Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 23. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 90-483
Sanık ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın, TCK'nın 155/2, 62/1, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 1.660 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin Bakırköy 14. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.09.2011 tarihli ve 90-483 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 14.12.2015 tarih ve 4528-8082 sayı ve oy çokluğuyla;
"1-...Sanık tarafından bilişim sisteminin işleyişi değiştirilerek sisteme gerçeğe aykırı veri yerleştirmek suretiyle haksız çıkar sağlandığı, haksız yararın doğrudan katılana yönelik hileli davranışlarla gerçekleşmemesi karşısında eylemin dolandırıcılık olarak nitelendirilemeyeceği gibi, katılan tarafından sanığın zilyetliğine devredilmiş bir mal bulunmaması karşısında eylemin güveni kötüye kullanma suçunu da oluşturmayacağı belirlenmiş olmakla sanığa yüklenen eylemin TCK'nın 244/4. maddesinde düzenlenen bilişim sistemini aracı kılarak yarar sağlama suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabule göre de ;
a) ...Yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini hâlinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 100 gün olarak tayin edilmesi,
b) TCK'nın 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki 'velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan' yoksunluğun sanığın sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemiş olması ve ayrıca TCK'nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararının uygulanması zorunluluğu," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri A. Toker ve M. Erdoğan;
"...Sanığa isnat edilen eylemin hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve Yerel Mahkemece usul ve yasaya uygun olarak tesis edilen hükmün onanması gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.01.2016 tarih ve 66662 sayı ile;
"...Katılan şirkete ait mağazada bilgisayar işletmeni olan sanığın haklarında dava açılmamış olan diğer mağaza çalışanları ile birlikte hareket ederek mağazanın günlük satışlarından elde edilen paranın bir kısmını sahiplenip; bu haksız eylemleri gizlemek maksadıyla kayıtlar üzerinde oynama yapmış olmasından ibaret eyleminin; tali norm olan TCK'nın 244/4. maddesindeki suça uygun olmayıp, daha ağır cezayı gerektiren 155/2. maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Zaten TCK'nın 244/4. maddesi ve madde gerekçesinde yer alan açık anlatım karşısında, maddenin dördüncü fıkrasının uygulama imkânının bulunduğundan söz edilemez. Kaldı ki, sanığın bilgisayardaki kasa hesapları üzerinde basit değişiklikler yapmış olması 244/1 ve ikinci fıkralarda tanımlanan eylemler arasında da sayılmamaktadır. Tüm bu nedenlerle sanığın eyleminin TCK'nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçuna uygun olduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 15.02.2016 tarih ve 1817-1324 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın eyleminin TCK'nın 155/2. maddesi kapsamında mı yoksa aynı Kanun'un 244/4. maddesi kapsamında mı kaldığının,
2- Eylemin TCK'nın 155/2. maddesi kapsamında kaldığının kabul edilmesi hâlinde;
a- Sanık hakkında hapis cezası alt sınırdan tayin edilirken, aynı gerekçe ile gün adli para cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin uygun olup olmadığının,
b- Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediğinin,
Belirlenmesine ilişkin olup, Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; suçun nitelendirilmesi bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 09.02.2010 tarihli iddianame ile; Bakırköy Capacity AVM'de bulunan ve katılan VES MN Deri Ürünleri ve Mağazacılık Tic. Ltd. Şti'ne ait olan ... isimli mağazada çalışan sanık ...'in, mağazada bulunan malların sistem fiyatları ile etiket fiyatları üzerinde oynama yaparak satıştan sonraki farkı uhdesine almak suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı,
Beyoğlu 35. Noterliğinin 17.07.2009 tarihli ve 31823 yevmiye numaralı ihtarnamesinde; ... isimli mağazada bazı usulsüzlükler olduğunun öğrenilmesi üzerine yapılan araştırmalarda, sanığın mağazada çalışan diğer işçiler ile birlikte hareket ederek faturalar üzerinde değişiklikler yaptığı, sistem fiyatı ile etiket fiyatı farklı olan ürünlerin nakit satışından sonra sisteme göre kasada fazla çıkan parayı mağaza çalışanları ile birlikte uhdesine aldığı, kasada bulunan nakit paraları kendi hesabına havale ettirdiği, yetkisi ve şirket yönetiminin bilgisi olmadan bilgi işlem sistemine müdahalede bulunup müşteriler adına düzenlenen faturaları iptal ettiği, satışlara ilişkin bilgisayar kayıtları ile mağaza stokları üzerinde değişiklikler yaptığı, yapılan sayımlarda malların bir kısmının depoda mevcut olmadığı, sanığın 16.07.2009 tarihinden sonra iş yerine gelmediği, ihtarnamenin tebliğinden itibaren üç gün içerisinde iş yerine gelip yazılı savunma vermediği takdirde iş akdinin haklı nedenle feshedileceği,
Serbest muhasebeci mali müşavir ile adli bilişim uzmanı tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda; 09.03.2011 tarihinde katılan şirketin Yukarı Dudullu'da bulunan merkezine gidilerek bilgisayar kayıtlarının tutulduğu bilgi işlem departmanı nezdinde ve faturalar üzerinde yapılan incelemede; şubelerde yapılan satışların yine şubelerde bulunan bilgisayarlar vasıtasıyla merkezdeki server üzerinde bulunan veritabanına işlendiği ve bu işlem sonunda merkezdeki programdan şubelerdeki günlük satış ve stok miktarının takip edildiği, sistemdeki kayıtların merkezde görevli "GÖRKEM" isimli kullanıcı tarafından değiştirilebildiği ve suça konu tarihler arasında bilgisayar kayıtlarındaki silme ve değiştirme işlemlerinin aynı kullanıcı tarafından yapıldığı, server üzerindeki kullanıcı kayıt detayları ve o kullanıcıya ait bilgisayar cihazı üzerinde yapılan incelemede bu kullanıcı adının sanığa ait olduğu, faturalarda yapılan incelemelerde 02.07.2009 tarihli faturanın müşteriye verilen aslı ile şubede kalan sarı sureti arasında fark olduğu, 02.07.2009 tarihli ve 418332 numaralı fatura ile 07.07.2009 tarihli ve 418557 numaralı fatura tutarlarının bilgisayar kayıtlarına intikal ettirilmediği, sanığın kendisine yakın bir şube personeli ile birlikte hareket edip menfaat sağladığı, "IMG0108A" isimli dosya kütüğündeki görüntüden hareketle bu personelin... olduğu kanaatine varıldığı,
Bilgilerine yer verilmiştir.
Dosyada mevcut 08.07.2009 tarihli iki adet mail yazışmasından;
Birincisinin;
"From: Capacity ... [mailto:capacity@stevemadden.com.tr]
Sent: Wednesday, July 08, 2009 11:25 AM
To: gorkem@mnretail.com
Subject: ACİLLL
ABI 308,72 DÜN BEN KASADAN ALDIM EVİN KİRASINI ÖDEMEK İÇİN DÜNDE SÖYLEMİŞTİM SANA MAAŞI ALINCA KARTLARI YATIRIYIM KOYUCAM YERİNE BEN ŞİMDİ O TUTATARI GEÇMİŞ BİR GÜNE BANKAYA YATAN OLARAK GİRİCEM OKEEE OLURMU KASAYI GÖNDERCEMS ENİ BEKLİYORUMM",
İkincisinin ise bu maile cevap olarak;
"From: ...
To: 'Capacity ...'
Sent: Wednesday, July 08, 2009 11:29 AM
Subject: RE: ACİLLL
ALİ GÜN GÜN AHMET NAKİTLERİ KAYDEDİYOR. ONDAN DOKUNAMADIM. HEMEN ANLAR BAŞIMIZA İŞ ALIRIZ. Bnkadan Kontrol ediyor hesaba düşen paralarla sizin dekontları karşılaştırıyor. Sana ondan günlük gönder diom beni komple kontrole aldılar..." şeklinde olduğu,
Dosyada mevcut olup;
Başlığında;
"Kimden: ‘Nükhet Ayisik (Sultanbeyli Şubesi)'
Kime: ‘Merkez Muhasebe'
Gönderme tarihi: 14 Temmuz 2009 Sali 13:58",
Bilgileri bulunan 14.07.2009 tarihli üç adet ekran görüntüsünde; sanığa ait ... ...8266 numaralı hesaba 30.06.2009 tarihinde 56 TL, 04.07.2009 tarihinde 101 TL ve 13.07.2009 tarihinde ise 116 TL kartsız para yatırma işlemi yapıldığı,
Bu kartsız para yatırma işlemlerine ait olduğu anlaşılan sliplere göre; paraların Garanti Bankası Capacity AVM Şubesinden yatırıldığı,
Katılan şirket vekili Av. ...'ın 18.08.2009 havale tarihli şikâyet dilekçesi ile sunduğu ve el yazısı ile yazılmış 14.07.2009 tarihli dilekçelerde; suç tarihinde mağaza müdürü olan...'nın, sanık ile birlikte faturalar üzerinde değişiklikler yaptığı, sistem ve etiket fiyatı farklı olan malların satışı sonucunda oluşan farkı birlikte aldıkları, sanığa kasadan para gönderdiği ve sanığın da sistemde düzeltmeleri yaptığı; yine suç tarihinde mağaza çalışanları olan ... ve ...'in, ...'nın sanığın hesabına kasadan para yatırttığını, sanığın da stoklarda gerekli değişiklikleri yaptığını beyan ettikleri ifadelerinin yer aldığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanık...; Bakırköy Capacity AVM'de faaliyet gösteren ve katılan şirkete ait olan mağazada müdür olarak çalıştığını, işe 27.09.2009 tarihinde başladığını, olayın kendisi işe başlamadan önce gerçekleştiğini, sanığı, ... ve ...'i tanımadığını, sanığın Dudullu merkez ofiste bilgi işlemci olarak çalıştığını duyduğunu ifade etmiştir.
Sanık ...; üzerine atılı olan suçlamayı kabul etmediğini, sadece mağaza müdürü olan soy ismini hatırlamadığı...isimli şahsın kendisine olan şahsi borcunu mağazadaki personele aldırıp hesabına gönderdiğine dair bir banka dekontu olduğunu, e-maillerin katılan şirkete ait olduğunu, bu durumun kendisini işten çıkartmak için yapıldığını, kendisinin Ümraniye Dudullu'daki merkezde çalıştığını, Bakırköy Capacity AVM'de hiç çalışmadığını, buraya sadece kontrol amaçlı olarak gittiğini savunmuştur.
Ön sorunun çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçlarının unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
A- "Güveni kötüye kullanma" suçu TCK'nın 155. maddesinde;
"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlemiş,
Maddenin gerekçesinde de;
"Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir." açıklaması yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.
TCK'nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunu'muzun 973. maddesinde;
"Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir." şeklinde açıklanmış,
Asli ve fer'i zilyetlik ise aynı Kanun'un 974. maddesinde;
"Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir." biçiminde tanımlanmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.
Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli sözkonusu olacaktır.
B- "Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme" suçu ise TCK'nın 244. maddesinde;
"(1) Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme ile bilişim sistemlerinin doğru ve işlevine uygun şekilde faaliyetine devam etmesi sağlanmak istenmiş olup, sistemin doğru ve işlevine uygun olarak faaliyetine engel olan fiiler bu maddeye uyan suçu oluşturmakta, sistemin doğru ve işlevine uygun olarak faaliyetine engel oluşturmayan eylemler ise bu maddede düzenlenen suçu oluşturmamaktadır.
Maddenin birinci fıkrasında, bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, ikinci fıkrasında, bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, değiştirme veya erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, var olan verileri başka yere gönderme fiilleri suç olarak düzenlenirken,
Üçüncü fıkrada, birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde gerçekleştirilmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı hükmüne yer verilmiş,
Uyuşmazlığa esas dördüncü fıkrada ise, birinci ve ikinci fıkralardaki fiillerin gerçekleştirilmesi suretiyle kişinin haksız çıkar sağlaması eyleminin, başka bir suçu oluşturmaması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasını gerektiren bir suç olarak cezalandırılacağı yaptırıma bağlanmıştır.
244. maddenin dördüncü fıkrasında düzenlenmiş olan suç tipinin gerçekleşebilmesi için, ya maddenin birinci fıkrasında yer aldığı şekliyle sistemin işleyişinin engellenmesi veya bozulması ya da ikinci fıkrasında belirtildiği şekliyle bilişim sistemi içerisindeki verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, sisteme veri yerleştirilmesi, var olan verilerin başka bir yere gönderilmesi gerekmektedir. Bir diğer şart ise gerçekleştirilen eylem dolayısıyla fail ya da üçüncü bir kişi lehine haksız bir menfaat temin edilmiş olmasıdır (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, sayfa 895).
Anılan maddenin dördüncü fıkrasında yer alan; "Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde…" biçimdeki ifadeden, bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlanmış olması hâlinde öncelikle kanunda düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların (hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma) oluşup oluşmadığı değerlendirilmeli, şayet gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değilse, o zaman TCK'nın 244. maddesinin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca uygulama yapılmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 244. maddesi ile bilişim alanında suçlar bölümünde yer alan 243. maddede olduğu gibi bilişim sistemi ve sistemin işleyişine yönelik saldırıların önlenmesi amaçlanmış olup, sistemin soyut unsurlarına karşı işlenen zarar verici fiiller yaptırım altına alınmıştır.
Madde gerekçesinde; "Maddenin birinci fıkrasında bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, sisteme hukuka aykırı olarak veri yerleştirme, var olan verileri başka bir yere gönderme, erişilmez kılma, değiştirme ve yok etme fiilleri, suç olarak tanımlanmaktadır. Böylece sistemlere yöneltilen ızrar fiilleri özel bir suç hâline getirilmiştir" denilmek suretiyle, maddede düzenlenen suçun mala zarar verme suçunun özel bir görünüş biçimini oluşturduğu belirtilmiştir.
Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...'in, katılan şirkete ait mağazada çalıştığı sırada malların sistem fiyatları ile etiket fiyatları üzerinde değişiklik yaparak menfaat temin etmek suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddia ve kabul edilen olayda;
Sanık savunması, tanık...'in beyanı ve bilirkişi raporu içeriğinden, sanığın katılan şirketin Bakırköy Capacity AVM'de bulunan mağazasında çalışmadığının, Yukarı Dudullu'daki merkez ofisinde bilgi işlemci olarak çalıştığının anlaşılması, katılan şirket vekilince sunulan el yazısı ile yazılmış dilekçe fotokopisinde katılan şirkete ait mağazanın suç tarihinde müdürü olan...'nın sanık ile birlikte faturalar üzerinde değişiklikler yaptığı, sistem ve etiket fiyatı farklı olan malların satışı sonucunda oluşan farkı aldıklarının, sanığa kasadan para gönderdiğinin ve sanığın da sistemde düzeltmeler yaptığının belirtilmesi, yine suç tarihinde mağaza çalışanları olan ... ve ...'in de el yazısı ile yazılmış dilekçe fotokopilerinde, ...'nın sanığın hesabına kasadan para yatırttığını, sanığın da stoklarda gerekli değişiklikleri yaptığını ifade etmeleri, Yerel Mahkemece mahkûmiyete esas alınan bilirkişi raporunda, bilgisayar kayıtlarındaki silme ve değiştirme işlemlerini sanığın yaptığının, bir adet faturanın aslı ile sureti arasında fark olduğunun ve iki adet fatura tutarının da sisteme kayıt edilmediğinin belirtilmesi, ancak sanığa atfedilen "malların sistem fiyatları ile etiket fiyatları üzerinde oynama yaparak satıştan sonra arada çıkan farkı uhdesine aldığı" iddiası ile ilgili herhangi bir tespitin bulunmaması ve sanığın da atılı suçu kabul etmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde;
Adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm delillerin toplanması ve tartışılmasının zorunlu olduğu cihetle, öncelikle katılan şirketten..., ... ve ...'in açık kimlik bilgilerinin sorulup adresleri tespit edildikten sonra tanık sıfatıyla çağrılarak 14.07.2009 tarihli el yazısı ile yazılmış dilekçelerin kendileri tarafından imzalanıp imzalanmadığının ve içeriklerinin doğru olup olmadığının, sanığın hesabına kasadan para gönderilip gönderilmediğinin, gönderilmişse kim tarafından hangi amaçla gönderildiğinin sorulması, ...'ya ayrıca dosyada mevcut mail yazışmalarının kendisine ait olup olmadığının, kendisine ait olması hâlinde hangi amaçla yazıldığının açıklattırılması, katılan şirketten sanığa görevi kapsamında mal veya para teslim edilip edilmediğinin, sanığın faturalar üzerinde değişiklik yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının ve bilgi işlem sorumlusu olan sanığın tek başına gerçekleştirdiği eylemlerle haksız bir menfaat elde etmesinin mümkün olup olmadığının sorulması, sanığın bilgisayar sisteminde yaptığı silme ve değiştirme işlemlerinin görevi kapsamında olup olmadığına, görevi dışındaki silme ve değiştirme işlemlerine ilişkin malların gerçek satış bedeli ile sistemde görünen satış bedeli arasında bir fark bulunup bulunmadığına, sanığın bu şekildeki yetkisiz işlemleri sonucunda katılan şirketin ne miktarda zararı oluştuğuna ve bu zararın sanığın yetkisiz işlemi yapması neticesinde mi oluştuğu yoksa katılan şirketin zararı oluştuktan sonra mı sanığın sistemde zararı gizlemeye yönelik silme ve değiştirme işlemi yaptığı hususlarının açıklığa kavuşturulmasına yönelik yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması ve elde edilecek sonuca göre sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; eksik araştırma ile hüküm kurulmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan bu sonuç karşısında diğer uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesinin 14.12.2015 tarihli ve 4528-8082 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Bakırköy 14. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 22.09.2011 tarihli ve 90-483 sayılı mahkûmiyet hükmünün, suçun sabit olup olmadığı ve nitelendirilmesi bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy