(5237 S. K. m. 44, 53, 58, 62, 207) (5809 S. K. m. 56, 63)
Dava ve Karar: Özel belgede sahtecilik suçundan sanık ...'ın TCK'nın 207/1, 43/1, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Eskişehir 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.02.2013 tarihli ve 68-128 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 08.04.2015 tarih ve 9255-25152 sayı ile;
"...Hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki 'Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz' ve 5. fıkrasındaki 'Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz' hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunması" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi M.R. Koparan;
"Sanık ...'ın (ele geçmeyen) sahte nüfus cüzdanını kullanarak mağdur ... adına Digitürk abonelik sözleşmesi imzalaması sebebiyle TCK'nun 207/1, 43, 62/1 maddeleriyle cezalandırılmasına dair Eskişehir 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 21.02.2013 gün ve 2012/68 Es, 2013/128 Kr. sayılı kararı usûl ve yasaya uygundur.
Çünkü 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun amacı 'elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi'dir.
Yasanın kapsamı ise 'Elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi'dir.
Dolayısıyla 5809 sayılı Yasa elektronik haberleşme hizmeti veren gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetlerini düzenlemektedir. Aynı Yasanın 56/4 maddesindeki 'Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz' şeklindeki yükümlülükte elektronik haberleşme hizmeti veren gerçek ve tüzel kişilerin sorumlu, yönetici ve çalışanlarını bağlamaktadır.
Bu kapsamda Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında hizmet alan gerçek kişilerin bu hizmeti alırken sahte belge kullanmaları ve düzenlemeleri halinde (kullanılan veya düzenlenen belgenin niteliğine göre) sahtecilik suçundan cezalandırılmaları gerekir.
Bu sebepten usul ve yasaya uygun yerel mahkeme kararının onanması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yerel Mahkeme ise 01.10.2015 tarih ve 476-821 sayı ile, bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.11.2015 tarihli ve 344203 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ve Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 19.11.2015 tarihli ve 8899-31047 sayılı gönderme kararıyla Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1173-1011 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 28.02.2017 tarih ve 133-1415 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin özel belgede sahtecilik suçunu mu, yoksa 5809 sayılı Kanun’a muhalefet suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...’ın, üzerinde kendi fotoğrafı bulunan ancak mağdurun kimlik bilgilerini haiz nüfus cüzdanını kullanarak 15.10.2009 tarihinde mağdur adına 0539 547.... numaralı GSM hattını çıkarttırması ve 05.12.2009 tarihinde de aynı nüfus cüzdanıyla Digitürk aboneliği tesis ettirmesi eylemleri nedeniyle mağdur ...’ın şikâyeti üzerine sanık hakkında soruşturmaya başlanıldığı,
Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen 08.08.2012 tarihli bilirkişi raporunda özetle, 15.10.2009 tarihli 0539 547.... numaralı GSM hattı için düzenlenen abonelik sözleşmesi üzerindeki “...” yazıları, anılan isim adına atılan imzanın üst kısmında yer alan “15.10.2009” rakamları ve ... adına atılı imzalar ile sanığın mukayese yazı ve imzaları arasında benzerlikler görüldüğü, söz konusu yazı ve imzaların sanığın eli ürünü olduğu kanaatinin hasıl olduğu bilgilerine yer verildiği,
Dosya içerisine getirtilen suça konu belgelerden Digiturk abonelik sözleşmesi üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı,
Sanığın, suça konu GSM hattını çıkartırken ve Digiturk aboneliği tesis ederken ibraz ettiği sahte nüfus cüzdanını, başka bir olayda sahte bir sürücü belgesiyle birlikte kullanarak araç kiralaması nedeniyle sanık hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan açılan kamu davasında, suç tarihinin 12.02.2010, iddianame tarihinin ise 17.02.2010 olduğu, yargılama sonucunda sanık hakkında verilen 2 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin hükmün temyiz incelemesi sırasında Yargıtay 11. Ceza Dairesince onanmak suretiyle 26.11.2014 tarihinde kesinleştiği,
Anlaşılmıştır.
Mağdur aşamalarda; sanıkla aynı mahallede oturduklarını, birkaç yıl önce nüfus cüzdanı fotokopisini düşürdüğünü, muhtemelen bu belge fotokopisini eline geçiren sanığın, bu bilgileri kullanarak sahte nüfus cüzdanı yaptırdığını ve bu sahte nüfus cüzdanıyla kendisinin bilgisi ve rızası dışında kendisi adına Digiturk ve Turkcell Şirketlerinde abonelik kaydı oluşturduğunu ifade etmiştir.
Sanık, 15.12.2011 tarihli savcılık ifadesinde; mağdur adına sahte nüfus cüzdanı çıkarttığını, bu belgeyi kullanarak Digiturk aboneliği tesis ettirdiğini,
08.05.2012 tarihli savcılık ifadesinde; mahalleden arkadaşı olan mağdurun, kendisine nüfus cüzdanı fotokopisini verdiğini, bu nüfus cüzdanı fotokopisi ile mağdurun kimlik bilgilerini içerir sahte nüfus cüzdanı çıkarttığını, ancak bu belgeyle mağdur adına GSM hattı aldığını hatırlamadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini, anılan sahte nüfus cüzdanı sebebiyle ayrıca yargılandığını ve ceza aldığını,
Mahkemede ise; Turkcell GSM hattına ve Digiturk aboneliğine ilişkin abonelik kayıt işlemini mağdur adına kendisinin yaptırdığını, her iki abonelik kaydından da mağdurun haberdar olduğunu,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, özel belgede sahtecilik ve 5809 sayılı Kanun’a muhalefet suçları üzerinde durulması gerekmektedir.
TCK’nın “Özel Belgede Sahtecilik” başlığını taşıyan 207. maddesi;
"Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.
Özel belge, kamu görevlisinin görevi nedeniyle düzenledikleri dışında kalan, resmî belgeden sayılmayan, resmî bir işlem nedeniyle düzenlenmiş olmayan, ancak; doğrudan hukuken hüküm, sonuç meydana getiren, bir hakkın doğmasına veya kanıtlanmasına yarayan yazıdır. (Kubilay Taşdemir, Belgelerde Sahtecilik Suçları, Ankara, 2013, s. 441) Başka bir deyişle, resmî belgenin özelliklerini taşımayan tüm yazılar özel belge olarak nitelendirilebilir.
Resmî ve özel belgede sahtecilik suçları seçimlik hareketli suçlar olup kanun koyucu gerçek bir belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesini, belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesini veya sahte belgenin kullanılmasını suç olarak saymıştır. Suç konuları farklı olmakla birlikte, resmî ve özel belgede sahtecilik suçları unsurları itibarıyla benzer şekilde düzenlenmiştir.
Bununla birlikte resmî belgede sahtecilik suçu, belgenin düzenlenmesiyle oluşurken, özel belgede sahtecilik suçunun oluşabilmesi için belgenin kullanılması da gerekir. Kullanmadan maksat, bu sahte belgenin herhangi bir hukuki ilişkide veya herhangi bir hukuki işlem tesisinde dikkate alınmasını sağlamaya çalışmaktır.
Belgede sahtecilik suçunun oluşabilmesi için, sahteciliğe konu belgenin aldatma yeteneğinin de bulunması gerekir.
TCK'nın 207. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başkaları tarafından sahte olarak düzenlenmiş olan bir özel belgeyi, sahte olduğunu bilerek kullanan kişinin de özel belgede sahtecilik suçundan cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan suç tarihinde yürürlükte bulunan, 10.11.2008 tarihli ve 27050 sayılı (mükerrer) Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun “Kapsam” başlıklı ikinci maddesinin birinci fıkrası;
“Elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu Kanuna tabidir.” şeklinde düzenlenmiş olup madde metniyle 5809 sayılı Kanun’un kapsamı açıkça belirlenmiştir.
Aynı Kanun’un “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı üçüncü maddesinin birinci fıkrası;
“a) Abone: Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişiyi,
b) Abonelik sözleşmesi: İşletmeci ile abone arasında akdedilen ve işletmecinin bir bedel karşılığında dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği ya da her ikisini birden kapsayan sözleşmeyi,
...
h) Elektronik haberleşme: Elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınmasını,
...
ii) Radyo ve televizyon yayını: Karasal, kablo, uydu ve diğer ortamlar üzerinden, şifreli veya şifresiz olarak kitle haberleşmesi amacıyla yapılan ve bireysel iletişim hizmetlerini kapsamayan görüntü ve/veya ses iletimini,
...İfade eder” biçiminde düzenlenerek 5809 sayılı Kanun’da yer alan kavramların tanımları yapılmıştır.
Aynı Kanun’un “Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği" başlığını taşıyan 56. maddesinin ikinci fıkrası ise;
"İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" şeklindedir.
Madde metniyle 5809 sayılı Kanun kapsamında yer alan bir abonelik işlemi sırasında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisine gerçeğe aykırı belge veya bilgi verilmesinin önüne geçilmesi hedeflenmiş olup söz konusu hükme aykırı davranışın yaptırımı da aynı Kanun’un 63. maddesinin onuncu fıkrasında gösterilmiştir..
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5809 sayılı Kanun’un "Cezai Hükümler" başlıklı 63. maddesinin onuncu fıkrası;
“Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler yirmi günden yüz güne kadar; üçüncü fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler yüz günden beş yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” biçiminde düzenlenmiştir.
Buna göre abonelik kaydı sırasında abone bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilmesi suretiyle gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesinin sağlanması, kişinin bilgi ve rızası dışında abonelik tesis edilmesi durumunda özel belgede sahtecilik ve 5809 sayılı Kanun’a muhalefet suçları arasında içtima sorunu ortaya çıkmaktadır.
Tek fiille birden fazla suç normunun ihlali hâlinde, bu normlar arasındaki içtima ilişkisi ya "farklı neviden fikri içtima" ya da "görünüşte içtima" kapsamında kalmaktadır.
Farklı neviden fikri içtima TCK'nın 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Görünüşte içtima ise, çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir. (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 167) Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara Eylül 2015, 8. Bası, s.519).
Fikri içtima ve görünüşte içtimanın ortak özelliği fiilin tek ve aynı olmasıdır. Ancak fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için görünüşte içtima hâllerinden birinin bulunmaması gerekmektedir. Bu nedenle, tek fiille ilgili suç tipleri arasında öncelikle görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekli olup görünüşte içtima ilişkisinin bulunması, fikri içtima hükmünün uygulanmasına engel teşkil eder. Fikri içtimanın görünüşte içtimadan en önemli farkı, fikri içtima hâlinde sebebiyet verilen suç tiplerine ilişkin normların hepsinin uygulanabilmesine karşılık görünüşte içtimada normlardan sadece birinin uygulanabilir olmasıdır. Başka bir deyişle, görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup diğer normların ihlâli sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir. (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74)
Görünüşte içtima hâllerinde hangi kanunun uygulanması gerektiği, "tüketen-tüketilen norm ilişkisi", "yardımcı (tali) normun sonralığı" ve "özel normun önceliği" gibi ilkelere göre belirlenmektedir.
Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise "tüketen-tüketilen norm ilişkisinden" söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu takdirde fiile sadece tüketen norm uygulanabilecektir. TCK'nın 42. maddesinde tanımlanmış olan "bileşik suç" tüketen-tüketilen norm ilişkisinin tipik görünümlerinden birisidir. Örneğin; yağma suçu, hırsızlık ve cebir/tehdit suçlarını bünyesinde barındırmakta, başka bir anlatımla o suçları tüketmektedir.
Yardımcı (tali) normlar da, asli normlarla benzer hukuki yararları koruyan normlardır. Bu tür normlar, asli normların tatbik edilemeyeceği durumlarda kanunda boşluk oluşmasını engellemek amacıyla getirilmiş düzenlemelerdir. Asli-yardımcı norm ilişkisinin olduğu durumda fiile yardımcı norm değil asli norm uygulanacaktır. Bir normun yardımcı norm mu asli norm mu olduğunun, asli normun uygulanamadığı yerlerde başvurulan bir norm olmasından anlaşılması bir yana, düzenleme içinde, "fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde", "kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında" ve "eylemin başka bir suç oluşturmaması hâlinde" gibi ifadelerin yer alıp almamasına göre de belirlenmekte, bu gibi ifadelerin yer aldığı normların yardımcı norm olduğu kabul edilmektedir.
Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir. (M. Emin Artuk-A. Gökçen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.520). Örneğin, 5237 sayılı Kanun'da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, 15.10.2009 tarihinde Aktif Paz. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş. isimli firmaya başvurarak üzerinde kendi fotoğrafı bulunan ancak mağdurun kimlik bilgilerini haiz ve başka bir olay nedeniyle resmî belgede sahtecilik suçundan ayrıca yargılanmasına yol açan sahte nüfus cüzdanını kullanmak suretiyle mağdur adına düzenlenmesini sağladığı 15.10.2009 tarihli abonelik sözleşmesini imzaladığı ve 0539 547.... numaralı GSM hattını çıkarttırdığı, 05.12.2009 tarihinde de aynı şekilde mağdur adına düzenlenmesini sağladığı Digiturk abonelik sözleşmesini imzalayarak Digiturk abonelik kaydı tesis ettirdiği olayda,
Yerel Mahkemece sanığın eyleminin, TCK’nın 207. maddesinde yer alan özel belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de suç tarihinden önce 10.11.2008 tarihli ve 27050 sayılı (mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı ikinci maddesinin birinci fıkrasında "Elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu Kanuna tabidir." biçiminde yer alan düzenleme ve aynı Kanun’un üçüncü maddesinin birinci fıkrasının, (a) bendinde “Abone; Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişiyi”, (b) bendinde; “Abonelik sözleşmesi; İşletmeci ile abone arasında akdedilen ve işletmecinin bir bedel karşılığında dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği ya da her ikisini birden kapsayan sözleşmeyi”, (h) bendinde; “Elektronik haberleşme; Elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınmasını”, (ii) bendinde ise “Radyo televizyon yayını; Karasal, kablo, uydu ve diğer ortamlar üzerinden, şifreli veya şifresiz olarak kitle haberleşmesi amacıyla yapılan ve bireysel iletişim hizmetlerini kapsamayan görüntü ve/veya ses iletimini” ifade ettiği şeklindeki hükümler ile aynı Kanun’un 63. maddesinin onuncu fıkrasındaki “Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler yirmi günden yüz güne kadar; üçüncü fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler yüz günden beş yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” düzenlemesiyle yaptırıma bağlanan 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki "İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez" hükmü birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin TCK’nın 207. maddesinde yer alan özel belgede sahtecilik suçuna göre özel norm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kaldığı, anılan fıkradaki eylemin yaptırımının aynı Kanun’un 63. maddesinin onuncu fıkrasına göre yalnız adli para cezası olduğu ve bu nedenle sanığa ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, isabetli bulunmayan Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Eskişehir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.10.2015 tarihli ve 476-821 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 207. maddesinde yer alan özel belgede sahtecilik suçuna göre özel norm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kaldığı, anılan fıkradaki eylemin yaptırımının aynı Kanun’un 63. maddesinin onuncu fıkrasına göre yalnız adli para cezası olduğu ve bu nedenle sanığa ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)