Mahkemesi :Asliye Ceza
Sanıklar ... ve ...'un, hırsızlık suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 143, 35/2, 62, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 5 ay 15 gün hapis cezası; mala zarar verme suçundan aynı Kanunun 151/1, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezası; işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten ise aynı Kanunun 116/4, 119/1-c, 35/2, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanık ... hakkında hükmolunan hapis cezalarının aynı Kanunun 51. maddesi uyarınca ertelenmesine, sanık ... hakkındaki cezaların aynı Kanunun 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye ilişkin, İzmir 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.03.2010 gün ve 43-246 sayılı hükmün, sanıklar ve müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 25.12.2014 gün ve 15967-36998 sayı ile;
"I-Sanıklar hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde,
Diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Yargılama gideri olarak hesaplanan 15,00 TL'nin CMK'nın 324/4. maddesine 6352 sayılı yasanın 100. maddesiyle eklenen değişiklik doğrultusunda terkin edilecek miktar olan 20,00 TL'nin altında kaldığının anlaşılması karşısında, hazineye yükletilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ...'un ve müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından yargılama giderlerine ilişkin kısmın çıkartılarak yerine 'yargılama gideri olarak hesaplanan 15,00 TL'nin CMK'nın 324/4. maddesine 6352 sayılı Yasanın 100.maddesiyle eklenen değişiklik doğrultusunda hazineye yükletilmesine' cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına,
II-Sanıklar hakkında geceleyin işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde,
Sanıkların, katılanın işyerinin kepenk kilitlerini ve camını kırdıkları sırada kolluk görevlileri tarafından görülerek takip sonucu yakalanmaları karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereği sanıkların eyleminin sadece hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde anılan suçtan da teşebbüs aşamasında kaldığı belirtilerek mahkumiyetlerine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.02.2015 gün ve 97716 sayı ile;
"...5237 sayılı TCK'nın 'Konut Dokunulmazlığının İhlali' başlıklı 116. maddesi '(1) Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikayeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' maddenin (2.) fıkrasında ise: (Değişik: 31/3/2005 – 5328/8 md.) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur' düzenlemelerini içermektedir.
TCK'nın 142/4 madde ve fıkrası da: (Ek: 6/12/2006 – 5560/6 md.) 'Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz' düzenlemesini öngörmektedir. Yasa koyucu bu düzenlemeyle hırsızlık fiilin gerek yalın halinin ve gerekse nitelikli hallerinin işlenmesi sürecinde ayrıca konut ya da işyeri dokunulmazlığının ihlali eylemleri ve mala zarar verme eyleminin sabit olması durumunda bu eylemlerden ötürü de failin bağımsız bir biçimde cezalandırılacağını öngörmüştür.
Sanıkların olay günü fikir ve eylem birlikteliği içinde, TCK'nın 37. maddesi bağlamında mağdura ait kilitli işyerinden hırsızlık yapmak maksadıyla olay yerine geldikleri, nitelikli hırsızlık, mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığının ihlali eylemlerinin yasal tiplerinde öngörülen icrai hareketlere başladıkları, katılanın işyerinin kepenk kilitlerini ve camını kırdıkları sırada kolluk görevlileri tarafından görülerek takip sonucu yakalandıkları anlaşılmaktadır. Yasa koyucu hırsızlık fiiliyle birlikte mala zarar verme, işyeri veya konut dokunulmazlığının ihlali eylemlerinin birlikte işlenmesi durumunda gerçek içtima kurallarının uygulanacağını, bir başka ifadeyle bu halde 'birleşik suç' a ilişkin TCK'nın 42; 'fikri içtima'ya ilişkin TCK'nın 44 maddelerinin uygulanmayacağını vurgulamıştır. Sanıklar olay günü katılan mağdurun işyerinde hırsızlık yapmayı kararlaştırmışlar, eylemlerini gerçekleştirmek için engel neden olarak gördükleri işyerinin kepenk kilitlerini ve camını kırmışlar, kolluk görevlileri tarafından görülmeleri üzerine nitelikli hırsızlık eylemlerini, işyeri dokunulmazlığının ihlali eylemlerini tamamlayamadan kesintisiz takip sonucu yakalanmışlardır. Sanıkların mala zarar verme eylemlerinin tamamlandığı, nitelikli hırsızlık eylemlerinin teşebbüs boyutunda kaldığı hususlarında bir tartışma bulunamamaktadır. İşyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüs mümkündür. Sanıkların katılan mağdurun işyeri dokunulmazlığına da işyerinin kepek kilidini ve vitrin camını kırarak gerçekleştirdikleri, ancak eylemlerinin teşebbüs aşmasında kaldığı görülmektedir. Sanıkların somut olay bağlamında işyeri dokunulmazlığını ihlal etme eylemine teşebbüs ettiklerine, bu bağlamda, TCK'nun 116/4, 119/1-c, 35/2, 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla ayrıca cezalandırılmalarına ilişkin yerel mahkeme kabulünde yasaya herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükme ilişkin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bu suç yönünden de onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 23.12.2015 gün ve 1877-20699 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar hakkında hırsızlık suçuna teşebbüs ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle, inceleme dışı sanık ... Maden hakkında verilen beraat hükmü ise temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüs ve mala zarar verme suçları yanında, ayrıca işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsü de oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Yakalama tutanağında; 31.12.2009 günü saat 00.30 sıralarında, Gaziemir Kemal Reis Caddesi üzerinde bulunan Beko Bayii isimli işyerinin kapısının zorlandığı şeklinde ihbar gelmesi üzerine olay yerine intikal edildiğinde, işyeri önünde iki şahsın görüldüğü, şahıslardan ...'un olay yerinde, ...'ın ise kovalamaca sonucu yakalandığı, bu sırada olay yerindeki plakaları sökülü araç içinden Gizem Maden isimli şahsın inerek yakalanan şahıslarla birlikte geldiğini söylediği, işyeri önündeki kaldırım üzerinde bulunan 55 cm uzunluğunda 2 cm genişliğinde beyaz levye ile 2 adet çorabın muhafaza altına alındığı bilgilerine yer verildiği,
Görgü tespit tutanağında; işyeri giriş kapısının kepenk ile örtülü olup, vitrinin sağ kısmının tamamen camla kaplı olduğu, kepengin sağında ve solunda iki adet kilit kısmının bulunduğu, sağ taraftaki kilidin zorlama neticesi kırıldığı, kepengin sol kısmının ise 120 cm uzunluğunda kesildiği, sağ tarafta bulunan camın kepenkle birleşim noktasının kırık olduğu, işyeri önünde yerde bir adet levye ve çorap görüldüğünün belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... aşamalarda; geceleyin saat 00.50 sıralarında evinde bulunduğu sırada polislerin gelerek işyerinden hırsızlık olayı olduğunu söylediklerini, yaptığı kontrolde galvenizden yapılma otomatik kepengin yan taraflarından sert bir cisimle kanırtılarak zarar verildiğini ve tek parça halinde 10 cm kalınlığında kırılmaz tabir edilen sert camın kırıldığını tespit ettiğini, klimanın dış ünitesinin zarar gördüğünü, bunun dışında zarar gören ve çalınan herhangi bir eşyasının olmadığını beyan etmiş,
İnceleme dışı sanık ... Maden soruşturma aşamasında; nişanlısı Bülent ve arkadaşı Sabri ile birlikte araçla dolaştıkları sırada şikâyetçiye ait işyerinin önüne geldiklerini, Sabri'nin araçtan inip vitrinden içerideki eşyalara bakmaya başladığını, Bülent'in de Sabri'nin yanına gittiğini, kendisinin ise araç içinde kaldığını, diğer ikisine “gidelim” diyeceği sırada polislerin geldiğini, olayla ilgilerinin olmadığını, gezmek amacıyla orada bulunduklarını söylemiş; kovuşturma aşamasında ise; araç içinde uyuyup kaldığını, sanıkların hırsızlık yaptığından haberi olmadığını ifade etmiş,
Sanık ... soruşturma aşamasında; olay gecesi arkadaşı Bülent ve onun nişanlısı Gizem ile birlikte araçla dolaştıklarını, şikâyetçiye ait işyerinin önünden geçtikleri sırada aracı durdurup araçtan inmeden eşyalara baktıklarını, kendisinin tamir çantasından levyeyi alıp işyerinin önüne geldiğini, levye ile kepengi zorlayarak açmaya çalıştığını, açılmayınca Bülent'i çağırdığını, bu sırada polislerin geldiğini, bir anda panikleyip kaçmaya başladığını, bir kaç sokak ileride teslim olduğunu, amacının hırsızlık yapmak olmadığını, evlilik planı yapan arkadaşlarına hediye vermek istediğini, işyerinin vitrin camının kırıldığını fark etmediğini; kovuşturma aşamasında ise önceki beyanlarını tekrar etmekle birlikte farklı olarak, Gizem'in önceden beğendiği mutfak robotunu vitrinde görmesi üzerine Bülent'ten arabayı durdurmasını istediğini, robotu çalacağını söylemeden araçtan indiğini, mağazanın camını kırıp kırmadığını hatırlamadığını, kepengi açmak için kurcaladığını, yardım için Bülent'i çağırdığı sırada polislerin geldiğini,
Sanık ... aşamalarda; kiraladıkları araçla olay gecesi nişanlısı ve Sabri ile gezmekte olduklarını, nişanlısı Gizem ile yakında evlenecekleri için beyaz eşya bayiinin önünden geçerken arkadaşı Sabri'nin buradaki eşyalara bakmak amacıyla araçtan indiğini, kendisinin ise Gizem ile araçta müzik dinlemekte olduğunu, Sabri'nin kendisini çağırdığını, ona doğru yürümekte iken polislerin geldiğini, Sabri'nin işyerinin kepengini kanırttığını ve camını kırdığını görmediğini, olay yerinde bulunan çorapların kime ait olduğunu bilmediğini, hırsızlık suçunu kabul etmediğini,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından; "kast, suça teşebbüs, suçların içtimaı ve bileşik suç" kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nun "Kast" başlıklı 21. maddesi; "(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmıştır.
Buna göre, doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir. Failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçlar da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilecektir.
Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan kural "gerçek içtima" olup, bu ilke uyarınca "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusudur. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Raporunda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" denilmektedir. Anılan kuralın istisnaları, Türk Ceza Kanununun birinci kitabının "Ceza Sorumluluğunun Esasları" başlıklı ikinci kısmının, "Suçların İçtimaı" başlığını taşıyan beşinci bölümünde bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtima maddelerinde düzenlenmiştir.
TCK'nun 42. maddesinde, gerçek içtima kuralının istisnalarından olan bileşik suç; "biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir" şeklinde tanımlanmış, kanun koyucu bununla da yetinmeyerek; "bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz" düzenlemesini getirmiştir.
Bileşik suçta tek başlarına suç teşkil eden iki ayrı eylem birleşmekte, ancak suçlardan biri diğerinin içinde eridiğinden, faile iki ayrı suçtan değil, yalnızca en ağır neticenin karşılığı olan suçtan ceza verilmektedir. Bir başka anlatımla, farklı suç olarak düzenlenen birden fazla sonuç bir araya gelip, kendisini oluşturan suçlardan tamamen ayrı isim ve özellikte bağımsız bir suç oluşturmaktadır. İki suçun bir araya gelip birleşerek, bileşik suç oluşturma durumu iki şekilde meydana gelebilmektedir. Bunlardan ilki, bir suçun diğerinin unsuru; ikincisi ise, bir suçun diğer suçun ağırlaştırıcı nedeni olması halidir. Bileşik suçun birinci halinin tipik örneği, yağma suçudur. Gerçekten de yağma, hırsızlık ve cebir şiddet suçlarından ibarettir. Fakat bu iki suç, bağımsız kimliklerini, hatta isimlerini kaybetmek suretiyle başka bir suç şekline, yani yağmaya vücut vermektedir. Bir suçun diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olduğu bileşik suç tipine ise, konutta, işyerinde veya bunların eklentilerinde işlenen yağmayı örnek göstermek mümkündür. Bu durumda aslında bağımsız bir suç olan konut dokunulmazlığının ihlali yağmanın nitelikli halini meydana getirmekte, bu nedenle faile yalnızca nitelikli yağma suçunun cezası tatbik edilmekte, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan ceza verilememektedir. Bileşik suçun varlığından söz edebilmek için, bir suçun diğerinin unsuru veyahut da ağırlaştırıcı nedeni olduğu hallerde iki suçun kaynaşarak tek suç haline gelmesi gerekmektedir. Bu suretle kaynaşan suçlardan birinin, kanundaki açık hüküm gereğince diğerinin unsurunu ya da ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmesi şarttır. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1999, 14. Baskı, C. 1, s. 406)
TCK'nun 43. maddesinin 1. fıkrasında, “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş,
2. fıkrada ise, “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” şeklinde aynı neviden fikri içtima kurumu düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında da zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
Aynı neviden fikri içtima, tek bir fiille aynı anda birden fazla kişiye karşı aynı suçun işlenmesi hallerinde gündeme gelmektedir. Örneğin; bir sözle birden fazla kişiye karşı hakaret edilmesi halinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olacaktır.
TCK'nun 44. maddesinde ise "işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" şeklinde farklı neviden fikri içtima müessesesi düzenlenmiştir.
Kanun koyucu, gerçekleştirdiği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır yaptırımı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda tek fiil veya bir fiilden ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki manada hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016, s. 492) Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk vurmak suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi ile birlikte tek suç vardır.
Bu aşamada suça teşebbüs hükümleri üzerinde de kısaca durulmalıdır.
TCK'nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Koca–Üzülmez; s. 401)
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315)
Gelinen aşamada işyeri dokunulmazlığının ihlali ve nitelikli hırsızlık suçları üzerinde de kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanununun "konut dokunulmazlığının ihlali" başlıklı 116. maddesinin birinci fıkrası; "bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır," ikinci fıkrası ise; "birinci fıkra kapsamına giren fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.
Konut dokunulmazlığının ihlali suçunun tanımlandığı birinci fıkranın gerekçesinde; "Konut dokunulmazlığının ihlali, kişinin kendisine özgü barış ve sükûnunu ve yuvasındaki yaşamın sulh ve selametle cereyanı için var olması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir. Bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları güvenlik ve sükûnu ihlal eyleyen bu fiillerin, hürriyete karşı işlenen suçlar arasında bir suç olarak tanımlanması uygun görülmüştür."
Maddenin işyeri dokunulmazlığının ihlali düzenleyen ikinci fıkrasının gerekçesinde; "Birinci fıkrada tanımlanan fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyeri ve eklentileri hakkında işlenmesi ayrı suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkranın uygulanmasında, birinci fıkrada sözkonusu olan koşullar aranacaktır. Niteliği itibarıyla açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi alışılmış, mutat olan yerler dışında kalan yerlere rıza bulunmaksızın girilmesi bu suçu oluşturacaktır. Avukatlık bürosu ve özel muayenehane gibi izinle girilmesi gereken yerlere örnek olarak gösterilebilir. Keza herkesin herhangi bir koşulu yerine getirmeksizin girebileceği yerlere, söz gelimi süpermarketlere, dükkânlara, mağazalara, halka açık olmadıkları zamanlarda, mesela mesai saatleri dışında rıza hilafına girilmesi halinde de bu suç oluşacaktır. Zira hak sahipleri bu gibi yerlere isteyenin girmesi hususunda daha başlangıçta rızalarını örtülü olarak açıklamış sayılırlar" biçimindeki açıklamalara yer verilmiştir.
Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, konut dokunulmazlığının ihlali ile mülkiyet ve zilyetlik hakkı değil, kişi hürriyeti korunmaktadır. Kanunda mülkiyet ve zilyetliği koruyan başka hükümler bulunmakta olup, bu suçla kişilerin konutlarındaki güvenlik duygusu, sükûn ve huzurlarının korunması amaçlanmaktadır.
Gerek kanun, gerekse gerekçesinde suçun maddi konusunu oluşturan "konut, işyeri ve eklenti" kavramlarının tanımı yapılmamış, bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde işyeri; "bir görevin yapıldığı yer, işçinin iş sözleşmesine göre çalıştığı yer" olarak tanımlanmış, öğretide; "esas olarak belirli bir zaman dilimi içinde ya da sürekli, sınaî, sanatsal, bilimsel ve benzeri amaçlara hizmet eden, sabit ya da sabit olmayan kapalı işletme veya satış yerleri" şeklinde açıklanmıştır. (Serap Keskin Kiziroğlu, Konut Dokunulmazlığının İhlali Suçu, Birinci Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 68)
Türk Ceza Kanununun nitelikli hırsızlık başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan (b) bendinde, sanığın işlemeye kalkıştığı bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlık suçu;
"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ...
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" biçiminde düzenlenmiş, yerel mahkemenin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle TCK'nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış ve maddeye;
"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ..." şeklindeki (h) bendi eklenmiştir.
İlk bakışta bu düzenlemenin "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" kuralının istisnası olduğu, yani bileşik suç tanımına uyduğu söylenebilir ise de, kanun koyucu bu madde ile hırsızlık suçunun "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya" hakkında işlenmiş olmasını nitelikli hal olarak düzenlemiş, bina veya eklentiye girmeyi suçun oluşumu açısından unsur olarak aramamıştır. Buna göre, hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin, "bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış eşya" hakkında, bina ya da eklentilerine girilerek işlenmesi mümkün bulunduğu gibi, bina veyahut eklentiye girilmeden de işlenebilmesi mümkün olup, her iki durumda da anılan maddenin uygulanması gerekecektir. Bir başka ifadeyle, maddedeki düzenleme ile bina veya eklentilerine girilip girilmemesi değil, çalınan eşyanın bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olması nitelikli hal açısından önemsenmiştir. Kanun koyucu bu suç tipini bileşik suç olarak hüküm altına almak isteseydi, maddeyi 765 sayılı Kanunda olduğu gibi "bina veya eklentilerine girilmek suretiyle işlenirse" şeklinde düzenlerdi. Bu nedenle hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin işlenmesi sırasında bina veya işyerine ya da eklentilerine girilmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçu da oluşmakta, buna bağlı olarak failin bu suçtan da cezalandırılması gerekmektedir.
Diğer taraftan kanun koyucu hırsızlık suçunun bina veya eklentilerine ya da işyerine girilerek işlenmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçunun da oluşacağına dair iradesini pekiştirecek şekilde 5560 sayılı Kanunun 6. maddesiyle TCK'nun 142. maddesine; "hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz" biçimindeki dördüncü fıkrayı ilave etmiştir. Eklenen fıkranın gerekçesinde de; "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza kuralı gereği, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya malvarlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir" denilmek suretiyle, kanun koyucunun amacının, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında gerçekleştirilen diğer suçların da ayrıca cezalandırılması olduğu açıkça ortaya konulmuştur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanıkların, hırsızlık amacıyla katılanın cadde üzerinde bulunan işyerinin önüne gelip, işyeri giriş kapısı kepenginin sağ kısmındaki kilitleri kırdıkları, vitrin camı ile kepengin birleştiği noktayı zorladıkları sırada ihbar üzerine olay yerine güvenlik güçlerinin gelmesi nedeniyle işyerine giremeden oradan kaçtıkları sabit olan olayda, kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında, katılana ait işyerinden hırsızlık yapmak amacıyla kapı üzerindeki kepengin kilidini kıran sanıkların, katılanın taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale edip, hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladıkları, ancak güvenlik güçlerinin olay yerine gelmesi üzerine içeriye giremeden ve hırsızlık suçunu tamamlayamadan olay yerinden kaçtıkları, bu ana kadar gerçekleştirdikleri eylemin, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve hırsızlık suçunun kanuni tanımında öngörülen neticeyi meydana getirmeye elverişli olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, eylemlerinin tamamlanmış mala zarar verme suçunun yanında, nitelikli hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsü de oluşturacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 gün 484-108 ve 05.04.2016 gün 849-175 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Öte yandan, yerel mahkemece sanık ... hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten hüküm kurulurken, hak yoksunluğuna ilişkin TCK'nun 53. maddesi uygulanmamış ise de, kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak bu hususun hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da dikkate alınmak suretiyle infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Bu itibarla, yerel mahkemece sanıklar hakkında mala zarar verme suçunun yanında, nitelikli hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına teşebbüsten mahkûmiyet hükmü kurulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 25.12.2014 gün ve 15967-36998 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun olan İzmir 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.03.2010 gün 43-246 sayılı işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümlerinin "Sanık ... hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsten hüküm kurulurken, hak yoksunluğuna ilişkin TCK'nun 53. maddesi uygulanmamış ise de, kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak bu hususun hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da dikkate alınmak suretiyle infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür." açıklamasıyla ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.03.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy