(5237 S. K. m. 158) (5271 S. K. m. 253, 308)
Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanıkların beraatlerine ilişkin İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.10.2013 tarihli ve 40-332 sayılı hükümlerin Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 22.03.2016 tarih ve 37-3250 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.04.2016 tarih ve 14516 sayı ile;
"...Sanık ... ile katılanlar ... ve ... arasında Maltepe Ceza İnfaz Kampüsü inşaatını birlikte yapmak üzere 21.03.2005 tarihinde adi ortaklık sözleşmesi imzaladıkları ve inşaatın geçici kabulünün ise, 17.01.2008 tarihinde yapıldığı, süreç içerisindeki hak edişlerin adi ortaklık hesabına yatırıldığı ve sanık ...'a tek başına adi ortaklığı temsil yetkisi verildiği,
Sanık ...'ın, aldığı hak edişlerden masraflardan artan kısmını hisseleri oranında katılanlara vermesi gerektiği hâlde, diğer sanıklardan eşi ve oğlu olan ... ve ...'a ait şirket hesabı ile tanıdığı diğer sanık ...'ın hesabına, aralarında adi ortaklık ile ilgili hiçbir alış veriş olmadan para aktardığı ve katılanların bu durumu öğrenmemeleri için gönderdiği paraları adi şirketin masrafları olarak gösterip, katılanların muhasebeci aracılığı ile belge ve hesapları incelemelerine izin vermediği,
Gerek Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca yaptırılan inceleme neticesi alınan bilirkişi raporu ve gerekse taraflar arasındaki Üsküdar 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/84 Esas sayılı dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporlarının aynı mâhiyette ve ortaklıktan katılan ...'nin 4.039.655,04 TL, katılan ...'nun 5.504.773,04 TL alacaklı olduklarının tesbit edildiği ve bu şekilde sanıkların birlikte hareket ederek katılanlara karşı hileli davranışlarla menfaat elde ederek birlikte nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri ve cezalandırılmaları için yeterli delil olduğu hâlde, mahkûmiyetleri yerine yasal olmayan gerekçeler ile beraatlerine karar verilip, yazılı şekilde hüküm kurulmasının yasaya aykırı bulunduğu," görüşüyle, itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 09.06.2016 tarih ve 8866-7506 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanıkların eylemlerinin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup, eylemlerin sabit olduğunun kabulü hâlinde hukuki niteliğinin belirlenmesi, bu bağlamda eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık suçunu mu, yoksa basit veya hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturduğunun,
2- Sanıkların sabit olan eylemlerinin, katılan sayısınca zincirleme şekilde ayrı ayrı suçları mı, yoksa zincirleme şekilde tek bir suçu mu oluşturduğunun,
3- Sanıkların eylemlerinin basit güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi hâlinde katılanlar adına şikâyetin süresinde yapılıp yapılmadığının,
4- Sanıkların eylemlerinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi hâlinde Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediğinin,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ... ile katılanlar ... ve ... tarafından imzalanan 21.03.2005 tarihli sözleşmede; "İş bu sözleşme, T.C. Adalet Bakanlığı İstanbul Maltepe L Tipi Cezaevi inşaatının yapımını ihtiva etmektedir. Bu sözleşmenin tarafları aşağıdaki hususlar çerçevesinde sorumluluklarını ve taahhütlerini yerine getirmeyi şimdiden kabul ve taahhüt ederler.
1- İşin % 60'ı ...'a, kalan % 40'ı eşit şekilde olmak üzere ... ve ...'ye ait olacaktır. İşin yapımıyla ilgili giderler düşüldükten sonra kalan kâr ortaklar arasında hisseleri oranında paylaştırılacaktır.
2- İşin yapımında tüm ortaklar hisseleri oranında ödemede bulunacaklardır.
3- Alınacak tüm kararları, şirketin üç ortağı birlikte alacaklardır. Zaruri durumlarda, işin gecikmesini önlemek amacıyla sadece iki ortak birlikte karar verebilir, ödeme yapabilir. Ödemeler çift imzalı olmak zorunluluğundadır.
4- Üç ortağın işin durumuna göre birlikte alacakları karar ile gelecek istihkaklardan kâr dağıtımı yapılacaktır.
5- Kılıç İnşaat-... bünyesinde gerçekleştirilecek bu iş ile ilgili muhasebe ayrıca tutulacak ve bu işin yapılmasından doğan SSK, vergi ve diğer yükümlülükler sözleşmede bahsi geçen üç ortağın olacaktır. Kılıç İnşaat'ın diğer işleri ayrı tutulacaktır.
6- İşin sonunda kati teminat iade edilene kadar ortaklar hissesi oranında teminat olacak çek veya senet ...'a vereceklerdir ve yine iş bitiminde, geçici kabul sırasında herkes hissesi oranında istihkakını (ödemesini) alacaktır.
7- İşin bitiminde kullanılan tüm demirbaşlar üç ortağın birlikte tespit ettiği bir fiyat üzerinden dilerler ise ortaklara veya bir üçüncü kişiye satılacaktır.", şeklindeki maddelere yer verildiği,
Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığının 18.01.2011 tarihli ve 284 sayılı yazısına göre; Bakanlıkça yaptırılan İstanbul Maltepe L Tipi Cezaevi inşaatının yapımı esnasında ödenen hak ediş bedelleri, ödenme tarihleri ve miktarlarını gösterir listenin gönderildiği,
Soruşturma evresinde İstanbul Emniyet Müdürlüğü Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 30.05.2012 tarihli rapora göre; İstanbul Maltepe L Tipi Cezaevi yapım ihalesinin Kılıç İnşaat-... tarafından kazanıldığı, bu sebeple hak edişlere ilişkin bedellerin Kılıç İnşaat-... hesabına yatırılması gerektiği ve bu hesabın aynı zamanda sanık ...'un şahsi hesabı olduğu ve bu nedenle hak ediş bedellerinin alındığı dönemlerde sanık ...'un şahsi harcamalar, transferler ve ödemeler yaptığı, üç yıl süren inşaat yapımı süresince malzeme fiyatlarında artış olması sebebiyle inşaatın tahmin edilenin üzerinde bir fiyata mal olduğu, ihale sürecinde kullanılacak malzemelerin ve giderlerin belirlenmesi nedeniyle malzeme fiyatlarının sonradan artırılarak faturalandırılmasının söz konusu olmadığı, bu gibi durumlarda faturanın ihale sürecinde belirlenen giderden fazla olması sebebiyle ödeme yapılmadığı, yapımı üstlenilen işin tamamlanarak teslim edildiği, malzeme fiyatlarında meydana gelen artış nedeniyle katılanlar ile sanığın zarara uğradığı,
Soruşturma evresinde serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen 25.01.2013 tarihli bilirkişi raporuna göre; hak ediş tutarlarının Kılıç İnşaat-... adi ortaklığı banka hesaplarına ödenmiş olduğu hâlde para transferlerinin adi ortaklıkla ilişkisi olmayan amacı dışında kişi ve şirket hesaplarına transfer edildiği, bu şirketler arasında Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret A.Ş'nin de bulunduğu, sanık ...'un hak ediş tutarlarını şahsi ödemelerinde kullandığı, ödenen hak ediş bedellerini katılanlara hisseleri oranında geri ödemediği, adi ortaklığın içini boşalttığı, katılan ...'ın hak ettiği toplam 4.039.655,04 TL ile katılan ...'ın hak ettiği toplam 5.504.773,04 TL'yi ödemeyerek ortaklarına zarar verdiği,
Katılanlar vekillerinin Üsküdar 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/84 Esas sayılı dosyasında sanık ... aleyhine 18.03.2008 tarihinde açtıkları adi ortaklığın feshi ve alacak davasının yapılan yargılaması sırasında Prof. Dr. Gökhan Antalya, inşaat mühendisi Mehmet... Güldal ve mali müşavir Oral Öktü tarafından düzenlenen 30.04.2009 tarihli bilirkişi raporuna göre; Maltepe Cezaevi Kompleksi yapımına ilişkin 2004/178899 kayıt numarası ve açık teklif usulü ile 22.12.2004 tarihinde yapılan ihalede Kılıç İnşaat-...'ın 88.398.000 TL ile en avantajlı teklifi verdiği ve ihalenin ihale yetkilisince 03.03.2005 tarihinde onaylandığı, Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığı ile Kılıç İnşaat-... arasında 09.06.2005 tarihinde "İstanbul Maltepe Cezaevi Kompleksi Yapım İşine Ait Anahtar Teslimi Götürü Bedelli Yapım Sözleşmesi"nin imzalandığı, daha sonra sanık ile katılanlar arasında imzalanan 21.03.2005 tarihli adi ortaklık sözleşmesi hükümleri incelendiğinde, tarafların müşterek amacının cezaevi inşaatının tamamlanması olduğu, sanık ile katılanlar aralasında adi şirkette ortaklık ilişkisi bulunduğu, adi ortaklığın yönetimine ilişkin sözleşmenin 3. maddesinde ortakların birlikte karar alacağının, zaruri hallerde iki ortağın karar verebileceğinin belirtildiği, ancak dosya kapsamında birlikte veya çift imzalı bir karara rastlanılmadığı, sözleşmedeki çift imza zorunluluğuna uymadan sanığın adi şirket adına ve hesabına üçüncü kişilerle girdiği ilişkiler kapsamında ödemeler yaptığı ve adi ortaklığı temsil ettiği, sanığın harcamalar ve ödemeler bakımından idare hakkını haiz olmadığı hâlde şirket hesabına hareket ettiğinden vekaleti olmadan başkası namına hareket edenler hakkındaki hükümlere tabi olduğu, diğer taraftan idare ile yapılan işlemler bakımından sanığın katılanların dolaylı temsilcisi sıfatıyla hareket ettiği ve aralarındaki ilişkinin vekalet sözleşmesi hükümlerine tabi olduğu, sanığın adi ortaklığın gelirini tahsil etttiği ve üçüncü kişilerle borç ilişkisine girdiği, bu nedenle yönetici ortak sıfatını taşıdığının kabul edilmesi gerektiği ve hesap verme yükümlülüğü altında olduğu, ancak bu yükümlülüğü yerine getirdiğini dosya kapsamına göre ortaya koyamadığı, katılanların inşaatın tamamlandığını, dolayısıyla sözleşmede kararlaştırılan amacın gerçekleştiğini ileri sürmelerine karşılık sanığın kesin teslimin henüz gerçekleşmediğini ve tasfiyenin gündeme gelemeyeceğini iddia ettiği, ancak dava konusunu teşkil eden cezaevi inşaatının bittiği ve 17.01.2008 tarihinde geçici kabul yapıldığı, eksiklerin 06.02.2008 tarihinde tamamlandığı ve 11.02.2009 tarihinde yapılan keşif sırasında da cezaevi kompleksinin faal hâlde ve inşaatın tamamlanmış olduğunun tespit edildiği, bu nedenle sözleşme ile kararlaştırılan amacın gerçekleştiği ve taraflar arasındaki adi ortaklığın tasfiye aşamasına geldiği, ihale dosyası, hak edişler, banka talimatları, ödeme dekontları, inşaat yapım sürecine ilişkin harcama faturaları, banka hesap özetleri, ticari defterler ve muhasebe kayıtlarının incelenmesi sonucunda adi ortaklığın 88.474.937,70 TL hak ediş tutarı ve 906.715,92 TL KDV iadeleri olmak üzere toplam gelirinin 89.381.653,62 TL; toplam giderinin ise 72.229.629,74 TL olduğu, tasfiye kârının 17.152.023,88 TL, demirbaş gelirinin 5.013.401,29 TL olarak hesaplandığı, katılan ...'ın ortaklığa ödediği sermaye katılım bedelinin 3.733.420 TL, ortaklıktan aldığı ödemelerin 4.126.850 TL ve ortaklığa borcunun 393.430 TL olduğu, tasfiye kârının % 20'si olan 3.430.404,78 TL ile demirbaş gelirinin % 20'si olan 1.002.680,26 TL toplamından ortaklığa borcu düşüldüğünde katılan ...'ın ortaklıktan 4.039.655,04 TL alacağının bulunduğu, katılan ...'ın ortaklığa ödediği sermaye katılım bedelinin 5.137.272,75 TL, ortaklıktan aldığı ödemelerin 4.065.574 TL olduğu, tasfiye kârının % 20'si olan 3.430.404,78 TL, demirbaş gelirinin % 20'si olan 1.002.680,26 TL ile fazla ödediği katılım bedeli olan 1.071.688 TL olmak üzere katılan ...'ın ortaklıktan 5.504.773,04 TL alacağının bulunduğu,
Tarafların itirazı üzerine aynı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 15.06.2009 tarihli ek rapora göre; yeniden yapılan inceleme neticesinde katılan ...'ın 3.503.009,12 TL, katılan ...'ın ise 4.794.027,12 TL alacağının bulunduğunun hesaplandığı,
Üsküdar 5. Asliye Hukuk Mahkemesince 01.10.2009 tarih ve 84-224 sayı ile taraflar arasında imzalanan adi ortaklık sözleşmesinin feshine, davanın katılan ... yönünden 3.503.009,12 TL, katılan ... yönünden ise 4.794.027,12 TL üzerinden kabulüne ilişkin verilen kararın Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 12.10.2010 tarihli ve 1039-13111 sayılı kararı ile bozulması üzerine yeniden yapılan yargılamada Üsküdar 4. Asliye Hukuk Mahkemesince 24.05.2011 tarih ve 124-121 sayı ile verilen direnme kararının Hukuk Genel Kurulunun 30.11.2011 tarihli ve 534-724 sayılı kararı ile bozulmasına karar verildiği ve İstanbul Anadolu 19. Asliye Hukuk Mahkemesince bozma doğrultusunda yapılan yargılama neticesinde 11.07.2013 tarih ve 421-186 sayı ile taraflar arasında imzalanan adi ortaklık sözleşmesinin feshine, davanın katılan ... yönünden 3.456.563,70 TL, katılan ... yönünden ise 4.742.581,70 TL üzerinden kabulüne ilişkin verilen kararın Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 21.01.2014 tarihli ve 17288-677 sayılı kararı ile onanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
08.06.2004 tarihli ve 6066 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde; 02.06.2004 tarihinde kurulan ve ticaret ünvanı "... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş." olan şirketin kurucularının ..., ..., ..., ... ve ... olduğu, şirketi temsil yetkisinin 3 yıl süre ile sanık ...'a verildiği,
23.09.2004 tarihli ve 515 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde; şirket ünvanının "Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret A.Ş." olarak değiştirildiği,
10.09.2008 tarihli ve 7146 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ise; sanıklar... ve Mahmut'un 3 yıl süre ile Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret A.Ş'yi temsile yetkili seçildikleri,
Üsküdar Tapu Sicil Müdürlüğünün 26.10.2009 tarihli ve 3655 sayılı yazısında; Üsküdar ilçesi Bulgurlu Mahallesi 55 Ada, 11 parselde yer alan 20. Blok, 1 nolu dubleks villanın tamamı ... adına kayıtlı iken 19.08.2009 tarih ve 12281 yevmiye numarası ile Sezgi Kadıoğlu'na 3.000.000 TL bedelle satıldığından bahisle haciz tesisi işlem talebinin reddedildiği,
Dosyada mevcut ve maliki sanık olan tapu kayıtlarında; Bankpozitif Kredi ve Kalkınma Bankası A.Ş. lehine olmak üzere Çankaya Mahallesi, 4951 ada, 4 parselde bulunan meskenin üzerinde 01.08.2007 tarihinde 1.000.000 TL, İhsaniye Mahallesi 347 ada, 45 parselde bulunan arsanın üzerinde 31.07.2007 tarihinde 3.000.000 TL, Pazarbaşı Mahallesi, 194 ada, 12 parselde bulunan dubleks dairenin üzerinde 20.10.2009 tarihinde 4.000.000 TL, Hace Hesna Hatun Mahallesi, 528 ada, 18 parselde bulunan meskenin üzerinde 09.05.2007 tarihinde 10.000.000 TL, Hace Hesna Hatun Mahallesi, 529 ada, 13 parselde bulunan fotoğraf atölyesi üzerinde 20.10.2009 tarihinde 4.000.000 TL, Hayrettinçavuş Mahallesi, 256 ada, 84 parselde bulunan büronun üzerinde 20.10.2009 tarihinde 4.000.000 TL borç karşılığında ipotek tesis edildiği,
Üsküdar 3. İcra Müdürlüğünün 2009/2634 dosyası üzerinden yapılan haciz sırasında düzenlenen 26.10.2009 tarihli haciz tutanağında; alacaklının ..., borçlunun ..., adresin Yasaevleri, No: 25, Küçük Çamlıca olduğu, adreste sanık ...'ın oturduğu, tapu kaydına göra taşınmazın 19.08.2009 tarihinde üçüncü şahıs Sezgi Kadıoğlu'na satıldığı,
Bilgilerine yer verilmiştir.
Sanık ...; katılanları inşaat piyasasından ve iş dünyasından 7-8 yıldır ismen tanıdığını, soruşturmaya konu suç nedeniyle katılanlarla yüz yüze sadece 2-3 defa görüştüklerini, sanık ...'u ise uzun yıllardır tanıdığını, ancak herhangi bir samimiyeti ve iş ortaklığı olmadığını, 2009 yılı sonlarına doğru Sezgi Kadıoğlu isimli şahsa ait Üsküdar Bulgurlu Mahallesinde bulunan Yasa Konutlarındaki dubleks villayı emlakçı aracılığı ile kiraladığını, ikamete icralar gelmeye başladığını, haciz sırasında avukat ile yaptığı görüşmede katılanları piyasadan tanıdığını ancak kendisinin herhangi bir ilgisinin olmadığını söylediğini, yaptığı araştırmada evin tapuda sanık ...'un dünürüne ait görünmesine rağmen sanığın kendisine ait olduğunu öğrendiğini, icraların gelmeye devam etmesi nedeniyle toplam üç hafta bile ikamet etmeden evden taşındığını, her iki tarafın barışmaları için aracılık yaptığını, bu maksatla her iki tarafla da görüşmelerde bulunduğunu, tarafların zaten akraba olduklarını, iddia olunduğu gibi sanık ... ile borçların tasfiyesine yönelik anlaşma yapmadığını, sadece sanık ...'un Bankpozitif nezdinde kullanmış olduğu kredi borcunun yapılandırmasında banka ile görüşmesine yardımcı olduğunu, bunun dışında sanık ... ile ticari bir ortaklığının veya yanında çalışmasının olmadığını, Maltepe Cezaevi inşaatı işinden de haberinin bulunmadığını,
Sanık ...; sanık ...'un eşi, sanık ...'nin ise oğlu olduğunu, sanık ...'ı ve katılanları tanımadığını, 30 yıllık evlilik süresi içinde ev hanımlığı yaptığını, herhangi bir iş yerinde faal olarak çalışmadığını, sadece eşi olan sanık ...'un yetkilisi ve sahibi olduğu Kılıç İnşaat Anonim Şirketinin ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğunu, ancak şirketin hiçbir faaliyet ve kararında yer almadığını, şirketin işlerini eşi Mahmut'un yürüttüğünü, Maltepe Cezaevi yapım işi ile ilgili herhangi bir ilgisinin olmadığını,
Sanık ...; 2003-2010 yılları arasında İstanbul Teknik Üniversitesi Mimarlık Fakültesi öğrencisi iken 2010 yılında mezun olduktan sonra aile şirketi olan Kılıç İnşaat Anonim Şirketinde yönetici olarak çalışmaya başladığını, öğrencilik döneminde de şirketin ortaklarından birisi olduğunu, Maltepe Cezaevi yapım işi ile ilgisinin bulunmadığını, bu işi babası olan sanık ...'un Kılıç İnşaat-... isimli şahsi firması ile yaptığını, Kılıç İnşaat Anonim Şirketinin cezaevi inşaatına yaptığı tedarikler ve finansman desteğinden dolayı Kılıç İnşaat-...'tan alacağı olduğunu,
Sanık ...; müteahhitlik yaptığını ve 1979 yılında tek yetkilisinin kendisi olduğu Kılıç İnşaat-... isimli şahıs şirketini kurduğunu, 2004 yılında ise aile şirketi olan ve eşi ile oğlunun da ortak oldukları Kılıç İnşaat İthalat İhracat A.Ş'yi kurduğunu, Kılıç İnşaat-... isimli şirketin yurt içerisinde inşaat yaptığını ve 2004 yılında yapılan ihale neticesinde İstanbul Maltepe L Tipi Ceza İnfaz Kurumunun yapım işini aldığını, daha önceden tanıdığı katılanların bu işe ortak olma tekliflerini kabul ettiğini, katılan ...'ın düzenlediği 21.03.2005 tarihli adi ortaklık sözleşmesini imzaladıklarını, katılanların işin yapımı ve yürütülmesini kendisine bıraktıklarını, fiili ve resmi olarak işleri kendisinin yürüttüğünü, sermayenin % 95'inin kendisi tarafından karşılandığını, ihalenin Kılıç İnşaat-... isimli şirketi tarafından kazanılmış olması nedeniyle hak edişlerin kanunen bu şirketin hesabına yatırıldığını, ortaklarca sadece cezaevi inşaatı için kullanılacak bir banka hesabı belirlenmediğini, demir, beton, elektrik ve elektronik malzeme gibi inşaat malzemelerinin bir kısmının katılanların tanıdıkları şirketlerden alındığını, hafriyat işlerinin de ilk etapta katılan ...'ın tanıdığı ve arkadaşı olan bir şahsa yaptırıldığını, yaklaşık 3 yıl süren işin 2008 yılı içerisinde teslim edildiğini, hesabına yatan hak edişler ile taşeron firmalara, tedarikçilere ve malzemecilere ödemeler yaptığını, harcamalardan katılanların bilgisi ve haberinin olduğunu, hatta muhasebe biriminde katılan ...'ın bir elemanının da çalıştığını, cezaevi yapımı için gerekli olan hak edişlerin gecikmesi durumunda aile şirketi olan Kılıç İnşaat Anonim Şirketi hesabından finans kullandığını ve hak edişlerin gelmesinden sonra ödeme yaptığını, cezaevi inşaatı işinden dolayı Kılıç İnşaat-... olarak Kılıç İnşaat Anonim Şirketine yaklaşık 4.000.000 TL borçlu olduğunu, inşaat devam ettiği süreçte ortaklara hak ediş dağıtılamayacağını, inşaat işi bittikten sonra kâr-zarar hesabı yapılarak bilanço çıkarılıp ve bu şekilde çıkan kârın ortaklara hisseleri oranında paylaştırılması gerektiğini, ancak zaman zaman katılanlara ihtiyaçlarından dolayı kısmi ödemeler de yapıldığını, işin devamı sürecinde gerektiğinde kredi kullanıldığını ve kredinin faizi ile komisyonların kendisi tarafından ödendiğini, şikâyet dilekçesinde kredi kartı, faturalar ve kira ödemeleri yaptığı iddia edilmişse de hesapların şahsi hesabı olduğunu, dolayısıyla şahsi hesaplarına gelen paraların sadece cezaevi inşaatına ilişkin hak ediş bedelleri olmadığını, Maliye Bakanlığının denetiminden geçen bilançolara göre bu işten yaklaşık 13.000.000 TL zarar ettiğini, zararını karşılayabilmek için bir kısım gayrimenkullerini satmak zorunda kaldığını, bunlardan bir tanesini de kızının kayınvalidesi olan Sezgi Kadıoğlu'na sattığını, sanık ...'ın bir dönem kiracısı olduğunu, Bankpozitif ile teminat mektuplarının nakde çevrilmesinden dolayı sorun yaşamaya başladığında, sanık ...'ın ikili ilişkilerini kullanarak bu süreci atlatması konusunda yardımcı olduğunu, eşi olan sanık ...'in ev hanımı ve oğlu olan sanık ...'nin cezaevi inşaatı sırasında üniversite öğrencisi olduğunu ve her ikisinin de cezaevi inşaatı ve ihalesiyle hiçbir ilgisinin bulunmadığını,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlık konularında sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi açısından öncelikle dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.
1- Dolandırıcılık suçu TCK'nın 157. maddesinde;
"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir" (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir" (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir" (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 650), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır" (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir" (Centel, Zafer, Çakmut, s. 462).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenen dolandırıcılık suçu ise, suç ve karar tarihi itibarıyla TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde; "Dolandırıcılık suçunun;... h- Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.
Bu maddenin gerekçesinin ilgili bölümlerinde ise, "Ticari faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin güvenilirliğini sağlamak amacıyla, dolandırıcılık suçunun tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenmesi, bu suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir" açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK'nun 158. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında, kooperatif yöneticilerinin de kooperatifin faaliyeti kapsamında dolandırıcılık suçunu işlemeleri nitelikli hâl olarak öngörülmüştür. Ticari faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin güvenilirliğinin en üst düzeyde olması gereği, toplumsal hayatta ihtiyaç duyulan kişiler arasındaki dürüstlük ve güvenirliliğe ticari hayatın daha çok muhtaç olması nedeniyle, böyle bir artırım nedeni öngörülmüştür.
Anılan bentte iki tür suç öngörülmüştür. Bunlardan birisi ticari faaliyet sırasında dolandırıcılık; diğeri ise, kooperatifin faaliyeti kapsamında dolandırıcılıktır. Bu suç, özgü bir suçtur. Bu suçu ancak, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişiler ya da kooperatif yöneticileri işleyebilir. Bunların dışındakilerin bu suçu işleyebilme olanağı bulunmamaktadır. Örneğin, esnafın veya tacir sıfatı, şirket yöneticisi ya da şirket adına hareket eden kişi özelliği bulunmayan gerçek kişiler, kooperatif denetçileri ve üyeleri bu suçu işleyemezler.
Bu nitelikli hâlin oluşması için, failin tacir ya da şirket yöneticisi veya şirket adına hareket eden kimse olması yeterli değildir. Aynı zamanda aldatıcı nitelikteki eylemin, ticari faaliyetleri sırasında gerçekleştirilmiş olması gerekir.
2- Güveni kötüye kullanma suçu ise TCK'nın 155. maddesinde;
"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlemiş,
Maddenin gerekçesinde de;
"...Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz maldır. Bu mal üzerinde fail lehine zilyetlik tesis edilmiş olmalıdır. Güveni kötüye kullanma suçunda fail, suç konusu malın maliki değildir. Bu nedenle, müşterek veya iştirak hâlinde mülkiyete konu olan mallarla ilgili olarak, müşterek veya iştirak hâlinde malik olanlar birbirlerine karşı güveni kötüye kullanma suçunu işleyemezler. Fail, suç konusu şey üzerinde lehine zilyetlik tesis edilmiş olan kişidir. Ancak, bu zilyetliğin mutlaka malik tarafından tesis edilmesi gerekmez.
Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir. Bu hukukî ilişki, örneğin kira sözleşmesi, ariyet sözleşmesi, karz sözleşmesi, vedia sözleşmesi, istisna sözleşmesi, vekalet sözleşmesi, kefalet sözleşmesi, hizmet sözleşmesi, rehin sözleşmesi ile tesis edilmiş olabilir. Bu akdi ilişki, karma veya sui generis bir sözleşme ile de tesis edilmiş olabilir. Örneğin, bir bankada açılan carî hesaba veya bir 'özel finans kurumu'nda açılan 'katılım ortaklığı hesabı'na ilişkin sözleşme ile de bu hukukî ilişki tesis edilmiş olabilir. Keza, örneğin bir anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ile şirket tüzelkişiliği arasındaki hukukî ilişki, hizmet ve/veya vekalet sözleşmesine dayanmaktadır. Hatta, mülkiyeti muhafaza kaydıyla satın alınmış olan eşyanın meselâ bir üçüncü kişiye satılması durumunda dahi, güveni kötüye kullanma suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.
Bu zilyetlik devri, malik olmayan kişiye, aradaki hukukî ilişkinin niteliğine göre, şey üzerinde belli bazı tasarruflarda bulunma hak ve yetkisini vermektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için, failin suç konusu mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkar etmesi gerekir.
Güveni kötüye kullanma suçunun soruşturma ve kovuşturması mağdurun şikâyetine bağlı kılınmıştır.
...Maddenin ikinci fıkrasında güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâli düzenlenmiştir. Buna göre, söz konusu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da, hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, failin suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılması gerekmektedir" açıklaması yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.
TCK’nun 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunumuzun 973. maddesinde;
"Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir" şeklinde açıklanmış,
Asli ve fer'i zilyetlik ise aynı Kanunun 974. maddesinde;
"Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir" biçiminde tanımlanmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.
Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır.
Meslek ve sanat, kişinin geçimini sağlamak için uğraştığı ve devamlılık gösteren işlerdir. Genellikle meslek ve sanat serbestçe yapılan ve bireylerin belli bir hizmeti almak veya yaptırmak için başvurdukları iş alanını ifade eder. Örneğin, televizyon tamirciliği, terzilik, dizgicilik, kuru temizlemecilik, matbaacılık, grafikerlik vs. Bu örneklerde de görüldüğü gibi, genellikle meslek ve sanatta, aralarında hizmet ilişkisi olmayan kişiler bu mesleği yapanlardan bir hizmet satın almaktadırlar.
Ticaret, kişilerin özel ilişkilerini ilgilendiren alanlarda yapılan ve bir mal değişimini konu alan hareketlerdir. Failin ticari amaçla hareket etmesi yeterlidir. Tacir olması aranmaz. Ancak, mal sahibi olan mağdurun ticaret amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır.
Hizmet ise, hizmeti yapanla yaptıran arasında bir ilişkinin olmasını ifade eder. Hizmet ilişkisinin daimi olması zorunlu değildir. Ayrıca, suça konu eşya faile sürekli olarak ve tüm sorumluluğu ona ait olmak koşulu ile teslim edilmelidir.
Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, failin işi, mesleği, eşyanın hangi amaçla faile verildiği araştırılmalıdır.
Suçun nitelikli halleri arasında sayılan bir başka durum ise, hangi nedenden doğmuş olursa olsun "başkasının mallarını idare etmek yetkisine sahip kimselerin" güveni kötüye kullanmasıdır. Maddede de açık bir şekilde belirtildiği gibi, idare yetkisinin hangi nedenden doğmuş olduğu önemli değildir. Sözleşmeden doğmuş olabileceği gibi, yasadan veya resmi makam veya merciler tarafından verilen bir karardan da, bu yetki doğmuş olabilir (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, 1. Baskı, s. 4531-4532).
Cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bu hâllerde, fail ile mağdur arasındaki hukuki ilişkiye dayanan güven ilişkisi daha yoğundur. Failin sıfatı, onun hukuki ilişkiye uyma konusunda daha özenli davranacağının bir göstergesi olmaktadır. Belli sıfata sahip kişilere karşı toplumda daha fazla güven duygusu vardır. Kişiler, meslek ve sanat icra edenlere, ticaret veya belli hizmeti görenlere, belli bir işi görüyor olmaları nedeniyle normal bir kişiye nazaran daha fazla güven beslerler ve bu güvene dayalı olarak zilyedi veya malik bulundukları malı fazlaca sorgulamadan belli bir maksatla muhataplarına teslim ederler. Suçu nitelikli hale getiren bu unsur, taraflar arasında güven ilişkisinin tesisini kolaylaştıran hâllerin kötüye kullanılmasını esas almaktadır. Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması, malın teslimi ile failin sıfatı arasında nedensellik ilişkisi bulunmasına bağlıdır. Mal, faile, sadece sıfatından değil, aynı zamanda sıfatının doğurduğu bir ilişkiden dolayı teslim edilmiş olmalıdır (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt 1, 4. Baskı, Beta Yayım, Eylül 2017, s. 478; Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, 12. Baskı, Eylül 2017, Ankara, s. 687; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınları, 4. Baskı, Eylül 2017, Ankara, s. 639-640).
3- Dolandırıcılık ve Güveni Kötüye Kullanma Suçlarının Farkları;
a) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi belirli biçimde kullanılmak için hukuka, yöntemlere uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edildiği hâlde, dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar kullanılarak sakatlanmış, özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır.
b) Dolandırıcılık suçunda, haksız çıkarın sağlanması dolayısıyla suç tamamlanmaktadır. Suçun oluştuğu an, çıkarın sağlandığı, zararın verildiği andır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, kanunda öngörülen “zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr” gibi seçimlik hareketlerin gerçekleştiği an olup, bu âna kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmaz.
c) Dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunmaktadır. Zilyetliğin hileli davranışlar kullanılarak elde edilmesi, bu suçta malın teslimi öncesi kast bulunduğunu ortaya koymaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Mal fer’i zilyede belli amaçlar için tevdi edildikten sonra, iade edilmesi aşamasında malın tesliminden sonra kast oluşmaktadır. Kast öğesi olaysal olarak değerlendirilmeli, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişki ve olayın özellikleri ayrı ayrı nazara alınıp sonuca varılmalıdır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 14.11.2017 tarih ve 753-468, 24.09.2013 tarih ve 1358-389, 04.06.2013 tarih ve 1353-287 ile 19.02.2013 tarih ve 1379-60 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir.
Bu aşamada taraflar arasındaki uyuşmazlığın adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle suç tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun adi ortaklığa ilişkin hükümlerine de değinilmelidir.
818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 520. maddesine göre adi ortaklık sözleşmesi ile iki ya da daha fazla kişi emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlenmektedir.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur.
818 sayılı Kanun'un 522. maddesinde ortakların, ortaklığa ait bütün kazançları aralarında taksim etmekle yükümlü oldukları, 525. maddesinde sözleşme veya karar ile yönetim yetkisi ortaklardan birine bırakılmamış ise ortaklık işlerinin yönetiminin bütün ortaklara ait olduğu, 526. maddesinde ortaklardan hiçbirisinin kendi hesabına ortaklığın amacına aykırı ve zararlı işler yapamayacağı, 528. maddesinde ortaklardan her birinin ortaklık işlerinde mutat olarak gösterdiği dikkat ve özeni göstermeye mecbur olduğu, şirket işlerini ücretle idare eden ortağın tıpkı bir vekil gibi sorumlu olduğu, 530. maddesinde şirketi idare eden ortak ile diğer ortaklar arasındaki ilişkinin, vekalet hükümlerine tabi olduğu, ortaklardan biri yönetim hakkına sahip olmadığı halde ortaklık hesabına hareket eder veya ortaklığı yöneten eden ortak yetkisini aşarsa vekaleti olmadan başkası adına tasarruf edenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
04.02.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu da benzer hükümleri ihtiva etmektedir.
Hukuk Genel Kurulunun 10.04.1991 tarihli ve 76-199 sayılı kararında da belirtildiği üzere, ortaklık sözleşmelerinde ortaklar, öteki sözleşmelerden tamamen farklı olarak, emeklerini ve sermayelerini ortak bir amaç için birleştirdiklerinden, aralarında sıkı bir işbirliği kurulmakta ve güvene dayanan bu işbirliği ilişkisi nedeniyle ortaklar birbirlerinin vekili gibi, ortaklık işlerinden dolayı özenle hareket etmek, ortakları zarara uğratmamakla yükümlü tutulmuşlardır. Ortaklık geliri henüz taksim edilmeden onun üzerinde bütün ortakların iştirak halinde mülkiyet hakları vardır.
Bu açıklamalar ışığında sanıkların eylemlerinin sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...'ın, yetkilisi ve sahibi olduğu Kılıç İnşaat-... isimli adi şirketin ticari faaliyeti kapsamında Adalet Bakanlığı'nca düzenlenen Maltepe L Tipi Ceza İnfaz Kurumu yapım ihalesini aldıktan sonra katılanlar ... ve ... ile birlikte inşaatın yapımı amacıyla 21.03.2005 tarihinde imzaladıkları sözleşme ile kurdukları ortaklık sonucu işin Kılıç İnşaat-... bünyesinde gerçekleştirileceği ve % 60'ının sanık ...'un, % 20'sinin katılan ...'ın ve % 20'sinin de katılan ...'a ait olacağı, kararları üç ortağın birlikte alacağı, hak edişlerden doğan kâr dağıtımının işin durumuna göre üç ortağın birlikte alacakları karar ile yapılacağı, ortakların hisseleri oranında ödemede bulunup işin yapımıyla ilgili giderler düşüldükten sonra kalan kârın iş bitiminde ve geçici kabul sırasında yine hisseleri oranında paylaştırılacağı hususlarını kararlaştırdıkları, inşaatın tamamlanarak 17.01.2008 tarihinde idarece geçici kabulünün yapıldığı, ancak sanık ...'un ortaklıktan elde edilen kâr ile demirbaş tutarlarını hisseleri oranında katılanlara ödemediği, sanıklar ..., ... ve ... ile aralarında gerçekte olmayan bir ticari ilişki tesis etmek suretiyle aldatıcı hareketlerle kendisini sanık ...'a borçlanmış olarak gösterdiği, ortaklık gelirlerini Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret A.Ş. hesabına ve şahsi hesaplarına aktardığı, adi ortaklığın kasasını boşalttığı, katılanlara hiçbir ödeme yapmadığı ve bu şekilde diğer sanıklar ile birlikte hareket ederek haksız menfaat temin ettiği iddia olunan olayda;
Sanık ...'ın, katılan ... tarafından sanık ... aleyhine yapılan icra takibi sırasında sanık ...'un tapuda satışını yaptığı bir dairede kiracı olarak oturduğunun tespit edilmesi, savunmasında katılanlar ile sanık ...'u daha önceden ismen tanıdığını ve aralarındaki adi ortaklıktan kaynaklanan anlaşmazlığın giderilmesi için aracılık yaptığını, bu maksatla her iki tarafla da görüşmelerde bulunduğunu, ayrıca sanık ...'un Bankpozitif nezdinde kullanmış olduğu kredi borcunun yapılandırılması için yardımcı olduğunu ifade etmesi, sanık ...'un, oğlu olan sanık ... ve eşi olan sanık ... ile birlikte ortağı oldukları Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret A.Ş'nin katılanların imzaladığı 21.03.2005 tarihli sözleşmenin tarafı olmaması, sanık ...'un hem cezaevi yapım işini yürüten Kılıç İnşaat-... isimli adi şirketin hem de Kılıç İnşaat İthalat İhracat A.Ş'nin yetkilisi olması hasebiyle her iki şirket arasındaki alım satım ve para transferi işlemlerini sanıklar... ve...'in herhangi bir katkıları olmadan yapmaya yetkili olması karşısında; sanıklar ..... ve...'in savunmalarının aksine, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşıldığından herhangi bir suçu oluşturacak eylemlerinin sabit olmadığı,
Sanık ...'un sözleşme süresince katılanların zımni rızaları ile fiilen yönetici ortak olarak adi ortaklığın faaliyetleri kapsamında kararlar aldığı, idarenin ödediği hak ediş bedelleri üzerinde tek başına tasarrufta bulunduğu, adi ortaklığın zarara uğramış olduğundan bahisle katılanlara hukuk mahkemesinin kesinleşen kararı ile ödemesi gerektiği sabit olan kâr paylarını ödemediği ve adi ortaklığın zarar ettiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belge de ibraz etmediği anlaşılmış ise de, sanık ... ile katılanlar....'ın cezaevi inşaatının tamamlanmasına yönelik müşterek bir amaç doğrultusunda aralarında adi ortaklık ilişkisi kurmaları, hak ediş bedellerinin Adalet Bakanlığı tarafından sanığın şahsi hesabına yatırılması, katılanlarca ortaklık mallarının zilyetliğinin sanık ...'a devredilmesinin söz konusu olmaması ve ortaklık malları üzerinde sanık ... ile katılanların iştirak hâlinde mülkiyet hakkına sahip olmaları hususları dikkate alındığında; sanık ...'un, katılanlar ...ile kurduğu adi ortaklığın faaliyeti kapsamında elde edilen kâr paylarını ve demirbaş gelirlerini katılanlara vermemek şeklinde gerçekleştirdiği eyleminin, haksız menfaatin elde edilmesinden önce sergilemiş herhangi bir hileli hareketinin bulunmaması nedeniyle dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı; adi ortaklık ve para zilyetliğinin başlangıçtan itibaren sanık ...'ta olduğu, ... ve ... tarafından yapılmış bir zilyetlik devrinin söz konusu olmadığı, ayrıca TCK'nın 155. maddesinin gerekçesinde iştirak hâlinde mülkiyete konu olan mallarla ilgili olarak, iştirak hâlinde malik olanların birbirlerine karşı güveni kötüye kullanma suçunu işleyemeyeceklerinin belirtilmiş olması nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu da oluşturmayacağı, sanık ... ile katılanlar arasındaki ilişkinin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, sanıkların eylemlerinin sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; sanık ...'a atılı dolandırıcılık suçunun sabit olduğu gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır.
Ulaşılan sonuç karşısında diğer uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede sanıkların eylemlerinin sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından oy çokluğu, diğer uyuşmazlık konularının değerlendirilmesine geçilmemesi bakımından oybirliği ile karar verildi. (¤¤)