(5237 S. K. m. 52, 53, 63, 188)
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK'nın 188/3, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 2000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2015 tarihli ve 64-98 sayılı hükmünün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 04.12.2015 tarih ve 5018-33150 sayı ile;
"Kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanığın savunmasının aksine, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturması ayrılan şüpheli ...'de ele geçen uyuşturucu maddeyle ilgisi olduğuna ilişkin, bu kişinin soyut beyanı dışında, kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 15.03.2016 tarih ve 24-70 sayı ile;
"...Dosyamızda olayın somut tanığı ...'in beyanı olup, 06.01.2015 tarihli hazırlıktaki beyanında suça konu olan uyuşturucuyu 20 TL karşılığında satın aldığını, yanına iki sivil şahsın gelip polis olduğunu söylemeleri ve üzerinde birşey var mı diye sormaları üzerine, üzerindeki uyuşturucu maddeyi teslim ettiğini 'DAHA SONRA ESRAR MADDESİNİ KİMDEN ALDIĞIMI SORDULAR BEN DE ALDIĞIM KİŞİYİ KENDİLERİNE İŞARET EDEREK GÖSTERDİM O ŞAHSI DA YAKALADILAR VE BENİ DE ALIP BASMANE KARAKOLUNA GETİRDİLER ...BEN ESRAR MADDESİNİN TİCARETİNİ YAPMAM KENDİM KULLANMAK AMACIYLA SATIN ALDIM' dediği ve bu beyanının tutanağa bağlandığı, yargılama safhasında da 03.03.2015 tarihli beyanının son cümlesinde 'Bu olup olmadığından emin değilim içimde şüphe oluştu, ANCAK ESRAR ALDIĞIM ŞAHSI POLİSLERE GÖSTERİP YAKALANMASINI SAĞLADIM BU O ŞAHIS MI EMİN DEĞİLİM' şeklinde hazırlıktaki beyanını kısmen teyit eden ancak biraz kaçamaklı beyanda bulunduğu anlaşılmış olup, genelde uygulamada hazırlıkta beyanda bulunan, sanık, tanık veya olayla ilgili diğer kişilerin sonradan sanık veya yakınlarının araya girmesi bazen tehdit etmeleri bazen acıma duygusuyla farklı beyanda bulundukları bilinen bir gerçek olup, ancak bu tanığın 'BEN ESRAR ALDIĞIM ŞAHSI POLİSLERE GÖSTERİP YAKALANMASINI SAĞLADIM' şeklindeki beyanının net bir beyan olduğu bu hususun hazırlıktaki beyanı ile de örtüştüğü, yakalama olayının hemen kendisi üzerindeki uyuşturucuyu polislere vermesi akabinde olması arada herhangi bir zaman geçmemesi, bu tanığın sanığa iftira atmasını gerektirecek herhangi bir husumetinin bulunmaması dikkate alındığında itibar edilmesi gereken beyan olarak kabul edilmiş, dinlenen olay tanığı polisler de tanık ......in beyanlarını teyit ile sanık ...'i doğrudan göstererek kilolu esmer şahıs bu diyerek yakalanmasını sağladıkları dikkate alındığında mahkememizin önceki kararının oluşa uygun düştüğü..." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.06.2016 tarihli ve 220195 sayılı "bozma" istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 976-1130 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 22.03.2017 tarih ve 24-1150 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı bulunan "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
06.01.2015 tarihli yakalama, muhafaza altına alma, üst arama ve teslim tutanağına göre; 06.01.2015 tarihinde saat 13.55 sıralarında görevlerini ifa etmekte olan kolluk görevlilerinin, Gaziler Caddesi No: 225 sayılı yerin önünde durumundan şüphelenilerek durdurdukları şahsın kimlik tespitini yaptıkları, ... olduğu anlaşılan şahsın GBT ve UYAP kayıtlarından yapılan sorgulamalarında herhangi bir kaydı bulunmadığının anlaşıldığı, bu sırada şahsın montunun cebinde kabarıklık olduğunu fark eden görevlilerin bunun sebebini ve cebinde ne olduğunu sordukları, bunun üzerine adı geçenin montunun sol cebinden çıkardığı iki adet beyaz kâğıda sarılı vaziyette ve içinde yeşil ot parçaları bulunan esrar olduğu değerlendirilen maddeyi görevlilere teslim ettiği, bu maddeyi nereden ve kimden aldığı sorulduğunda "Tepecik yaya alt geçidinin Trafik Şubeye bakan kısmında yürürken siyah bereli, siyah giyimli, boğazında kırmızı-siyah benekli poşu olan, etine dolgun, esmer vatandaşlardan bir şahsın yanına gelip 'Gençler bir şey lazım mı? Jamaika, bonzai, esrar, şeker' demesi üzerine 'Esrar lazım' dediğini, bu şahsın kendisini takip etmesini istediğini, cadde ve sokağın belli bir kısmına geldikten sonra bu şahsın kendisini burada beklemesini istediğini, bir süre bekledikten sonra geri gelip iki adet esrarı 20 TL karşılığında kendisine verdiğini, daha sonra mahalleden çıktığını, cadde üzerinde yakalandığını" beyan etmesi üzerine, esrar satan şahsın yakalanması için takviye ekip çağrılıp refakate alınan ... ile birlikte arama çalışmalarına başlanıldığı, adı geçenin 1236. Sokak ile 1235. Sokak kesişimine gelindiğinde sokak üzerinde bulunan ve daha sonradan kimlik tespiti yapılan ... isimli şahsı gösterip "Bu şahıstan esrar aldım" dediği, şahsı tam ve net şekilde tanıyıp tanıyamadığı sorulduğunda "Eminim" demesi üzerine ... isimli şahsın görevlilerce yakalandığı, her iki şahsın gerekli işlemlerin yapılabilmesi için Basmane Polis Merkezi Amirliğine götürüldükleri, Polis Merkezi Amirliğinde şahısların yapılan üst aramalarında; suç unsuruna rastlanılmadığı, ...'ın üzerinde 2 adet sprey parfüm, 2 adet yüzük, 1 adet kemer ve toplam 7 TL para bulunduğunun tespit edildiği,
İzmir Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 08.01.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre; ele geçirilen net 0,5 gram yeşil renkli bitki parçalarından net 0,3 gram esrar elde edilebileceği,
Anlaşılmıştır.
Tanık A.K.; olay günü saat 14.30 sıralarında evde otururken tanık G. ile sanık olan kardeşi C.'in genelev civarında parfüm sattıkları yere gittiklerini, uyuşturucu satılıp satılmadığını ise bilmediğini,
Tanık Z. K.; olay günü kardeşi olan sanık ... ile ağabeyi tanık A.'nin evine saat 11.00 sıralarında gittiklerini, yemek yediklerini, daha sonra sanığın tanık G. ile birlikte genelev civarında parfüm satışı yapmak için evden ayrıldıklarını, uyuşturucu satıldığını görmediğini,
Tanık G. Ç.; olay tarihinde saat 10.30 sıralarında eşiyle birlikte C.lerin evine misafirliğe gittiklerini, saat 14.30'a kadar oturduklarını, daha sonra sanık ... ile birlikte evden ayrılarak genelev civarına parfüm satmak üzere yola çıktıklarını, tezgâhlarını henüz açmadıklarını, sonra polislerin gelip “Bu mu” diye sorup kendilerini karakola götürdüklerini,
Tutanak düzenleyici tanıklar......ve .....; olay tarihinde İzmir genelevine yakın bir bölgede görevlerini ifa ettikleri sırada yolda kısa saçlı, sivil giyimli iki kişi gördüklerini, bu şahıslara kimlik ve üzerlerinde suç unsuru olup olmadığını sorduklarını, ...... isimli şahsın üzerinde uyuşturucu olduğunu söyleyerek çıkarıp verdiğini, nereden aldığını sorduklarını, adı geçenin aldığı kişiyi kendilerine tarif ettiğini, eşkâli verilen şahsı birlikte aradıklarını ancak bulamadıklarını, daha sonra arabayla o çevrede gezindikleri sırada tanık ......'in sanık ...'i görüp “Aldığım kişi bu, kilolu ve esmer şahıs” diyerek gösterdiğini, bunun üzerine sanığı yakaladıklarını, sanığın kendilerine verilen eşkâle uyduğunu, yanında akrabasının da bulunduğunu, tanık ...... ile sanığı yakalamaları arasında 25 dakika kadar zaman geçtiğini,
Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ... kollukta; 06.01.2015 tarihinde saat 09.30 sıralarında askerlik yaptığı birlikten çarşı iznine çıkıp sigara tütünü almak niyetiyle Tepecik mevkiine geldiğini, burada tütün ararken 26-27 yaşlarında esmer tenli, orta boylu, kirli sakallı, siyah-kırmızı benekli poşulu, siyah şapkalı ve kilolu bir şahsın yanına geldiğini, kendisine "Hap, Bonzai, Jamaika ve Esrar ihtiyacın varsa verelim" dediğini, bu şahıstan 20 TL karşılığında esrar satın aldığını, hırkasının cebine koyarak yürümeye başladığını, bu sırada yanına gelen ve polis olduklarını söyleyen iki sivil şahsın "Üzerinde bir şey var mı" diye sorduklarını, esrarı çıkarıp teslim ettiğini, kimden aldığını sormaları üzerine aldığı kişiyi kendilerine işaret ederek gösterdiğini, görevlilerin o şahsı da yakaladıklarını ve kendilerini karakola getirdiklerini, mahkemede ise; esrar aldığı şahsın bir evin balkonundan veya camından elini sokarak aldığı suç konusu maddeyi 20 TL karşılığında kendisini verdiğini, bu şahsın yanından ayrılıp aşağı doğru inerken iki sivil polis memurunun gelip üzerinde bir şey olup olmadığını sorduklarını, az önce aldığı esrarı görevlilere verdiğini, nereden aldığını sormaları sonrasında polislerle birlikte aldığı yere gittiklerini, esrar aldığı şahsın orada olmadığını, etrafa bakındığında gezindiğini görüp polislere gösterdiğini, esrar aldığı şahsın seyyar tezgâhının bulunmadığını, esrar aldığı şahsı polislere gösterip yakalanmasını sağladığını, ancak huzurdaki sanığın esrar aldığı şahsa benzemediğini, esrar aldığı şahsın sanık olup olmadığından emin olmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta ve sorguda; parfüm satarak geçimimi sağladığını, 06.01.2015 tarihinde saat 11.00 sıralarında ağabeyi tanık A. ve yengesi G. S.ile beraber evde oturdukları sırada aynı işi yapan arkadaşı tanık G. ve kız arkadaşı tanık Z.'nın ziyarete geldiklerini, tanık Z.'nın aynı zamanda kız kardeşi olduğunu, saat 14.30'a kadar oturduktan sonra tanık G. ile parfüm satmak için evden çıktıklarını, İşçiler Caddesi üzerinde tezgâh açmaya gittiklerini, tezgâh açtığı esnada polislerin bir şahıs ile beraber yanına geldiklerini, polislerin yanındaki şahsın kendisini göstererek “Bu şahıs” demesi üzerine görevlilerin kendisini yakalayıp karakola getirdiklerini, atılı suçlamayı kabul etmediğini, esrar ile yakalanan şahsın satın aldığını söylediği yerin yakınında evi olmadığını, evinin şahsın beyanlarında bahsettiği yere yaya olarak 30 dakika mesafede olduğunu, daha öncede böyle bir olay yaşadığını, o olayda kendisini K. İ. isimli şahısla karıştırdıklarını, muhtemelen bu olayda da kendisinin K. İ. isimli şahısla karıştırıldığını, olay saatinde evde olduğunu, mahkemede ek olarak; polislerin geldiklerinde üzerini ve tezgâhını aradıklarını, herhangi bir madde ya da para bulamadıklarını, tezgâhında satacağı mallarının tutanağa geçirilmediğini, sadece iki parfümün tutanağa geçirildiğini, ne sattığının tespit edilmediğini savunmuştur.
5237 sayılı TCK'nun "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin üçüncü fıkrası suç tarihi itibarıyla;
“...(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 - 6545/66 md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz...” şeklindedir.
Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.
Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Olay tarihinde kolluk görevlilerinin, Gaziler Caddesi No: 225 sayılı yerin önünde bulunan ve hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen tanık ......'in durumundan şüphelendikleri, tanığı durdurup kimlik tespiti ile aranıp aranmadığına ilişkin GBT ve UYAP kayıtlarından sorgulama yaptıkları, tanığın montunun cebinde kabarıklık olduğunu fark eden görevlilerin cebinde ne olduğunu sormaları üzerine tanığın montunun sol cebinden çıkardığı iki adet beyaz kâğıda sarılı esrarı görevlilere teslim ettiği, bu maddeyi nereden ve kimden aldığı sorulan tanığın suç konusu esrarı aldığı şahsın eşkâli ile ne şekilde ve nerede aldığı hakkında bilgiler verdiği, görevlilerin refakate aldıkları tanık ...... ile birlikte eşkâle uygun şahsın yakalanması için çalışmalara başladıkları, 1236. Sokak ile 1235. Sokak kesişimine gelindiğinde adı geçenin sokak üzerinde bulunan şahsı gösterip "Bu şahıstan esrar aldım, eminim" demesi üzerine sanığın görevlilerce yakalandığı, Basmane Polis Merkezi Amirliğine götürülen tanık ve sanığın yapılan üst aramalarında suç unsuruna rastlanılmadığı, sanığın üzerinde 2 adet sprey parfüm, 2 adet yüzük, 1 adet kemer ve toplam 7 TL para bulunduğunun tespit edildiği olayda;
Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan tanık ......'te ele geçirilen suç konusu esrarı sanığın temin ettiğine ilişkin adı geçenin suç atma niteliğinde değerlendirilebilecek ve kollukta müdafisi bulunmaksızın alınan beyanı dışında delil bulunmaması, tanığın kovuşturma evresinde sanığı suçlayan önceki beyanlarından dönmesi, tanıkta ele geçirilen suç konusu esrarın içerisinde bulunduğu paketler ile sanığın irtibatını sağlayacak bir delil bulunmaması, tanığın 20 TL karşılığında suç konusu esrarı aldığını beyan etmesine rağmen sanığın üzerinde toplam 7 TL çıkması, sanığın başlangıçtan itibaren değişmeyen savunmalarında suçlamayı kabul etmediğini, tanık ......'e esrar satmadığını, bu şahısta ele geçen esrar ile ilgisinin bulunmadığını savunması karşısında; sanığın savunmalarının aksine, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen, uyuşturucu maddeyi aldığı kişiyi söylemesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması yönünde hukuki yarar sağlayabilecek olan tanık ......'te ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddeyi sanıktan aldığına ilişkin, adı geçenin yalnızca soruşturma evresinde müdafisiz olarak alınan ve suç atma niteliğindeki soyut beyanları dışında, kuşkuyu aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığının, dolayısıyla sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu olan hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; sanık hakkındaki direnme kararına konu hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.03.2016 tarihli ve 24-70 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin tanık ...... sonradan döndüğü soyut beyanı dışında, kuşkuyu aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)