(5237 S. K. m. 53, 54, 58, 62, 63, 188) (5271 S. K. m. 139)
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'in, TCK'nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 2000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.06.2013 tarihli ve 211-213 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 18.04.2016 tarih ve 5234-1239 sayı ile;
"1- Hükme esas alınan ve duruşmada okunduğu belirtilen Konya Adli Emaneti'nin 2012/7211 sırasında kayıtlı bulunduğu anlaşılan gizli soruşturmacı raporu, gizli soruşturmacı talep ve görevlendirme kararının aslı veya onaylı örnekleri ile ses ve görüntü kayıtlarının denetime olanak sağlayacak biçimde dosya içerisinde bulundurulmaması,
2- Gizli soruşturmacının ancak TCK'nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan 'örgüt kurma' ve 'örgütü yönetme' suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla CMK'nın 139. maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar nedeniyle görevlendirilen gizli soruşturmacı 'adlî kolluk görevlisi değil ise' topladığı deliller hukuka aykırıdır.
Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişi 'adli kolluk görevlisi ise' hukuki statüsü gizli soruşturmacı olmayıp 'kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisidir' ve kollukla ilgili kanunlar ile CMK'daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabileceğinden, bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur.
Sanığın suçu ve olayla ilgili tutanakları kabul etmemesi karşısında; suçla ilgili tutanağı düzenleyenlerin adlî kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti, adli kolluk görevlileri ise diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden ve sanık ile müdafiine soru sorma olanağı da tanınarak tanık olarak dinlenmeleri, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
3- Kabule göre, hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
(1) ve (3) numaralı bozma nedenlerinin gereğini yerine getiren Yerel Mahkeme ise 17.06.2016 tarih ve 198-234 sayı ile; "... Gizli soruşturmacının ancak TCK'nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan örgüt kurma ve örgüt yönetme suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla CMK'nın 139. maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebileceği tespitinin kanunun metnine uygun olmadığı, zira CMK'nın 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilebilecek suçların maddenin 7. fıkrasında açıkça madde madde sayıldığı, burada ilk bentte uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticaretinin bağımsız olarak gösterildiği, bundan sonraki bentte suç işlemek amacıyla örgüt kurma, sonrasında da silahlı örgüt suçlarının gösterilip, ayrıca silah kaçakçılığı ile kültür ve tabiat varlıklarını koruma kanunun 68. ve 74. maddedeki suçlar olarak kapsamın belirlendiği, dolayısıyla uyuşturucu madde ticareti suçunun örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi gibi bir şartın öngörülmediği, aksine uyuşturucu madde ticareti suçu TCK'nın 220. maddesine göre örgüt kurma ve TCK'nın 314 ve 315. Maddelerine göre silahlı örgüt ve bu örgüte silah sağlama suçlarının birbiri arkasına ayrı ayrı ve bağımsız olarak sayıldığı, dolayısıyla uyuşturucu madde ticaretinin örgüt kapsamında işlenmesi durumunda CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebileceğinin söz konusu olmadığı, bu hususun kanunun açık metnine aykırılık teşkil edeceği, birçok mahkeme kararı ve Yargıtay onama kararlarında benzer şekilde verilen hükümlerin kesinleştiği ve bozma sebebi yapılmadığı, dolayısıyla Mahkememizce de açıkça kanuna aykırılık olarak değerlendirilen bozma içeriğine uyulmamasına ve önceki kararımızda direnilmesine" şeklindeki gerekçeyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.10.2016 tarihli ve 328595 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1337-1135 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 28.04.2017 tarih ve 27-1642 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihi itibarıyla, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak CMK'nın 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığının, bu bağlamda gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile adli kolluk görevlisi olduklarının anlaşılması durumunda tanık olarak dinlenmelerinin gerekip gerekmediği hususunda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapan şahıs ve gruplara yönelik olarak gerçekleştirilen oparasyonel çalışmalar, münferit yakalamalar ve muhbir kaynaklı bilgiler sonucunda, Konya ili merkezinde bulunan ve uyuşturucu madde arzının merkezi konumunda olduğu tespit edilen Yeni Mahalle, Fetih Mahallesi, Doğuş Mahallesi, Çimenlik Mahallesi, Kerim Dede Çeşme Mahallesi, Hacı Yusuf Mescit Mahallesi, Hacı Sadık Mahallesi, Mevlana Kültür Merkezi çevresinde uyuşturucu madde ticaretinin önlenmesi, satan şahısların yakalanmaları, varsa bağlantılarının ortaya çıkarılması ve suç delillerinin elde edilmesi amacıyla şüpheli şahıslara yönelik soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda hedef bölgelerde gerçekleşen uyuşturucu madde satışı ile suçun faillerinin tespiti için mahkemeden gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin talep edildiği,
Konya 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 16.03.2011 tarihli ve 199 değişik iş sayılı kararı ile; isimleri listede belirtilen 91 şüpheli şahıs hakkında gizli soruşturmacı ve sorumlu kolluk görevlisi görevlendirilmesine, elde edilen suç eşyasına el konulmasına, gizli soruşturmacılar tarafından elde edilmesi muhtemel ses ve görüntülerin kaydedileceği CD’lerin Cumhuriyet Başsavcılığındaki dosyada muhafaza edilmesine, hedef şahıslar ile irtibat sağlanması durumunda gerçekleşecek uyuşturucu alışverişinin teknik araçlarla kayıt altına alınmasına karar verdiği,
Haklarında gizli soruşturmacı görevlendirilmesine karar verilen 91 şüpheli şahıs arasında, Konya ili Karatay İlçesi Fetih Mahallesi ...adresinde ikamet ettiği belirtilen ve UYAP sisteminden alınan nüfus aile kayıt tablosuna göre sanığın eşi olduğu anlaşılan G. Sinem’in (TC No: ...) de bulunduğu,
Söz konusu karar doğrultusunda yapılan çalışmalar sırasında güven alımı yapmak amacıyla bölgeye giden gizli soruşturmacılara, kararda adı geçmeyen şahıslarca uyuşturucu madde satışı teklifinde bulunulduğunun, ancak kararda adlarının geçmemesi nedeni ile bu şahıslardan güven alımı yapılamadığının, bu durumun da gizli soruşturmacıların deşifre olmalarına ve operasyonun açığa çıkmasına yol açabileceğinin belirtilerek, delil toplama faaliyeti sırasında gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satışı teklifinde bulundukları tespit edilen şahıslar hakkında da gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin talep edildiği,
Konya 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.06.2011 tarihli ve 314 değişik iş sayılı kararı ile; hedef şahıslar dışındaki açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen ve gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satışı teklifinde bulunan şahıslar bakımından CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı ve sorumlu kolluk görevlisi görevlendirilmesine, elde edilen delillere CMK’nın 127. maddesi uyarınca el konulmasına, hedef şahıslar ile irtibat sağlanması durumunda gerçekleşecek uyuşturucu alışverişinin CMK’nın 140/1-a-5 maddesi gereğince teknik araçlarla izlenmesine karar verildiği,
18.06.2011 tarihli gizli soruşturmacı raporuna göre; Konya 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.06.2011 tarihli ve 314 değişik iş sayılı kararına istinaden, Konya ili Karatay ilçesi Yeni Mahalle bölgesinde uyuşturucu madde satışı yaptığı bilgisi alınan ...D. isimli şahsın ikamet ettiği İrtibat Sokağa saat 15.40 sıralarında giden gizli soruşturmacıların adı geçen şahsın ikametinde olmadığını kızı Cansel’den öğrenmeleri üzerine beklemeye başladıkları, bir süre sonra bitişik ikamette bulunan G. isimli şahsın ikametine giden gizli soruşturmacıların girişin karşısında dört erkek şahsın oturduğunu gördükleri, kendilerinden esrar istenildiğinde solda oturan sanık ...’in “size kaç tane lazım” diye sorduğu, “üç tane lazım” denilmesi üzerine sanığın yan tarafında bulunan siyah poşetten çıkartıp kâğıt içerisine koyduğu esrarı gizli soruşturmacılara verip karşılığında 30 TL aldığı, ardından gizli soruşturmacıların ikametten çıktıkları,
Görüntülü ses kayıtlarının incelenmesine ilişkin 27.05.2013 tarihli bilirkişi raporunda; araçtan inen iki erkek şahıs oldukları anlaşılan gizli soruşturmacıların bir kız çocuğuna annesinin evde olup olmadığını sordukları, kız çocuğunun annesinin evde olmadığını söylediği, daha sonra şahısların yan tarafa yöneldikleri, burada gölge yapması amacıyla üzeri çadır bezi ve tahta ile kapatılmış kilim serili yerde dört erkek şahsın oturduğunun, siyah gömlek ve kot pantolon giyen arkası kameraya dönük olan şahsın yerde minder üzerinde otururken eliyle birşeyler yaptığının, daha sonra yerinden kalkarak elindeki kâğıda sarılı nesneyi üzerinde kamera taşımakta olan gizli soruşturmacıya verip gizli soruşturmacıdan para aldığının görüldüğü belirtilerek, gizli soruşturmacılar ile şahıslar arasında geçen konuşma dökümlerine yer verildiği,
Mahkemece sanığın fotoğraflarının çektirilerek dosya arasına alındığı,
Bilirkişi raporunda bir kısmına yer verildiği anlaşılan dosya arasında bulunan CD içerisindeki kamera kayıtlarında yer alan konuşma dökümlerine göre gizli soruşturmacılar ile kimliği tespit edilemeyen bayan şahıslar, kız çocuğu ve sanık ... arasında;
“...
GS : Annen nerede,
Kız çocuğu : Annem yok,
GS : Nerde,
Kız çocuğu : Gel otur, ... hemen gelir,
GS : Gelir mi,
GS : Tamam, ne zaman gelir,
Kız çocuğu : Eee hemen gelir, ...çocuğun bisikletini almışlar da o da ağlayarak gitti..
GS : ...abla yokmuş yaa,
GS : Şey nerde, G. abla...
GS : Sen ne diyorsun,
Kız çocuğu : Gidin diyorum iki tur atın gelin, o zamana kadar gelir,
GS : G. nerde,
X bayan : ... bilmiyorum o da bir yerde gelir...
X bayan : G. da yok,
GS : Yapma yaa,
X bayan : Evine gittiydi, evine baktınız mı, işte orda,
GS : Yok mu burada kimse,
X bayan : Ne alacan, ...ver ben alayım,
Kız çocuğu : Gel otur,
GS : Yok ya ne oturayım annen yoksa olmaz,
X bayan : Gelin alayım ben,
GS : Kimden alacan sen,
X bayan : Şunlardan,
GS : Hani kim varki orada gel beraber alalım,
X bayan : Gel, ...Aha burdaya laa,
GS : Hani kim burda,
X bayan : .. orada oturan adamlara git, ... cigara alacaklarmış,
GS : Selamın aleyküm, cigaran var mı usta,
Erkek şahıs : Nerelisiniz,
GS : Ankara Maltepe,
Erkek şahıs : Maltepe mi,
GS : He
Erkek şahıs : Vay be...
GS : Nasıl,
Erkek şahıs : Maltepe’de benim de arkadaşım var,
GS : Kimin bu,
Erkek şahıs : Ye abi ye ye,
GS : Kardeşim sen klima al buraya,
Erkek şahıs : Ney,
GS : Klima al buraya valla klima al sen, dışarısı yanıyor,
Erkek şahıs : Burası dışardan iyi serin yaa,
GS : Az torpilli yap yaa,
Erkek şahıs : Tamam olur,
Gs : ...bişey olmaz,
Erkek şahıs : Kimler var Maltepe’de yav,
GS : Neresinde,
Erkek şahıs : Doğum evinin şey Numune Hastanesi varya devlet hastanesinin orada var,
GS : Hangisi iki tane devlet hastanesi var,
Erkek şahıs : Küçük bir cami varya yanında meydan var yanında,
GS : He iki tane var şu anda yeni AVM yapıldı orayı mı diyorsun,
Erkek şahıs : Valla bilmiyorum çarşının ortasında,
GS : Otuz oluyor mu,
Erkek şahıs : Al,
GS : Otuz mu,
Erkek şahıs : He al,
GS : Tamam, Hadi eyvallah,
GS : ... ...geldi mi,...” şeklindeki görüşmelerin gerçekleştiği,
Yine, CD içerisindeki görüntülere göre; gizli soruşturmacıların bahçesi duvarla çevrili bir evin bahçe kapısından içeri girdiklerinin, sanık ile aralarında geçen görüşmelerin evin dışında ancak bahçe içerisinde bulunan avlu kısmında gerçekleştiğinin görüldüğü,
Ankara Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 22.02.2012 tarihli uzmanlık raporuna göre; suç konusu maddenin net 2,1 gram esrar olduğu,
Konya 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 16.03.2011 tarihli ve 199, Konya 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.06.2011 tarihli ve 314 değişik iş sayılı kararlarının dosyada mevcut olduğu,
Sanık hakkında düzenlenen 06.11.2012 tarihli sosyal ve mali durum araştırma raporunda; Fetih Mahallesi İrtibat Sokak No: 4-A/2 sayılı adresin yıkılmış olduğu ve kullanılmadığının, adres çevresinden yapılan araştırmada şahsın (2) yıl önce Tatlıcak Mahallesine taşındığı ancak açık adresinin bilinmediğinin, şahsın ADNKS kaydında "Tatlıcak Mh. Taştepe Sk. No: 28 Karatay" adresinde ikamet ettiği bilgisine ulaşıldığının belirtildiği,
Anlaşılmıştır.
Sanık soruşturmada; 18.06.2011 tarihinde Konya ili Tatlıcak Mahallesinde ikamet ettiğini, Fetih Mahallesi İrtibat Sokağında ikamet etmediğini, bu adreste suç tarihinden 7-8 ay önce oturduğunu, daha sonra ise oradan taşındıklarını, bu nedenle suçlamayı kabul etmediğini, kovuşturmada ise; daha önceleri uyuşturucu madde kullandığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini, o tarihte eşiyle ayrılmış olduğunu ve Tatlıcak Mahallesinde oturduğunu, eşinin Yenimahalle’de oturduğu ev ile aynı avluda 3-4 tane daha ev bulunduğunu, başka birisinin kendisi adına uyuşturucu madde satışı yapmış olabileceğini, uyuşturucu satışını kendisinin yapmadığını, savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için 5271 sayılı CMK'nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlığını taşıyan 139. maddesine ve bu madde kapsamında yapılan değişikliklere, “gizli soruşturmacı” görevlendirilebilmesinin şartlarına ve kimlerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebileceği ile bu kişilerin hukuki statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesi;
“(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1.Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.” şeklindeyken, 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile CMK'nın 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile CMK'nın 139. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle" ibaresi "hâkim tarafından" şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkranın son cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan "Uyuşturucu" ibaresi "Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu" şeklinde düzenlenmiş, 25.08.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 694 sayılı KHK'nın 142. maddesiyle yapılan ve 08.03.2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 7078 sayılı Kanun'un 137. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan CMK'nın 139. maddesinin üçüncü fıkrasına “Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.” cümleleri eklenmek suretiyle madde güncel hâlini almıştır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini” ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde; gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için ise gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu durumun tek istisnasını ise “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” suçları oluşturmaktadır. 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile CMK'nın 139. maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan "Uyuşturucu" ibaresinin "Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu" şeklinde değiştirilmesiyle birlikte artık bu tarih itibarıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (TCK’nın 188. maddesi) suçları bakımından örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün hâle getirilmiştir.
Nitekim öğretideki hakim görüş de; 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile yapılan değişiklik öncesi hâline göre 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin, anılan maddenin yedinci fıkrasında belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde mümkün olduğu yönündedir (Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt. 2, Sayı.1-2, s. 147-148).
5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için;
a) Suçun, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması,
b) Suçun, “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç” veya “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” suçu olması,
c) Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
d) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
e) Hâkim kararının bulunması,
f) Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilecek kişinin bir kamu görevlisi olması,
Gereklidir.
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474,). Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı). Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı).
Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı her somut olayda, kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, suç tarihi olan 18.06.2011 tarihinde, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerine 30 TL karşılığında uyuşturucu madde sattığı iddia edilen olayda;
Sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması ve 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile CMK'nın 139. maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan "Uyuşturucu" ibaresini "Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu" şeklinde değiştiren düzenlemenin 18.06.2011 olan suç tarihi itibarıyla henüz yürürlüğe girmemiş olması nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi hukuka uygun olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan kamu görevlilerinin kolluk görevlisi olmaları durumunda gizli soruşturmacı değil "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi" olarak kabul edilmeleri gerekmektedir. Bu görevlilerin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettiği deliller hukuka uygun olacak ve hükme esas alınabilecektir.
Sanık hakkında CMK’nın 140. maddesi gereğince teknik araçla izlenmesine dair verilmiş bir karar bulunmadığının, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak kamuya açık yer niteliğinde olmayan bahçe duvarları ile çevrili evin avlusu içerisinde teknik araçla izleme ve kayıt altına alma işlemi yapıldığının, bu nedenle teknik araçla izleme ve kayıt altına alma işlemi sonucunda elde edilen görüntü ve ses kayıtlarının CMK’nın 140. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca Yerel Mahkemece hükme esas alınmadığının, sanık hakkında suçun sübutunun, gizli soruşturmacılarca yapılan faaliyet sonucu düzenlenen rapora dayandırıldığının, sanığın da suçlamayı kabul etmediğinin anlaşılması karşısında; gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının araştırılması, "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri" olduklarının tespiti hâlinde suç konusu esrarı satın aldıkları şahsın sanık olup olmadığı, olayın ne şekilde gerçekleştiğine dair somut olaya ilişkin diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden dinlenmeleri, sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma olanağının tanınması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği halde bu hususlar gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Dairenin bozma kararı yerinde olup Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.06.2016 tarihli ve 198-234 sayılı direnme kararına konu hükmünün, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının araştırılması, "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri" olduklarının tespiti hâlinde suç konusu esrarı satın aldıkları şahsın sanık olup olmadığı, olayın ne şekilde gerçekleştiğine dair somut olaya ilişkin diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden dinlenmeleri ile sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma olanağının tanınması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliği ile karar verildi. (¤¤)