(2709 S. K.. m. 40) (5237 S. K. m. 29, 35, 37, 53, 62, 64, 81) (5271 S. K. m. 34, 151, 230, 231, 232, 289)
Sanık ...'ın katılan ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK'nın 81, 35/1-2, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; sanık ...'ın katılan ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüse yardımdan TCK'nın 81, 35/1-2, 39/1, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; her iki sanık hakkında TCK'nın 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve mahsuba; sanık ...'ın maktul ...'a yönelik kasten öldürme suçu ve katılan ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten beraatine ilişkin Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.09.2011 tarihli ve 231-197 sayılı hükümlerin sanıklar ... ve ... müdafileri ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.05.2013 tarih ve 461-4027 sayı ile;
"...
b- Sanık ...'in diğer sanık ... ile fikir ve irade birliği içinde fiil üzerinde hâkimiyet kurarak eyleme katıldığı anlaşılmakla, sanığın TCK'nın 37. maddesi delaletiyle cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde TCK'nın 39. maddesi delaletiyle cezalandırılması,
c- Sanıkların mağdur ...'i öldürmeye karar vererek geçen zaman içinde kararlarında sebat ve ısrar gösterip aradan geçen ve tasarlamanın varlığı için yeterli olan zamana rağmen soğukkanlılıkla eylemi gerçekleştirmiş olmaları ve olayda tasarlamanın koşullarının gerçekleşmesi nedeniyle sanıklar hakkında mağdur....'e yönelik eylemleri nedeniyle tasarlayarak kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 37. maddesi delaletiyle 82/1-a ve 35. maddeleri gereğince hüküm kurulması yerine yazılı şekilde hüküm kurulması,
d- Mağdur ...'in sanık ...'in resmi nikâhlı eşi ile birlikte yaşamasından kaynaklanan haksız tahrik teşkil eden davranışlarının ulaştığı boyut dikkate alınarak sanık ... hakkında TCK'nın 29. maddesinin uygulanması sırasında alt ve üst sınırlar arasında alt sınıra yakın indirim yapılması yerine yazılı şekilde 1/2 oranında indirim yapılarak sanığa eksik ceza tayini, sanık ... yönünden mağdurdan sanığa yönelik haksız tahrik teşkil edecek bir söz ya da davranış bulunmadığı hâlde sanık hakkında haksız tahrik indirimi yapılarak eksik ceza tayini,
e- Dosya kapsamı dikkate alınarak sanık ... hakkında maktule yönelik kasten öldürme ve mağdura yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından mahkûmiyet hükmü verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraatine hükmolunması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
(b) fıkrasındaki bozma nedenine uyan Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesi ise 17.04.2014 tarih ve 183-140 sayı ile diğer bozma nedenlerine direnerek sanık ...'ın katılan ...'e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten önceki hüküm gibi cezalandırılmasına, sanık ...'ın ise katılan ...'e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle cezalandırılmasına, sanık ...'ın ise önceki hükümler gibi her iki suçtan beraatine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanıklar ... ve ... müdafileri ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.10.2015 tarihli ve 395512 sayılı "ret ve bozma" istekli tebliğnamesi ile dosyanın gönderildiği Yargıtay 1. Ceza Dairesince öncelikle direnme kararlarına konu hükümlerin incelenmesi için 19.10.2016 tarihli ve 5194-3636 sayılı tevdi kararıyla Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 1348-2047 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.03.2017 tarih ve 231-793 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık Seyfettin Seyhan hakkında TCK’nın 64/1. maddesi delaletiyle verilen düşme kararı ile sanıklar ....., ..... ve..... hakkında kasten öldürme, 6136 sayılı Kanun’a aykırılık suçları ile kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen beraat kararları temyiz edilmeksizin; sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun’a aykırılık suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, bu karara yönelik itirazın mercisince reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş, sanıklar ... ve ...'ın maktul ...'a yönelik olası kastla nitelikli öldürme suçundan bozmaya uyularak verilen mahkûmiyet kararlarına yönelik temyiz istemleri Özel Dairece incelenecek olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ...'ın katılan ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanık ... hakkında maktul ...'a yönelik kasten öldürme suçu ve katılan ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen beraat kararlarıyla sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanıklar ... ve ...'ın katılan ...'a yönelik eylemlerinin, TCK'nın 82/1-a maddesi kapsamında tasarlayarak öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa aynı Kanun'un 81/1. maddesi kapsamında kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun,
2- Sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik eylemi bakımından haksız tahrik nedeniyle yapılan indirim oranının isabetli olup olmadığının,
3- Sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik eylemi bakımından haksız tahrik hükmünün uygulama koşullarının bulunup bulunmadığının,
4- Sanık ...'ın, sanıklar ... ve ...'ın maktul ... ve katılan ...'a yönelik eylemlerine iştirak edip etmediğinin,
Belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle Cumhuriyet savcısı ve sanıklar ... ve ... müdafileri tarafından temyiz edilen hükümlerde;
a) Sanık ... müdafisinin temyiz isteminin süresinde olup olmadığının,
b) Yüklenen suçun alt sınırı itibarıyla sanık ... müdafisi hazır olmaksızın hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...’ın 02.09.2009 tarihli vekâletnameyle Av. ...'ı kendisine müdafi olarak tayin ettiği,
Bozmadan sonra yapılan 20.03.2014 tarihli oturumda sanık ... müdafisi Av. ...’ın Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasına karşı savunma yaptığı, Yerel Mahkemece tüm sanık müdafilerine mütalaya karşı beyanlarını, esasa ilişkin savunmalarını bildirmek üzere ayrı ayrı süre verilip "Duruşmaya kabul edilebilir mazeret olmadan katılınmadığı takdirde ayrıca aynı amaçla ek süre tanınmayacağı ve esasa ilişkin mütalaadan haberdar olunduğundan önceki savunmalar ile yetinilmiş sayılacağı" ihtar edilerek duruşmanın 17.04.2014 tarihine ertelendiği,
Celse arasında sanık ... müdafisinin "akut farenjit" teşhisiyle 16.04.2014 ve 19.04.2014 tarihleri arasında istirahatli olduğuna dair üzerinde 16.04.2014 tarihli hâkim havalesi bulunan iş göremezlik raporunu mahkemeye ibraz ettiği,
Sanık ... müdafisi Av. ... ......’ın 17.04.2014 tarihinde yapılan oturuma katılmadığı, Yerel Mahkemece sanık müdafisi tarafından ibraz edilen iş göremezlik raporu incelenerek “Sanık ... müdafisinin mazeretinin kabulüne ancak esasa ilişkin mütalaanın kendisinin hazır bulunduğu celsede beyanda bulunup savunmalarını da bildirdiği, iddia makamının bozma ilamına uyulması yönündeki görüşünü dosyanın Yargıtay’dan dönüşünden sonra yapılan yargılama safahatında bildirmekle esasa ilişkin mütalaanın uyulması istenilen bozma ilamı doğrultusunda olacağı ve bu durumun müdafi tarafından bilinmesi gerekmekle önceki celsede ayrıca esasa ilişkin ve bu nitelikte beyanda bulunuluşu karşısında sırf bu nedenle yeniden gün tayin edilmesinin yargılamanın gereksiz yere uzamasına ve savunma hakkının kullanılması kriterlerine uygun olmayacağı nazara alınıp reddine,” şeklinde karar verildikten sonra sanık ...’ın yüzüne karşı, müdafisi Av. ... ......’ın yokluğunda direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin tesis ve tefhim edildiği,
Gerekçeli kararın sanık ... müdafisine 11.08.2014 tarihinde tebliğ edildiği, sanık ... müdafisinin 01.09.2014 havale tarihli dilekçeyle sanık hakkındaki hükümlere yönelik temyiz talebinde bulunduğu,
Yerel Mahkeme hükmündeki yasa yolu bildiriminin; “…Sanıklar Sedrettin ve Aladdin Seyhan ile sanık ... müdafii Av. ..., sanık ... müdafisi Av. Nesrinur Gündoğdu'nun yüzlerine karşı, diğer tarafların yokluğunda Cumhuriyet savcısı Sinan Korkut'un huzuru ile talebe kısmen uygun olarak hazır bulunanlar yönünden tefhiminden, yokluğunda karar verilenler yönünden tebliğden itibaren 7 gün içerisinde Mahkememize veya bulunduğu yer Mahkemesine sözlü veya yazılı başvuruda bulunması hâlinde Yargıtay’ca temyizen inceleme yolu açık olmak, ayrıca ...'a yönelik karar yönünden tayin edilmiş cezalar için verilen ceza miktarı karşısında ve ayrıca direnilen hükümler açısından resen temyize tabi ...” şeklinde olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Ön soruna ilişkin uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1) Sanık ... müdafisinin temyiz isteminin süresinde olup olmadığı;
Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310. maddesine göre iki şartın varlığı gereklidir. Bunlardan ilki istek, ikincisi ise süre şartıdır.
Uyuşmazlık konusu olayda istek şartının gerçekleştiği konusunda bir tereddüt bulunmadığından süre şartının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.
CMUK’nın, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 310. maddesinde, temyiz isteminin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhiminden itibaren bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye verilecek bir dilekçe ile veya zabıt kâtibine yapılacak beyanla olacağı, bu takdirde, beyanın tutanağa geçirilerek hâkime tasdik ettirileceği, yoklukta verilen kararlarda ise temyiz süresinin tebliğle başlayacağı belirtilmiştir.
Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 04.06.1984 tarihli ve 2-196 sayılı kararında yer verildiği üzere, sanığın yüzüne karşı tefhim edilen bir hükmün ayrıca sanığa veya müdafisine tebliği gerekmeyip, bir haftalık temyiz süresi sanığın yüzüne karşı yapılan tefhim ile birlikte işlemeye başlayacaktır.
Ancak, sanığın yüzüne karşı yapılan tefhim ile birlikte temyiz süresinin işlemeye başlaması için kanun yolu bildiriminin kanunun öngördüğü şekilde ve ilgiliyi yanıltmayacak biçimde yapılması gerekmektedir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 40/2. maddesinde; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” hükmüne yer verilmiş,
Bu düzenlemeye paralel olarak 5271 sayılı CMK’nın;
34/2. maddesinde; “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir”,
231/2. maddesinde; “Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir”,
232/6. maddesinde ise; “Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve mercinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir”,
Şeklindeki emredici düzenlemeler yer almıştır.
Gerek yüze karşı, gerekse yoklukta verilen hüküm ve kararlarda, başvurulacak kanun yolu süresi, başvuru yapılacak merci ile başvuru şeklinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkça belirtilmesi zorunludur. Bu bildirimlerdeki temel amaç tarafların başvuru haklarını etkin bir biçimde kullanmalarının sağlanması ve bu eksiklik nedeniyle hak kayıplarına yol açılmamasıdır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus eksik veya yanılgılı bildirim nedeniyle bir hakkın kullanılmasının engellenip engellenmediğinin belirlenmesidir. Bildirimdeki eksikliğin yol açtığı bir hak kaybı bulunmamakta ise bu durum eski hâle getirme nedeni oluşturmayacaktır.
Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...’ın yüzüne karşı verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin “...Hazır bulunanlar yönünden tefhiminden, yokluğunda karar verilenler yönünden tebliğden itibaren 7 gün içerisinde Mahkememize veya bulunduğu yer Mahkemesine sözlü veya yazılı başvuruda bulunması hâlinde Yargıtay’ca temyizen inceleme yolu açık olmak, ayrıca ...'a yönelik karar yönünden tayin edilmiş cezalar için verilen ceza miktarı karşısında ve ayrıca direnilen hükümler açısından resen temyize tabi...” şeklindeki kanun yolu bildiriminin, Anayasa’nın 40/2, 5271 sayılı CMK’nın 34/2, 231/2 ve 232/6. maddelerinde öngörülen şekilde ve ilgiliyi yanıltmayacak biçimde yapıldığı göz önüne alındığında, sanık ...’ın yüzüne karşı verilen 17.04.2014 tarihli mahkûmiyet hükmüne yönelik, tefhim ile başlayan bir haftalık temyiz süresinin 24.04.2014 tarihinde sona erdiği, sanık ... müdafisinin ise bir haftalık yasal süresinden sonra 01.09.2014 havale tarihli dilekçeyle temyiz talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, sanık ... müdafisinin kanuni süreden sonra gerçekleşen temyiz talebinin 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310 ve 317. maddeleri uyarınca reddine karar verilmelidir.
2) Yüklenen suç için öngörülen cezanın alt sınırı itibarıyla sanık ... müdafisi hazır olmaksızın hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığı;
Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan, hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın "Temel haklar ve ödevler" bölümünde yer alan 36. maddesinde savunma hakkı; "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup "temel hak" niteliğine uygun olarak savunma hakkı verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması durumunda verilen karar hukuka aykırı olacaktır. Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi, yargı mercilerince her aşamada nazara alınması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın herhangi bir nedenle sınırlandırılması da mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrası uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 8. fıkrasına göre savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.
Savunma, Anayasamızın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “adil yargılanma hakkı”nı düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının b ve c bentlerinde de; “her sanığın en azından...
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak…” hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama özgürlüğünün bir gereği olduğu ve avukatın yardımından yararlanma hakkının da, savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Anılan sözleşme hükümlerinde sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.
5271 sayılı CMK'nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir” düzenlemesi yer almaktadır.
5271 sayılı CMK'da savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranılmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hâllerde zorunlu müdafilik benimsenmiştir. Aynı Kanun'un 2. maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.
“Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;
“Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır” şeklinde düzenlenmiş olup, Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dâhil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuş; 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesi ile bu fıkraya "Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebilir" cümlesi eklenmiş, 08.03.2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 5. maddesi ile de anılan cümle "Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir" şeklinde düzenlenerek kanunlaşmıştır.
5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi ise;
"(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez" cümlesi eklenmiş, 08.03.2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7078 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 143. maddesiyle de anılan cümle kanunlaşmıştır.
1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 5. fıkrası ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Yüklenen suçun alt sınırı itibarıyla Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği kasten öldürme suçuna teşebbüsten yapılan yargılamada, CMK’nın 289/1-e maddesindeki emredici hüküm uyarınca duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanık ... müdafisinin yokluğunda direnme hükmünün tesis ve tefhim edilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin, saptanan bu usuli nedenden dolayı direnmeye konu tüm sanıklar yönünden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına, dosyanın öncelikle sanıklar ... ve ...'ın maktul ...'a yönelik olası kastla nitelikli öldürme suçundan bozmaya uyularak verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesi yapılması için Özel Daireye gönderilmesi, temyiz incelemesinden sonra da mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
Cumhuriyet savcısı ve sanıklar ... ve ... müdafileri tarafından temyiz edilen Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.04.2014 tarihli ve 183-140 sayılı direnme kararına konu sanıklar ... ve ...'ın katılan ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanık ... hakkında maktul ...'a yönelik kasten öldürme suçu ve katılan ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen beraat kararları bakımından;
1- Sanık ... müdafisinin kanuni süreden sonra gerçekleşen temyiz talebinin 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310 ve 317. maddeleri uyarınca REDDİNE,
2- Duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanık ... müdafisinin yokluğunda hüküm tesis edilmesi suretiyle savunma hakkı kısıtlandığından tüm sanıklar yönünden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
3- Dosyanın, öncelikle sanıklar ... ve ...'ın maktul ...'a yönelik olası kastla nitelikli öldürme suçundan bozmaya uyularak verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesi, temyiz incelemesinden sonra da mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oybirliği ile karar verildi. (¤¤)