Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 09.10.2012
Sayısı : 261-612
5607 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanık ...'ın yapılan yargılaması sonucunda eyleminin 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesinde düzenlenen suçu da oluşturduğu kabul edilerek TCK'nun 44. maddesi gereğince daha ağır cezayı gerektiren 4733 sayılı Kanunun 8/4 ve TCK’nun 62, 52/2, 51 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluğuna ve suça konu eşyanın 4733 sayılı Kanunun 8/4 ve 5607 sayılı Kanunun 13/1. maddeleri delaletiyle TCK’nun 54. maddeleri gereğince müsaderesine ilişkin Ceyhan 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.10.2012 gün ve 261-612 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 13.10.2015 gün ve 15524-22186 sayı ile;
"CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesine engel hali bulunmayan sanığın, yakalama üzerine talimat mahkemesinde alınan savunmasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanmak istediğini talep ettiği de nazara alınarak, dava konusu eşyanın, bilirkişi tarafından belirlenen 225 TL cif değer esas alınarak gümrük idaresince hesaplanacak 'eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı' olan miktarın kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/9 fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyeleri T. Emiroğlu ve A. Kiriş, "Ceza Genel Kurulunun, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında sanığın etkin rol oynayarak uğranılan kamu zararını ödeme yükümlülüğünün bulunması kabulü karşısında, savunmasının alınması için hakkında yakalama emri çıkarılıp yakalanan sanığın ifadesinin alınması sırasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan istifade etmek istediğini belirtmesi, aradan 5 duruşma, 1 yıldan fazla bir süre geçmesine rağmen kamu zararını ödeme iradesinin bulunmayışı gözetildiğinde samimi olmadığından, mahkemece sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamama gerekçesi yerinde olmakla sayın çoğunluğun CMK'nun 231. maddesinin uygulanmamasına dair bozma kararına iştirak etmiyoruz” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.01.2016 gün ve 6115 sayı ile;
"...İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;
Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından.
04.06.2010 tarihinde Ceyhan Jandarma Komutanlığına bağlı ekiplerin Ceyhan ilçesi TEM otoyolu Sirkeli gişeleri mevkiinde önleme kararına istinaden yapılan kontrol ve denetimler sonucunda durdurulan Yeni Diyarbakır firmasına ait 21 EM 202 plakalı otobüsün bagaj kısmında sanık ...'a ait bagaj içerisinde markaları ve miktarları dosya içerisindeki tutanaklarda mevcut toplam 500 paket bandrolsüz sigara ele geçirilmiştir.
Sanık 16.08.2011 tarihli talimat yolu ile alınan savunmasında: 'İddianameyi dinledim, iddianamede anlatılan olay doğrudur. Konya'da sondaj işinde çalışan arkadaşlarımın yanına gidecektim. Gitmeden önce de arkadaşlar Tekel sigaraların pahalı olduğunu söyleyip benden kaçak sigara getirmemi istediler. Ben de onlara bunun suç olduğunu ve yakalanabileceğimi söylememe rağmen ısrar ettiler. Bunun üzerine ısrarlarını kırmayarak sigaraları aldım, ancak bunları satmak için almamıştım. Sadece arkadaşlara götürmek istiyordum. Ben sigaraların kaçak olduğunu biliyordum. Yolda da jandarma tarafından otobüs durdurulduğunda sigaralar ele geçirilmişti. Öncelikle beraatime karar verilmesini, olmadığı takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ederim' şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık 11.07.2012 tarihli yine talimat yolu ile alınan savunmasında: 'İddianamede belirtilen 500 adet sigara benim bagajım içerisinde bulunmuştur. Ben sigaraları içmek için bulunduruyordum. Kaçakçılık yapmak gibi bir niyetimiz yoktur. Sadece içmek için bulunduruyorduk' şeklinde beyanda bulunmuştur.
Ayrıca sanık 11.07.2012 tarihli dilekçe ile adres değişikliğini bildirmiş ve belirtilen zarar miktarını karşılayamayacağını beyan etmiştir.
Sanık hakkında müsnet suçtan açılan kamu davasının tensip duruşması 11.06.2010 tarihinde yapılmıştır. Bu tensip duruşmasından sonra sırası ile 02.11.2010, 17.02.2011, 02.06.2011, 22.09.2011, 17.01.2012, 13.03.2012, 12.06.2012 ve 09.10.2012 tarihlerinde duruşmalar yapılmış ve sanık bu süreçte kamu zararının ödenmesi hususunda hiçbir çabada bulunmamıştır.
Yine sanığın temyiz aşaması da dahil olmak üzere kamu zararını giderdiğine ilişkin bilgi ve belge dosya içerisinde bulunmamaktadır.
...
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın 500 paket gümrük kaçağı sigarayı ticari amaçla bulundurmak suretiyle 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçunu işlediğinin sabit olduğu olayda; eylem sonucu ortaya çıkan zararın aşamalarda sanıkça giderilmediği gibi, sanığın ifadesinin alındığı 16.08.2011 tarihli duruşmadan sonraki 5 duruşmada (22.09.2011, 17.01.2012, 13.03.2012, 12.06.2012 ve 09.10.2012 tarihli duruşmalar) zararı giderme yönünde bir çaba da göstermediği anlaşıldığından, olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif şartlarından birisi olan mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi şartı yerine getirilmemiştir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 24.02.2016 gün, 1190-3692 sayı ve oyçokluğuyla, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin yerel mahkemece gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Arama tutanağına göre; 04.06.2010 tarihinde kolluk görevlilerince önleme araması kararına dayanılarak yapılan kontroller sırasında, Sirkeli Gişelerinde durdurulan yolcu otobüsünün bagajındaki sanığa ait çantada 500 paket bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği,
Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında; suça konu sigaraların CIF değerinin 500 Lira, gümrük vergileri toplamının 1993,34 Lira, gümrüklenmiş değerinin ise 2493,34 Lira olarak belirtildiği,
Yerel mahkemece görevlendirilen bilirkişinin, suç konusu kaçak sigaraların CIF değerini, kaçak eşyaya mahsus tespit varakasından farklı olarak 225 Lira olarak belirlediği,
Yerel mahkemece, bilirkişinin belirlediği CIF değer üzerinden alınması gerekip de alınamayan gümrük vergileri gümrük idaresine hesaplattırılmadan, kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre gümrüklenmiş değer olan 2.493,34 Lira kamu zararı kabul edilerek bu bedelin ödenmesi durumunda hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verileceğine dair sanığa ihtarat gönderdiği,
17.01.2012 havale tarihli dilekçesiyle 2.493,34 Lirayı ödeyecek gücünün olmadığını beyan eden sanığın, kovuşturma evresinde alınan 12.07.2012 tarihli savunmasında; hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği,
Sanığın adli sicil ve arşiv kaydına göre; suç tarihi itibarıyla sabıkasının bulunmadığı,
Yerel mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmama gerekçesinin; ''...Sanığın suçun işlenmesi ile vergi kaybı şeklinde oluşan müşteki kurum zararını gidermediği ve bu nedenle uygulama şartlarının oluşmadığı...” şeklinde gösterildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesi ile uygulanma şartlarının üzerinde durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346–25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, maddenin 8. fıkrasına 28.06.2014 gün ve 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 72. maddesiyle "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.
5271 sayılı CMK’nun 231/6-b maddesindeki “Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu, suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip, hâkime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun ya da kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesidir. Burada kastedilen maddi zarar olup manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir.
Maddi zararın bizzat sanık tarafından giderilmesi gerekmeyip sanık adına ancak onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle karşılanması da mümkündür. Suçun işlenmesiyle herhangi bir zararın doğmadığı ya da zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden ise bu şart aranmayacaktır.
Zarar belirlenirken hâkim, ceza muhakemesinde şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini göz önünde bulundurarak, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespit etmeye çalışmamalıdır. Zira CMK'nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde bir şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararın kalan kısmına hükmedilmesini istemesine engel değildir.
Zararın herhangi bir araştırma yapılmaksızın herkes tarafından kolaylıkla belirlenebile- ceği durumlarda sanığın, zarar görenin talebi veya mahkemenin ihtarı olmaksızın kendiliğinden zararı gidermesi gerekmektedir. Bunun yanında, bazı olaylarda, zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konusunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaydaki uyuşmazlık bakımından kamunun uğradığı zararın giderilmesi şartının nasıl anlaşılması ve uygulanması gerektiği hususunun ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde kamu zararı; "mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlanmıştır. 4733 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte olan 8/4. maddesine konu eşyanın, ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya niteliğine uygun olmayan işaretleri taşıyan ürünler olduğu, bu eşyanın aynı zamanda kaçak eşya vasfında olması halinde ise, gümrük idaresi veya başka idarelerce eşyanın ithali veya ihracına bağlı olarak uygulanan gümrük vergileri tahsil edilemediği veya eksik tahsil edildiğinden kamunun zarara uğradığı açıktır. Belirtilen nedenle, bu eşya, yasal olarak ithal ya da ihraç edilseydi alınması gerekip de alınamayan gümrük vergilerinin, kamunun uğradığı zarar olduğu kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.
Öte yandan, 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçunun işlenmesiyle kamunun mahrum kaldığı gümrük vergi tutarının belirlenmesi teknik bir konu olup yıllara göre değişkenlik arz eden ve eşyaların niteliğine göre farklı tarife ve cetvellere tâbi bulunan bu tutarın herkes tarafından kolayca belirlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle tarafsız uzman bir bilirkişiye suça konu eşyaların CİF değeri sorulmalı, daha sonra belirlenen bu değer üzerinden gümrük idaresince alınması gerekip de alınamayan gümrük vergileri hesaplattırılmalı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa bu miktar bildirilip zararı karşılayıp karşılamayacağı açıkça sorulduktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmelidir.
Diğer taraftan, CMK'nun 231. maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki; "altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen giderilmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir" şeklindeki düzenleme uyarınca, zararın denetim süresi içinde taksitler halinde ödenmesine karar vermek suretiyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verme imkânı bulunmaktadır. Ancak bu ihtimal, Ceza Genel Kurulunun 29.09.2009 gün ve 91-212 sayılı kararında açıklandığı üzere, sanığın zararın tamamını giderme yönündeki samimi iradesine karşın, zarar miktarının derhal ödemeyi imkânsız kılacak şekilde büyük olması ve failin ekonomik durumu gibi nedenlerle zararın bir defada karşılanamaması hallerinde söz konusu olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel sabıkası olmayan sanığın, istinabe yoluyla yapılan sorgusunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını talep ettiği, suça konu sigaraların CIF değerinin kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında 500 Lira, mahkemece görevlendirilen bilirkişi tarafından ise 225 Lira olarak belirlendiği, bilirkişi tarafından belirlenen CIF değer üzerinden gümrük idaresine gümrük vergilerinin hesaplattırılmadığı olayda; sanığın suça konu sigaraların, teknik bir konu olan ve yıllara göre değişkenlik gösteren gümrük vergilerinin ne olduğunu basit bir araştırmayla öğrenmesinin mümkün olmadığı, yerel mahkemece suç konusu sigaraların bilirkişi tarafından belirlenen 225 Lira CİF değeri esas alınarak "eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı" olan kamu zararının gümrük idaresine hesaplattırılmasından sonra bu miktarın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa bildirilip zararı karşılayıp karşılamayacağının açıkça sorulması, zararı gidermek istediğini beyan etmesi halinde ödeme yapması için süre verilmesi, sanığın mali durumuna göre derhal ödeme yapamayacağının söz konusu olması halinde CMK'nun 231. maddesinin dokuzuncu fıkrası da gözetilerek sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınıp yeniden suç işleyip işlemeyeceği değerlendirilerek sonucuna göre hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesi gerekirken, gümrük idaresince düzenlenen kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında belirtilen gümrüklenmiş değer miktarının kamu zararı olarak sanığa bildirilmesi nedeniyle bu aşamada hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından olan "suçun işlenmesiyle mağdurun ya da kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" koşulunun gerçekleşmediğinden söz edilemeyeceği gözetildiğinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına ilişkin olarak ''...Sanığın suçun işlenmesi ile vergi kaybı şeklinde oluşan müşteki kurum zararını gidermediği ve bu nedenle uygulama şartlarının oluşmadığı...” şeklinde gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Dairenin bozma kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin olup sayın çoğunluğun kararına aşağıda belirttiğim nedenlerle katılmıyorum.
İncelenen dosya kapsamına göre, 04.06.2010 tarihinde Ceyhan Jandarma Komutanlığına bağlı ekiplerin Ceyhan ilçesi TEM otoyolu Sirkeli gişeleri mevkiinde önleme kararına istinaden yapılan kontrol ve denetimler sonucunda durdurulan Yeni Diyarbakır firmasına ait 21 EM 202 plakalı otobüsün bagaj kısmında sanık ...'a ait bagaj içerisinde markaları ve miktarları dosya içerisindeki tutanaklarda mevcut toplam 500 paket bandrolsüz sigara ele geçirilmiştir,
Sanık 16.08.2011 tarihli yakalama emri üzerine talimat yolu ile alınan savunmasında: 'İddianameyi dinledim, iddianamede anlatılan olay doğrudur, Konya'da sondaj işinde çalışan arkadaşlarımın yanına gidecektim, gitmeden önce de arkadaşlar Tekel sigaraların pahalı olduğunu söyleyip benden kaçak sigara getirmemi istediler, ben de onlara bunun suç olduğunu ve yakalanabileceğimi söylememe rağmen ısrar ettiler, ben de ısrarlarını kırmayarak sigaraları aldım, ancak bunları satmak için almamıştım, sadece arkadaşlara götürmek istiyordum, ben sigaraların kaçak olduğunu biliyordum. Yolda da jandarma tarafından otobüs durdurulduğunda sigaralar ele geçirilmişti, öncelikle beraatime karar verilmesini olmadığı takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ederim' şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık 11.07.2012 tarihli yine talimat yolu ile alınan savunmasında: 'İddianamede belirtilen 500 adet sigara benim bagajım içerisinde bulunmuştur. Ben sigaraları içmek için bulunduruyordum. Kaçakçılık yapmak gibi bir niyetimiz yoktur. Sadece içmek için bulunduruyorduk' şeklinde beyanda bulunmuştur. Ayrıca sanık 11.07.2012 tarihli dilekçe ile adres değişikliğini bildirmiş ve belirtilen zarar miktarını karşılayamayacağını beyan etmiştir.Sanık hakkında müsnet suçtan açılan kamu davasının tensip duruşması 11.06.2010 tarihinde yapılmıştır. Bu tensip duruşmasından sonra sırası ile 02.11.2010, 17.02.2011, 02.06.2011, 22.09.2011, 17.01.2012, 13.03.2012, 12.06.2012 ve 09.10.2012 tarihlerinde duruşmalar yapılmış ve sanık bu süreçte kamu zararının ödenmesi hususunda hiç bir çabada bulunmamıştır. Yine sanığın temyiz aşaması da dahil olmak üzere kamu zararını giderdiğine ilişkin bilgi ve belgenin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında; Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 günü yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanunun 40. maddesiyle de 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması 5728 sayılı Kanunla 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlar ile 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
a) Suça ilişkin olarak;
1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi ve hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,
2- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
b) Sanığa ilişkin olarak;
1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
3- Mahkemece; sanığın, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
4- Sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif şartlarından birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada uğranılan zarardan kast edilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de mümkündür. Ancak herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden bu şart aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza muhakemesinde şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak şartıyla kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı Kanunun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Zararın herhangi bir araştırma yapılmaksızın herkes tarafından kolaylıkla belirlenebileceği durumlarda sanığın, zarar görenin talebi veya mahkemenin ihtarı olmaksızın kendiliğinden zararı gidermesi gerekmektedir. Bunun yanında, bazı olaylarda, zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 10.04.2012 gün ve 479-145 ile 25.12.2012 gün ve 1315-1371 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, CMK’nun 231. maddenin 9. fıkrasındaki, ‘altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen giderilmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir’ şeklindeki düzenleme uyarınca, zararın denetim süresi içinde taksitler halinde ödenmesine karar vermek suretiyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verme imkânı bulunmaktadır. Ancak bu ihtimal, Ceza Genel Kurulunun 29.09.2009 gün ve 91-212 sayılı kararında da açıklandığı üzere, sanığın zararın tamamını giderme yönündeki samimi iradesine karşın, zarar miktarının derhal ödemeyi imkânsız kılacak şekilde büyük olması ve failin ekonomik durumu gibi nedenlerle zararın bir defada karşılanamaması hallerinde söz konusu olabilecektir.
Sonuç olarak; Sanığın 500 paket gümrük kaçağı sigarayı ticari amaçla bulundurmak suretiyle 4733 sayılı yasaya muhalefet etmek suçunu işlediğinin sabit olduğu olayda; eylem sonucu ortaya çıkan ve miktar itibariyle bir defada ödenebilecek zararın aşamalarda sanıkça giderilmediği gibi, sanığın ifadesinin duruşmalara katılmaması nedeniyle yakalama üzerine alındığı 16.08.2011 tarihinden sonraki 5 duruşmada (22.09.2011, 17.01.2012, 13.03.2012, 12.06.2012 ve 09.10.2012 tarihli duruşmalar) zararı giderme yönünde bir çaba da göstermediği anlaşıldığından, olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif şartlarından birisi olan mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi şartı yerine getirilmemiştir. Mahkemelerin, kanunlara ve yargı kurumlarına saygı göstermeyen, duruşmalara katılmayan, savunması dahi yakalama emri ile alınabilen sanıkların peşinden koşarak küçük miktardaki zarar bedelini ödemesini istemek zorunda değildir. Ancak kanunlara saygı göstererek, duruşmaları takip eden ya da mazeret bildiren sanıklar için mahkemenin söz konusu bildirim yükümlülüğünden bahsedilebilir. Duruşmalardan kaçan bir sanığın ödüllendirilmesini kanunlar korumaz ve amaçlamaz. Bu nedenlerle yerel mahkemenin kararının isabetli olduğu ve onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.04.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy