(5237 S. K. m. 52, 53, 62, 158) (5271 S. K. m. 308)
Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın, TCK'nın 158/1-g, 62, 52/2 ve 53/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.09.2010 tarihli ve 161-254 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 27.05.2015 tarih ve 420-1913 sayı ile;
"...Sanığın ikrarı, şikâyetçi beyanları, PTT dekontu ile tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin 5327 sayılı TCK'nın 158/1-g maddesinde düzenlenen basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
...Ancak;
...Kanun koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini hâlinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde tayin edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkralarından adli para cezasının uygulanmasına ilişkin olarak sırasıyla '60 gün', '50 gün' ve '1.000 TL' adli para cezası terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine, sırasıyla '5 gün', '4 gün' ve '80 TL' adli para cezası ibarelerinin eklenmesi suretiyle," düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.02.2016 tarih ve 385364 sayı ile;
"...Dolandırıcılık suçunda unsur olan hilenin iş ilanında bulunmadığı, verilen ilanın sadece katılana ulaşmasına yardımcı olduğu, müracaattan sonra oluşan yanıltmanın söz konusu olduğu, ilanın içeriği itibarıyla, katılana yönelik hileli hareketlerin gerçekleştirilmesinde ve bu şekilde aldatılmasında bir kolaylık sağlamadığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 158/1-g maddesi kapsamında 'bilişim sisteminin' dolandırıcılık suçunun işlenmesinde rolünün bulunmadığı ve dolandırıcılık suçunun bu nitelikli hâlinin unsurlarının oluşmayacağı, eylemin aynı Kanun'un 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 30.03.2016 tarih ve 4576-3787 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın eyleminin basit dolandırıcılık suçunu mu yoksa nitelikli dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun,
2- Eylemin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi uyarınca "uzlaştırma" kapsamında kalıp kalmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 09.04.2010 tarihli iddianame ile; sanık ...'ün kendisine ait telefon hattı ve posta hesabı ile sahte isim kullanarak internet vasıtasıyla iş arayanlara yönelik ilan verdiği, kendisi ile irtibata geçen şikâyetçi ...'i iş bulma vaadiyle kandırıp şikâyetçiden 500 TL aldığı ve bu şekilde dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla sanık hakkında kamu davası açıldığı,
"http://www.....com" internet sitesinde yer alan "Personel" başlıklı ve 21.01.2008 tarihli ilana göre; İzmir'de bulunan ... isimli otelde dünya ve Türk mutfakları konusunda kendisini yetiştirmiş beş yıldızlı otel ve tatil köyü tecrübeli 12 ay çalışabilecek yurt içi ve yurt dışı destinasyonlarda ve müşterileri olan dünya otellerinde ve uluslararası cruise gemilerinde görev verilecek seyahat sorunu olmayan mutfak personeli alınacağı, CV'lerin ayrıntılı dosya hâlinde "...@chef.net" adresine gönderilmesi gerektiği,
"kitchen chef" isimli kullanıcının "ilker" isimli kullanıcıya gönderdiği iş başvurusu konulu ve 24.01.2008 tarihli mail içeriğinde; "Sizi ekibimizde görmek isteriz lütfen genel koordinatörümüz ömer dogan beyle gerekli islemler icin 0-506-..... nolu telden irtibata geciniz, ... DENİZ TURİZM A.Ş." yazılı olduğu,
"passific ocean" isimli kullanıcının "ilker" isimli kullanıcıya gönderdiği iş başvurusu konulu ve 25.01.2008 tarihli mail içeriğinde; "SIRKETIMIZE YAPTIGINIZ IS BASVURUSU INSAN KAYNAKLARI UZMANLARIMIZCA DEGERLENDIRILMIS VE OLUMLU BULUNMUSTUR, GEREKLI BELGELER GEMI KATILIMI VE AYRINTILI BILGI ICIN TURKIYE TEMSILCIMIZ YIGIT OZAL BEYLE 0-506-.... NOLU TELDEN IRTIBATA GECINIZ. PACİFİCOCEAN CRUISE" yazılı olduğu,
04.02.2008 tarihli PTT tahsilat belgesine göre; Antalya Çarşı Merkez Şubesinden 646230 posta çeki hesabına 500 TL yatırıldığı, göndericinin şikâyetçi, alıcının ise sanık olduğu,
04.02.2008 tarihli PTT ödeme belgesine göre; Bursa Hürriyet Merkez Şubesinden 646230 posta çeki hesabından sanığın 1.000 TL çektiği,
..... Kargo Servisi A.Ş'nin 04.02.2008 tarihli irsaliyeli faturasına göre; bir adet dosyanın kargo ile gönderildiği, göndericinin şikâyetçi, alıcının ise sanık olduğu, alıcının adresinin ".... Mah. .... Cad. Aydın Apt. No: 53/A, Kat: 2, D: 4 Merkez/Samsun" olarak gösterildiği,
PTT Genel Müdürlüğünün 12.08.2008 tarihli ve 39934 sayılı yazısına göre; 646230 numaralı posta çeki hesabının sanık adına kayıtlı olduğu,
Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin 12.03.2009 tarihli yazısına göre; 0506 ... .. .. numaralı telefon hattının sanık adına kayıtlı olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Şikâyetçi ...; internette iş ilanlarına bakarken ... Turizm adlı şirketin mutfak personeli aradığını gördüğünü ve mail ile başvuru yaptığını, daha sonra kendisine gönderilen mailde başvurusunun kabul edildiğinin bildirilerek 0506 ... .. .. numaralı telefondan ...ile, bir gün sonra ise yine aynı telefon numarasından ... ile irtibat kurmasının istenildiğini, kendisini ...olarak tanıtan şahıs ile görüştüğünü, şahsın, "Gemi adamı cüzdanı olması gerekiyor, ya kendiniz çıkartın ya da dosyanızla birlikte para gönderin biz çıkartalım, üç beş güne hareket edecek bir gemimiz var, evraklarınız yetiştirelim" dediğini, ayrıca gemi adamı cüzdanı çıkarılması için Samsun limanında çalışan ... isimli şahsın 646230 nolu posta çeki hesabına 500 TL, verdiği adrese de nüfus cüzdan sureti, SSK çıktısı, diploma fotokopisi, 8 adet fotoğraf ve adli sicil kaydını göndermesini istediğini, bunun üzerine 04.02.2008 günü parayı havale ettiğini, kargo ile de istenilen belgeleri gönderdiğini, ancak adreste ... isimli şahsın ikamet etmediğinin belirlenmesi üzerine kargonun iade geldiğini, ...isimli şahısla görüşmüş olduğu telefon numarasını aradığını fakat ulaşamadığını, sanık ile yüz yüze hiç görüşmediğini, telefon ile irtibat kurduklarını, şikâyetçi olduğunu, ancak davaya katılmak istemediğini ifade etmiştir.
Sanık ...; üzerine atılı suçlamayı kabul ettiğini, olay tarihinde gemi adamı cüzdanı çıkartıp iş bulmak vaadiyle internetteki Turizm Gazetesi'ne ilan verdiğini, ilandaki telefon numarasından kendisini arayan şikâyetçiye posta çeki hesap numarasını bildirdiğini ve 500 TL göndermesini sağladığını, olayda kullanılan 0506 ... .. .. numaralı telefon hattının ve PTT posta çeki hesabının kendisine ait olduğunu, şikâyetçinin zararını gideremediğini savunmuştur.
Uyuşmazlıkların sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle dolandırıcılık suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 650), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 462).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusuyla ilgili dolandırıcılık suçunun nitelikli hallerinden olan "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" ve "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" suçlarının üzerinde durulması gerekmektedir.
Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu; suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...f- Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.", son cümlesi ise "Ancak, ... (f), ... bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde iken, suç ve karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla", son cümledeki "üç yıldan" ibaresi ise "dört yıldan" şeklinde değiştirilmiştir.
Madde gerekçesinde de; "Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır" açıklamalarına yer verilmiş olup, bu bentte bilişim sistemleri ile banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık olmak üzere birden fazla nitelikli hal kabul edilmiştir.
Türk Dil Kurumu'nun Büyük Türkçe Sözlüğü'nde, "elektronik beyin" veya "bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem" olarak adlandırılan bilgisayar; "Çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran, bilgileri depolayan elektronik araç, elektronik beyin" anlamına gelmektedir. İnternet ise, dünya üzerindeki milyonlarca bilgisayarın birbirlerine bağlanmaları ile oluşan global bir bilgisayar ağları sistemini ifade eder. Bilişim de; "İnsanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi" olarak tanımlanmaktadır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlere göre de, bilişim sisteminin, verileri toplanıp yerleştirdikten sonra otomatik işleme tabi tutma imkanı veren manyetik sistemler olduğu kabul edilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda bilişim suçları; "Bilişim alanında suçlar" bölümünde düzenlenmekle beraber ayrıca, çeşitli bölümlerde de bilişim sistemleriyle işlenmesi mümkün olan suç tiplerine yer verilmiştir. "Bilişim alanında suçlar" bölümünde yer alan 243. maddesinde bilişim sistemine girme, 244. maddesinde sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 245. maddesinde banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları düzenlenmiştir. Bunun yanında, "Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar" bölümünde yer alan 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verilerin yok edilmemesi suçları bilişim suçu olarak nitelendirilebilecek şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan, 132. maddesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal, 124. maddesinde haberleşmenin engellenmesi, 125. maddesinin ikinci fıkrasında hakaret, 142. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde hırsızlık, 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde dolandırıcılık, 226. maddesinde müstehcenlik, 163. maddesinde karşılıksız yararlanma suç tiplerinin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmeleri mümkün kabul edilmiştir.
Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişiye ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.
Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması sözkonusu olacaktır.
Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçu ise suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur" şeklinde iken suç ve karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla" şeklinde değiştirilmiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, dolandırıcılık suçunun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi bu suç açısından bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir.
"Basın ve yayın yolu ile" kavramı 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinde;
"(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;
…g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,
… Anlaşılır" şeklinde tanımlanmıştır.
Madde gerekçesinde de; "'Basın ve yayın yolu ile' deyimine ilişkin tanım, sadece kitle iletişim araçlarını kapsayacak biçimde değiştirilmiştir. Tasarıdaki bireysel iletişimi de içine alacak şekilde ifade edilmiş olan tanımın oluşturduğu sakıncanın giderilmesi için, tanımda değişiklik yapılarak 'kitle iletişim araçları' ifadesine vurgu yapılmıştır" açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendindeki tanıma göre "basın ve yayın yolu ile" deyimi; yazılı, görsel, işitsel ve elektronik her türlü kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları içermekte olup, bireysel iletişim araçları bu kapsam dışında bırakılmıştır. Kitle iletişim araçları, kitlesel boyutta ileti dağıtabilen araçlar olup radyo, televizyon, gazete ve internet gibi araçlar en yaygın biçimde kullanılan kitle iletişim araçları arasında yer almaktadır.
Basın ve yayın araçlarının aynı anda bir çok kişiye ulaşması, toplumu yönlendirme ve bireyler arası etkileşimdeki önemli rolü göz önüne alındığında, suçun icrasını kolaylaştırdığı ve eylemin aldatacılık vasfını arttırdığı gözetilerek, dolandırıcılık suçunun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.
Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, basın ve yayın araçlarının kullanılmış olması yeterli değildir. Basın ve yayın araçlarının kullanılmasının suçun işlenmesini kolaylaştırması, hileli hareketlerin gerçekleştirilmesi ve mağdurun aldatılmasında etkili olması gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinde basın ve yayın araçlarının kim tarafından kullanıldığı önemli değildir.
Bu açıklamalar ışığında bir numaralı uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
"www.....com" adlı internet sitesinde otellerde ve gemilerde çalıştırılmak üzere mutfak personeli alımı için ilan veren sanığın, bu ilanı görüp kendisinin mail adresine iş başvurusu yapan şikâyetçiye başvurusunun ... Deniz Turizm A.Ş. tarafından olumlu bulunduğu yönünde cevap verdiği ve ayrıntılı bilgi için iletişime geçmesini isteyerek kendi telefon numarasını bildirdiği, telefonda konuştuğu şikâyetçiye kendisini anılan şirketin genel koordinatörü ...ismi ile tanıtıp gemi adamı cüzdanı çıkartılması ve masraflar için 500 TL göndermesi gerektiğini söyleyerek kendi posta çeki hesap numarasına paranın gönderilmesini sağladığı olayda; sanığın hem bilişim sistemini araç olarak kullanmak hem de basın ve yayın aracının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle suçu işlediği anlaşıldığından, sanığın bu eylemi ile TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde düzenlenen "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" ve aynı fıkranın (g) bendinde düzenlenen "basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık" olmak üzere dolandırıcılık suçunun iki farklı nitelikli hâlinin oluştuğu, bu durumda aynı fıkranın son cümlesi uyarınca suçun daha ağır cezayı içeren nitelikli hâli olan "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" suçundan hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir.
Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç nedeniyle ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)