ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3. maddesinin 5. fıkrasında yer alan suçların oluşabilmesi için, failin öngörülen seçimlik hareketleri "ticari amaçla" gerçekleştirmesi gerekmektedir.
4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesinde yer alan suçun konusunu ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit işaretler taşıyan tütün ve alkol ürünleri oluşturmaktadır. 4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin gerekçesinde "Bu madde ile tütün ve tütün mamullerini kaçak üreten ve satanlara uygulanacak cezaî müeyyideler düzenlenmektedir." denilmek suretiyle maddenin düzenlenme amacı açıklanmıştır. Görüldüğü üzere kanun koyucu suç konusunu oluşturan tütün ve tütün mamullerinin yerli veya yabancı menşeili olması konusunda herhangi bir ayrıma gitmemiştir.
5607 sayılı Kanun'un 3/5. maddesinde yer alan suçun konusu ise her neviden gümrük kaçağı eşya oluşturmaktadır.
Bu aşamada fikri içtima hükümleri üzerinde de kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 tarihli ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
765 sayılı TCK’da, aynı nev’iden fikri içtima ile farklı nev’iden fikri içtima tek madde hâlinde 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı nev’iden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı nev’iden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Ankara, 2013, s.484 ve 495.)
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Nitekim, 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça farklı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimaın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.
Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi halinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereğidir.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nın 225. maddesinde;
“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.
(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Maddeden de anlaşılacağı üzere hükmün konusu iddianamede gösterilen fiildir. Mahkeme, fiilin hukuki niteliğini takdirde iddia ve savunmalarla bağlı değildir. Kanunun açık ve kesin olan bu hükmü karşısında, mahkemece sanığın yargılama sonucunda sabit kabul edilen fiilinin hukuksal niteliğine göre hüküm kurulmakla yetinilmesi gerekirken, fiil nitelik yönünden ikiye bölünerek aynı fiilden dolayı hem mahkûmiyet hem de beraat kararı verilmesi Ceza Muhakemesi Kanununa aykırılık oluşturacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
"Kaçak eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alma" ve "Ambalajlarında bandrol bulunmayan ürünleri ticari amaçla bulundurma" suçları nedeniyle 5607 ve 4733 sayılı Kanun'lara muhalefet suçlarından açılan kamu davasında, sanığın iddianamede ''gümrük vergileri ödenmeksizin Türkiye'ye ithal edilmiş ve ambalajlarında bandrol-etiket-hologram-pul-damga veya benzeri işaretler bulunmayan yabancı menşeili sigaraları ticari amaçla bulundurma'' şeklinde gösterilen ve mahkemece de bu şekilde kabul edilen fiilinin hukuksal niteliği de gözetildiğinde, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesi gereğince hüküm kurulması gerekirken, tek olan fiilin nitelik yönünden ikiye bölünerek 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraat, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle hükmün karıştırılması CMK'nın 225. maddesine aykırıdır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 05.10.2015 tarihli ve 23609-19726 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.12.2012 tarihli ve 847-1830 sayılı hükmünün, sanığın tek olan fiili nitelik yönünden ikiye bölünerek 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraat, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle hükmün karıştırılması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede her iki ön soruna ilişkin uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy