Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 77-95
Sanık ...'nün resmî belgede sahtecilik suçundan TCK'nın 204/1, 43/2, 53/1 ve 58/6. maddeleri uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 11.02.2014 tarihli ve 77-95 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 11.05.2016 tarih ve 8456-6415 sayı ile;
"Aslı ele geçirilemeyen ve aldatma yeteneği yönünden üzerinde inceleme yapılmaya elverişli olmayan kimlik fotokopisinin belgelere eklendiği, bu kimlikle bankalara müracaat ederek gerçeğe aykırı olarak düzenlenmiş kredi kartları başvuru formları ve sözleşmeleri imzalayıp kredi kartları düzenleterek şikâyetçi adına teslim alan sanığın eylemlerinin banka sayısınca kül hâlinde TCK'nın 245/2, 43. maddelerine uygun bulunduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde resmî belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması" isabetsizliğinden, ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.06.2016 tarih ve 172632 sayı ile;
"Belgede sahtecilik suçları Türk Ceza Kanunu'nun özel hükümleri düzenleyen ikinci kitabının topluma karşı suçları düzenleyen üçüncü kısmının 'kamu güvenine karşı suçları' düzenleyen dördüncü bölümde, 'banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması' suçları ise aynı kısmın onuncu bölümünde 'bilişim alanında suçlar' adı altında düzenlenmiştir. Belgede sahtecilik suçlarında korunan hukuki yarar, hukuki sonuç doğuran ve kanıt niteliği taşıyan bu tür belgelere olan kamu güvenidir. Öte yandan 'banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçlarında ise bir yandan hırsızlık, dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma gibi suçlarda olduğu gibi mal varlığı değerleri, sahtecilik suçlarında olduğu gibi kamuya duyulan güven koruma altına alınmış, bu şekilde karma bir hukuki yarar kabul edilmiştir. Böylece banka veya kredi kartlarının, dolayısı ile bilişim sistemlerinin sağlıklı ve güvenli bir şekilde işlemesinin temini amaçlanmıştır. Görüldüğü üzere her iki suç tipi farklı hukuki yararları korumaya yönelik ve Türk Ceza Kanunu'nun farklı bölümlerinde düzenlenmiş bağımsız suç tipleridir. Ayrıca TCK'nın 212. maddesi 'Sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.' düzenlemesi ile sahtecilik suçlarının başka bir suçun işlenmesi sırasında işlenmesi hâlinde gerçek içtima kurallarının uygulanması gerektiğine dair amir bir hüküm getirmiştir. Bu nedenle sahte resmî ya da özel belge bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılmış ise artık hem özel belgede sahtecilik hem de işlenen diğer suç yönünden ayrı ayrı mahkûmiyet hükmü kurulmalıdır.
Somut olayda, sanığın aslı ele geçirilemeyen ve aldatma yeteneği yönünden üzerinde inceleme yapılmaya elverişli olmayan kimlik fotokopisini kullanarak bu kimlikle iki ayrı bankaya müracaat ederek gerçeğe aykırı olarak düzenlenmiş kredi kartları başvuru formları ve sözleşmeleri imzalayıp kredi kartları düzenleterek şikâyetçi adına teslim aldığı incelenen dosya kapsamı ile sabittir. Sanığın müştekiye ait nüfus cüzdanını ele geçirip müştekinin fotoğrafı yerine kendi fotoğrafını yapıştırmak suretiyle elde ettiği fotokopisini kullanarak düzenlediği kredi kartları başvuru formları ve sözleşmelerinin özel belge niteliğinde olduğu, dayanak belgenin sahteliği nedeniyle içerikleri itibarıyla sahte oldukları, bu belgelere istinaden üretilen kredi kartlarının da sahte olduğu gözetildiğinde, TCK'nın 212. maddesindeki gerçek içtima düzenlemesine göre sanığın eyleminin bir kez özel belgede zincirleme sahtecilik ve banka adedince sahte kredi kartı üretilmesi suretiyle banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu niteliğinde olduğu hâlde, Yüksek Dairece TCK'nın 212. maddesindeki gerçek içtima kuralı göz ardı edilerek sanığın eylemlerinin banka sayısınca kül hâlinde TCK'nın 245/2, 43. maddelerine uyan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu olarak nitelendirilmesine yönelik (2) numaralı bozma nedeni yönünden bozma ilamına itiraz etmek gerekmiştir." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 15.11.2017 tarih ve 8105-12788 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında katılanlar Denizbank AŞ ve Akbank TAŞ’ye yönelik sahte kredi kartı kullanmak suretiyle yarar sağlama suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece bozulmuş olup itirazın kapsamına göre inceleme zincirleme şekilde işlenen resmî belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, ele geçirilemeyen sahte kimlik ile farklı bankalara müracaatla kredi kartı sözleşmeleri ile ekinde yer alan belgeleri imzalayarak düzenlenmesini sağladığı kredi kartlarını teslim alma eyleminin; TCK’nın 212. maddesi delaletiyle zincirleme şekilde işlenen özel belgede sahtecilik ve banka sayısınca sahte kredi kartı üretme suçlarını mı yoksa banka sayısınca zincirleme şekilde işlenen sahte kredi kartı üretme suçunu mu ya da banka sayısınca sahte kredi kartı üretme suçunu mu oluşturduğu hususunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartlarını ayrıca kullanarak kendisine yarar sağlayan sanık hakkında TCK’nın 245. maddesinin üçüncü fıkrasının yanı sıra aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca da uygulama yapılmasının mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
01.06.2010 tarihli kayıp müracaat tutanağında; katılan ...’nin 31.05.2010 tarihinde saat 20.00 sıralarında Eskişehir ili, Tepebaşı ilçesi, kapalı pazar civarında ehliyetini, nüfus cüzdanını, sigorta kartını, vergi kimlik kartını ve Ziraat Bankasına ait bankamatik kartını kaybettiğinin belirtildiği,
10.01.2011 tarihli kolluk tutanağına göre; katılan ... adına tanzim edilen Akbank kredi kartı bilgileri doğrultusunda yapılan araştırmada 0 222 ... ....numaralı telefonun ... adına kayıtlı olduğunun ve bu kişinin Eskişehir ili, Tepebaşı ilçesi, Uluönder Mahallesi, ... sayılı yerde ikamet ettiğinin tespit edildiği, belirtilen adreste yapılan araştırmada bankaya verilen nüfus cüzdanı fotokopisinde bulunan fotoğrafın komşulara sorulması üzerine bu şahsın sanık ... olduğu ve eşi olan ... ile birlikte söz konusu adreste ikamet etmekte iken yakın zamanda bu adresten taşındığının öğrenildiği,
Akbank TAŞ tarafından düzenlenen 29.11.2010 tarihli yazıda; 23.06.2010 tarihinde katılan ... adına Kredi Ekspres Carrefoursa Eskişehir Şubesi'ne kredi kartı başvurusunda bulunulduğunun, başvuruya istinaden 30.06.2010 tarihinde 5571 ...... numaralı kredi kartının verildiğinin, söz konusu kartın 14.10.2010 tarihinde kayıp nedeniyle kullanıma kapatıldığının belirtildiği, ekinde yer alan belgelere göre ise katılan ... adına 23.06.2010 tarihinde başvuru formu ile kredi kartı sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmenin ekinde katılan adına düzenlenmiş P11 ......seri numaralı, 1734 kayıt numaralı, 01.03.2010 veriliş tarihli nüfus cüzdan fotokopisinin yer aldığı, kredi kartının 06.07.2010 tarihinde kuryeden teslim alındığı, söz konusu kredi kartı ile 06.07.2010 tarihinde Alkaralar Kuyumculuk Ltd. Şti’den 600,00 TL’lik alışveriş yapıldığı,
Denizbank AŞ’nin 03.07.2012 tarihli yazısında; katılan ... adına Denizbank Eskişehir Şubesi'nde açılmış 4506782 numaralı mevduat hesabı ve 4090 ......numaralı kredi kartının tespit edildiğinin belirtildiği, ekinde yer alan belgelere göre ise katılan adına 16.07.2010 tarihli temel bankacılık hizmetleri sözleşmesi ile kimlik tespit ve adres teyit tutanağının imzalandığı, söz konusu kredi kartı ile 16.07.2010-29.07.2010 tarihleri arasında alışveriş ve nakit çekim olmak üzere 620 TL harcama yapıldığı,
Denizbank AŞ’nin 21.02.2013 tarihli yazısında; katılan ... adına kredi kartı başvurusunun SMS ile yapıldığı ve kredi kartının kurye tarafından 16.07.2010 tarihinde kendisine teslim edildiğinin belirtildiği,
Eskişehir Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının bilirkişi listesinde yer alıp Eskişehir Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görevli olan bilirkişi tarafından düzenlenen 11.01.2012 tarihli raporda; katılan ... adına bahse konu kredi kartı talep formları üzerine atılmış olan imzalar ile katılan ...'nin soruşturma dosyası arasında yer alan imza örnekleri arasında genel şekilleri, başlangıçları, nihayete erdirilişleri ve karakteristik el hareketlerinin yapılışı bakımından bir benzerlik görülmediği, bu nedenle suça konu kredi kartı talep formları üzerinde bulunan imzaların katılan ...'nin eli ürünü olmadığı, söz konusu kredi kartı talep formları üzerine katılan ... adına atılmış olan imzalar ile sanık ...'nün soruşturma sırasında vermiş olduğu imza örnekleri arasında genel şekilleri, başlangıçları, nihayete erdirilişleri ve karakteristik el hareketlerinin yapılışı bakımından benzerlik görülmediği, ancak 17.08.2009 tarihinde düzenlenmiş olan nüfus cüzdanı talep belgesinde sanık ... Ağilönü adına atılmış olan imzalar ile bahse konu kredi kartı talep formları üzerine, katılan ... adına atılmış olan imzalar arasında genel şekilleri, karakteristik el hareketlerinin yapılışı ve kaligrafik özellikleri bakımından benzerlik görüldüğü, bu nedenle bahse konu kredi kartı talep formları üzerinde bulunan imzaların sanık ...’nün el ürünü olabileceği, ayrıca söz konusu nüfus cüzdanı talep belgesi üzerinde bulunan fotoğraf ile kredi kartı müracaatı sırasında kullanılan nüfus cüzdanında yer alan fotoğrafın aynı olduğu, bu nedenle sanığın, katılan ...'nin nüfus cüzdanı üzerine kendi fotoğrafını yapıştırarak bu kimliği kullanmış olabileceği görüşüne yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... 15.10.2010 tarihinde Savcılıkta; 14.06.2010 tarihinde nüfus cüzdanını Tepebaşı ilçesinde kurulan kapalı pazar civarında kaybettiğini, Akbank TAŞ tarafından aranması üzerine adına kredi kartı çıkartıldığını, “Alkaralar” isimli kuyumcudan alışveriş yapıldığını ve borcun ödenmediğini öğrendiğini, böyle bir kredi kartı çıkartmadığını, kaybolan kimliği kullanılarak başkası tarafından çıkartılmış olabileceğini,
08.02.2011 tarihinde Savcılıkta; 31.05.2010 tarihinde nüfus cüzdanını kaybettiğini, kimliğini bulan kişi tarafından adına kredi kartları çıkartıldığını, ilk olarak Akbank TAŞ’ye ait kredi kartı çıkartıldığı için başvurduğunu, bu olayla ilgili soruşturmanın devam ettiğini, daha sonra icra müdürlüğünden haciz gelmesi üzerine yaptığı araştırma sonucunda adına Denizbank AŞ tarafından da kredi kartı düzenlendiğini öğrendiğini,
Mahkemede; sanığı tanımadığını, olay öncesinde kimliğini kaybettiğini, daha sonra bankalar tarafından hakkında icra takibi yapılması üzerine adına sahte kredi kartı düzenlendiğini öğrendiğini, Akbank TAŞ tarafından hakkında yapılan icra takibi sonucunda maaşından 220 TL kesildiğini ve bu paranın kendisine iade edilmediğini,
Tanık ...Mahkemede; sanığı tanımadığını, olay tarihi itibarıyla NEO AVM'nin içerisindeki Carrefoursa isimli markette seyyar bir şube açtıklarını, yaklaşık bir yıl süre ile bu şubede çalıştıklarını, sanığın da başvurusunu buradan yaptığını öğrendiğini, ancak olay ve sanık ile ilgili detaylı bir şey hatırlamadığını, kendisine gösterilen kredi kartı sözleşmesi ve başvuru formundaki yazıların kendisine ait olduğunu, sadece kredi kartı sözleşmesindeki adı soyadı bölümüne sanığın kendisinin adını yazdığını, diğer bölümleri kendisinin doldurduğunu, fotoğrafı gösterilen sanığı tanımadığını, bankada çalıştığı süre içerisinde bir başvuru olduğu zaman, başvuruda bulunan kişinin önce ne istediğini tespit edip bilahare bununla ilgili evrakları doldurabilmek için kimlik belgesi istediklerini, kimlik belgesinin aslını ibraz edenlerin işlemlerini yapararak onaya gönderdiklerini, kimlik belgesi kontrol edilmeden hiçbir işlem yapmadıklarını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... Savcılıkta; suçlamayı kabul etmediğini, katılan ...’yi tanımadığını, katılan adına düzenlenmiş nüfus cüzdanını kullanmadığını, bu kimliği kullanarak katılan adına kredi kartı çıkartmadığını,
16.02.2012 tarihinde Mahkemede; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, Denizbank AŞ’ye kredi kartı talebinde bulunulduğu sırada banka görevlilerine verilen 0 222 ... 63 77 numaralı telefonun eşi ...'nün üstüne kayıtlı olduğunu ancak 0 541 ... 97 52 ve 0 541 ... 41 55 numaralı telefonların ...adlı şahsa ait olduğunu, ayrıca banka görevlilerine kredi kartı talebi esnasında bildirilen Uluönder Mahallesi, Artıç Tepe Sokak, Yıldırım Apartmanı, D: 19 sayılı yerin adresi olmadığını, ...isimli şahsın adresi olduğunu, bu şahsı daha öncesinden tanıdığını, bu kişinin Tepebaşı Belediyesinde personel şefi olarak görev yaptığı sırada kendisinin de belediyeye iş için müracaatta bulunduğunu, başvuruyu ...isimli şahsa yaptığını, bu kişinin iş başvurusu için kendisinden altı adet fotoğraf, muhtarlık ilmuhaberi, vukuatlı nüfus kayıt örneği, kimlik fotokopisi, bir de sabıka kaydı istediğini, bu belgeleri temin edip Bülent Özkırım'a verdiğini, hatta Bülent Özkırım’ın “Sen kimliğini buraya bırak, ben sana yardımcı olayım, evrakları yarın muhasebeye teslim edeyim, sen de yarın hemen iş başı yaparsın.” dediğini, bunun üzerine kimliğinin aslını Bülent Özkırım'a verdiğini, ayrıca bu kişi ile Tepebaşı Belediyesinde çalışmadan önce birlikte cezaevinde kaldıklarını, cezaevinde yatmaları nedeniyle kendi ailesi ile Bülent Özkırım'ın ailesi arasında husumet olduğunu, bu husumetten dolayı ...ile aralarında tartışma çıktığını, bu tartışmadan dolayı da Bülent Özkırım’ın kendisini işten çıkardığını, katılan ...’nin de aynı belediye bünyesinde işçi olarak çalıştığını, katılan ile arasında herhangi bir husumet bulunmadığını, katılanın fabrikada işçi olarak çalıştığını bildiğini, bütün iş başvurularının personel şefi olan Bülent Özkırım'a yapıldığını, katılan ...’nin de iş başvurusunu Bülent Özkırım'a yapmış olabileceğini, katılanın kimlik kartının üstüne fotoğrafını yapıştırıp Akbank ve Denizbank'tan kredi kartı talebinde bulunan şahsın ...olabileceğini, 0 222 ... 63 77 nolu telefondan yola çıkılarak tespit edilen Uluönder Mahallesi, ... sayılı yerin ikamet etmiş olduğu adres olduğunu, ancak işten çıkartıldıktan sonra kirasının yüksek olması sebebiyle bu adresten ayrılmak zorunda kaldığını, daha sonra taşındığı adreste de bir ay kadar kaldıktan sonra anne ve babasının isteği ve ısrarı üzerine onların kaldığı eve taşındığını, nüfus cüzdanı talep belgesi üzerine adına atılan imzalar ile Akbank ve Denizbank’a ait olan kredi kartı başvurusu sırasında atılan imzaların benzer oldukları iddiasını kabul etmediğini,
30.01.2014 tarihinde Mahkemede; katılan ...’yi tanımadığını, kredi kartı başvuru belgelerinde belirtilen telefon numaralarının kendisine ait olmadığını ayrıca Ulu Önder Mahallesi, Erzurum Kongresi Caddesi, No:15/20 sayılı yerde ailesi ile birlikte oturduğunu ancak daha sonra cezaevine girince eşinin bu adresten taşındığını,
Savunmuştur.
Oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartlarını ayrıca kullanarak kendisine yarar sağlayan sanık hakkında TCK’nın 245. maddesinin üçüncü fıkrasının yanı sıra aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca da uygulama yapılmasının mümkün olup olmadığı;
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır." ilkesi esas alınmış olup Adalet Komisyonu raporunda da bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 tarihli ve 1/593-60 sayılı raporu.).
TCK’nın birinci kitabının, ikinci kısmının, "Suçların İçtimaı"nı düzenleyen beşinci bölümünde yer alan “Bileşik Suç” başlıklı 42. maddesi;
“Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.”,
“Zincirleme suç” başlıklı 43. maddesi;
“(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.
(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.
(3) Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.”,
“Fikri içtima” başlıklı 44. maddesi ise;
“İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde hüküm altına alınmış olup işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedileceğine ilişkin kuralın istisnaları belirtilmiştir.
01.03.2006 tarihli ve 26095 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 3. maddesinde, banka kartının; "mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı”, kredi kartının; "nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını", kart hamilinin; "banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi" ifade ettiği belirtilmiştir. Banka kartının mülkiyet hakkı bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline aittir. Banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gerekli olup bu kart, kart hamilinin ATM üzerinden kendi hesabına ulaşmasını, hesabından para çekmesini, havale ve diğer bankacılık işlemlerini yapmasını sağlamaktadır. Kredi kartı ise, bankalar ve kart çıkarmaya yetkili kuruluşların müşterilerine belirli limitler dahilinde açtıkları krediler ile nakit kullanmaksızın mal veya hizmet alımı veya nakit kredi çekme olanağı sağlamak için verdikleri ödeme aracıdır.
765 sayılı TCK’da karşılığı bulunmayan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesi;
"1- Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne surette olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.
2- Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle;
"(1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Birinci fıkrada yer alan suçun;
a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın,
c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,
Zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz." şeklinde değiştirilmiş,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle de; "(5) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır." fıkrası eklenmek suretiyle madde son hâlini almıştır.
TCK'nın 245. maddesinin gerekçesinde; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır...” denilmek suretiyle, bu suçun kanuna konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır. 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesinin gerekçesinde ise "Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla..." şeklindeki açıklama ile ikinci fıkranın maddeye eklendiği vurgulanmış olup kanun koyucu sahte kartların üretilmesi ve dolaşıma girmesine yönelik eylemleri de suç hâline getirip ayrıca cezalandırmak istemiştir.
Anılan fıkrada seçimlik hareketli bir suç söz konusu olup buna göre; sahte banka veya kredi kartının üretilmesi, sahte üretilmiş banka veya kredi kartının sahte olduğu bilinerek satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi şeklinde belirlenen seçimlik hareketlerden en az birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Bir banka veya kredi kartının üretilmesi, tamamen yeni bir sahte kart oluşturulması veya gerçek bir kart üzerinde değişiklik yapılması şeklinde karşımıza çıkabilmektedir. Satmak, banka veya kredi kartını belli bir bedel veya değer karşılığı alıcıya vermek; satın almak, belli bir bedel karşılığı banka veya kredi kartını almak; devretmek, banka veya kredi kartını belli bir bedel almaksızın başkasına vermek; kabul etmek ise banka veya kredi kartını belli bir bedel ödemeksizin almak anlamlarına gelir. Dolayısıyla satma, satın almanın; devretme de kabul etmenin karşılığı olarak düzenlenmiştir.
Kişinin gerçeğe aykırı bilgi veya belgelerle bankaya başvurarak sahte bir banka veya kredi kartı oluşturulmasını sağlaması hâlinde TCK'nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları anlamında sahte karttan söz edilemeyeceği öğretide savunulmuş ise de (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, 10. Baskı, Ankara, 2014, s. 721.) bu şekilde üretilen kartın içermiş olduğu bilgilerin gerçeğe aykırı olması nedeniyle sahte olduğu (Mehmet Emre Yıldız, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 252-253.) ve gerçeğe aykırı belgelerle başvurulması sonucu bankaya sahte kart düzenletilmesi eyleminin de TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen üretim kavramı kapsamında değerlendirilerek diğer unsurların varlığı hâlinde suçun oluşacağı kabul edilmelidir (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 7348.). Nitekim Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir.
TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun oluşabilmesi için sahte banka veya kredi kartının başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilmesi veya bu şekilde üretilen kartın satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi gerekmektedir. Hiçbir banka hesabıyla ilişkilendirilmeyen bir kartın üretilmesi veya kendisine kart verilmeyen kişinin kendi hesabıyla irtibatlandırarak kart üretmesi hâllerinde bu suç oluşmayacaktır.
Öte yandan 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde kart çıkaran kuruluş; “Banka kartı veya kredi kartı düzenleme yetkisini haiz bankalar ile diğer kuruluşları.”, Banka Kartları ve Kredi Kartları Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde diğer kuruluşlar; “Kredi kartı çıkarma yetkisini haiz banka dışında kalan kuruluşları... ifade eder.” şeklinde açıklanmış olup Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun “Faaliyet izni” başlıklı 4. maddesi ise;
“Kartlı sistem kurma, kart çıkarma, üye işyerleri ile anlaşma yapma, bilgi alışverişi, takas ve mahsuplaşma faaliyetinde bulunmak isteyen kuruluşların Kuruldan izin almaları şarttır.
Bu kuruluşların;
a) Anonim şirket şeklinde kurulması,
b) Kurucularının gerekli malî güç ve itibara sahip bulunması, işin gerektirdiği dürüstlük ve yeterliliğe sahip olması ve banka ortaklarında aranan diğer nitelikleri haiz olması,
c) Hisse senetlerinin nakit karşılığı çıkarılması ve tamamının nama yazılı olması, tüzel kişi kurucuların yönetim ve denetimine sahip gerçek kişilerin kim olduğunun belgelenmesi,
d) Nakden ve her türlü muvazaadan arî olarak ödenmiş olan sermayesinin altı milyon Yeni Türk Lirasından az olmaması,
e) Ana sözleşmesinin bu Kanun hükümlerine uygun olması,
f) Bu Kanun kapsamındaki işlemleri gerçekleştirebilecek yönetim, yeterli personel ve teknik donanıma sahip olması, şikâyet ve itirazlarla ilgili birimleri oluşturması,
g) (d) bendinde belirtilen sermayenin yüzde beşi tutarındaki sisteme giriş payının Kurum hesabına yatırıldığına dair belgenin ibraz edilmesi,
şarttır.
Kuruluşların bu Kanun kapsamındaki faaliyetlerinin kurumsal yönetim hükümlerine uygunluğunu sağlaması zorunludur.
Merkezi yurt dışında bulunan kartlı sistem kuruluşlarının Türkiye'de şube ya da kredi kartı sistemi kurmamak, kart çıkarmamak ve üye işyeri anlaşması yapmamak kaydıyla temsilcilik açmaları Kurulun iznine tâbidir.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurumca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklinde hüküm altına alınarak bankaların yanında 5464 sayılı BKKKK'nın ilgili hükümlerine uygun hareket etmek kaydıyla diğer finansal kuruluşlarının da kredi kartı çıkarmaya yetkili oldukları belirtilmiştir.
TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suç bir tehlike suçu olup belirtilen seçimlik hareketlerle elde edilen banka veya kredi kartının aynı zamanda kullanılmasına gerek yoktur. Aynı maddesinin üçüncü fıkrasında ise sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartının kullanılması suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçu düzenlenmiştir. Burada sözü edilen yararın, suçun işleniş şekli de göz önünde bulundurulduğunda ekonomik bir yarar olacağı söylenebilir. Bu fıkradaki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Bu sahtecilik ikinci fıkrada düzenlendiği şekilde bir sahtecilik olabileceği gibi bir banka hesabıyla ilişkilendirilmemiş bir kart üzerinde yapılan bir sahtecilik de olabilir. Bu fıkranın uygulanabilmesi için, sahte kartın kullanılmış olması da gerekir. Suçun tamamlanması için failin bu kullanımla, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması gerekir (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, a.g.e., s. 7350-7351.).
Bu aşamada ilgisi nedeniyle "geçitli suç" kavramına da değinilmesi gerekmektedir.
Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçları cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. TCK’nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları arasında geçitli suç ilişkisinin bulunduğunu söyleyebilmek için üçüncü fıkrada yer alan suçun mutlaka ikinci fıkrada yer alan seçimlik hareketlerden birisi gerçekleştirilerek işlenmesi gerekmektedir. Ancak TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında seçimlik hareketlerden biri olarak belirtilen “kabul etmek” eylemi aynı fıkrada sayılan devretme eyleminin karşılığı olarak düzenlenmesi ve Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'nde de; “Sunulan bir şeyi alma” şeklinde tanımlandığından, üzerinde hiçbir yazı ve logo bulunmayan ve beyaz plastik kart olarak adlandırılan kartın manyetik şeritlerine gerçek kart verileri yüklenmesi suretiyle oluşturulan sahte kartı yolda bularak kullanan failin eylemi kanunîlik ilkesi gereğince TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçu oluşturmaz iken aynı maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suç oluşmuş olur. Yine banka dışında kalan diğer finans kuruluşlarının çıkarttıkları kredi kartlarında sahtecilik hâlinde başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirme söz konusu olamayacağından kanunîlik ilkesi gereğince aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suç oluşmasa da daha geniş sahtecilik eylemlerini kapsayan aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki suç oluşacaktır. Ayrıca fail her zaman üçüncü fıkrada düzenlenen suçu işlemek amacıyla hareket etmeyebilir, 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi sahte kartları ticari amaçla piyasaya sürme saikiyle de hareket etmiş olabilir, yani failin amacı her zaman üçüncü fıkrada düzenlenen suçu işlemek olmayabilir. Bu anlamda TCK’nın 245/3. maddesinde düzenlenen suçun işlenebilmesi için ikinci fıkrada düzenlenen suçun işlenmesi zorunlu olmadığından bu iki suç arasında “geçitli suç” ilişkisi bulunmamaktadır.
Yine TCK'nın 245/2-3. fıkralarının birlikte uygulanmalarının kabulünün ceza adaleti yönünden sorunlara yol açacağı açıktır. Şöyle ki, başkasına ait bir kredi kartını herhangi bir şekilde eline geçiren kişinin, bu kartı kullanırken eylemini tamamlayamayıp teşebbüs aşamasında kalması hâlinde alabileceği hapis cezası, TCK’nın 245/3 ve 35. maddeleri uyarınca alt sınırdan ceza indiriminin yapılması hâlinde 3 yıl hapis cezası olabilecekken; başkalarına ait hesaplarla ilişkilendirilerek üretilen sahte kartı kullanmadan sadece üzerinde bulunduran kişi, TCK’nın 245/2. uyarınca altı sınırdan ceza verilse bile en az 3 yıl hapis cezası alacaktır. İlk durumda sanık teşebbüs aşamasında kalsa bile, suçu işlemeye yönelik bir iradede bulunmuş, suç işlemek ile işlememek arasındaki ahlaki çizgiyi aşarak suça eğilimi göstermiş olduğu hâlde; sahte kartı kabul eden ancak herhangi bir eylemde kullanıp kullanmayacağı veya suç işlemekten vazgeçip vazgeçmeyeceği belli olmayan bir sanığa, sadece sahte kartı bulundurduğu için asgari üç yıl hapis cezası verilmesi adil bir ceza uygulaması olarak görülmemektedir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen eylemlerin aynı maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen eylemin hazırlık hareketleri niteliğinde olduğu ve kanun koyucu tarafından bağımsız suç olarak düzenlenmek suretiyle ayrıca cezalandırılmak istendiği, ortada tek bir fiil bulunmadığından fikri içtimadan söz edilemeyeceği gibi anılan suçların biri diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olmadığından bileşik suçtan da bahsedilemeyeceği, yine failin her zaman üçüncü fıkrada düzenlenen suçu işlemek amacıyla hareket etmeyebileceği, diğer bir anlatımla 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi sahte kartları ticari amaçla piyasaya sürme saikiyle de hareket etmiş olabileceği ve bununla birlikte üçüncü fıkradaki suçun işlenebilmesi için her koşulda ikinci fıkrada düzenlenen suçun işlenmesi zorunlu olmadığından her iki suç arasında “geçitli suç” ilişkisinin de bulunmadığı anlaşılmakla; oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartlarını ayrıca kullanarak kendisine yarar sağlayan sanık hakkında TCK’nın 245/2 ve 245/3. maddeleri uyarınca ayrı ayrı uygulama yapılmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Ceza yasasında yer alan birden fazla ceza normundan birinin uygulanması diğerinin uygulanmasını gereksiz kılıyor ise görünüşte içtima söz konusu olur. Görünüşte içtima hâlinde aslında suçların çokluğu söz konusu olmayıp fail tarafindan gerçekleştirilen eyleme uygulanacak tek bir norm bulunur. Suç çokluğu bulunmadığı ve gerçek anlamda bir suç birleşmesi söz konusu olmadığı için de bu duruma görünüşte içtima denilir.
Ceza normları belirli bazı hukuksal değerleri korumak amacıyla düzenlenirler. Bazı durumlarda tek bir norm farklı normlarla korunan hukuksal değerleri bir tek normun içinde ve bir bütün hâlinde korur ve dolayısıyla bu değerlere zarar veren eylemlere tek bir ceza verilmesini öngörür. İşte bu gibi durumlarda tüm hukuksal değerleri korumak suretiyle eyleme tek ceza verilmesini düzenleyen norm diğer normları da kapsar ve adeta diğer normları kendi içinde tüketir. Bu durumda hukuksal değerleri ortak olarak koruyan normun uygulanması ile yetinilir, zira bu norm ortak korumayı sağlayarak kapsamına giren eylemlere diğer normların uygulanmasını önler (Doç. Murat Ülger, http://www.hukukgunlugu.org/suçların-birleşmesi.).
Görünüşte içtima türlerinden geçit suç kavramı ise öğretide şu şekilde açıklanmıştır. Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde 'geçitli suç' söz konusu olur. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir (Kayıhan İçel, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 7, Sayı: 14, Güz 2008, s. 35-49; Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, Sermet Matbaası, İstanbul, 1972, s. 226-238.).
Uygulamada Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2015/8-960, 2019/467 sayılı, 211-259 sayılı kararlarında açıklandığı üzere TCK'nın 245/3. maddesindeki sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden failin öncelikle sahte oluşturulmuş veya üzerinde sahtecilik yapılmış bir banka veya kredi kartına ihtiyacı vardır. Bunun için de, sahte banka veya kredi kartını ya kendisi oluşturup üretmek, ya satın almak ya da kabul etmek suretiyle TCK'nın 245/2. maddesinde düzenlenen sahte banka veya kredi kartı üretme, satın alma veya kabul etme suçlarından birini işlemesi zorunludur. Bu nedenle TCK'nın 245/2. maddesindeki sahte banka veya kredi kartı üretme satın alma veya kabul etme suçları aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki suçu işlemeyi kasteden fail bakımından geçit suçu niteliğindedir.
Ögretide de, benzer görüşler şu şekilde açıklanmıştır; 'Sahte banka veya kredi kartını üreten failin kartı kullanarak menfaat sağlaması hâlinde, kartın üretimi suçu, kartın kullanılarak menfaat sağlanması suçu içinde eriyecek, sahte kart üretimi suçu geçit suçu oluşturacak ve fail sadece sahte kart kullanma suçundan cezalandırılacaktır. Çünkü fail kullanarak yarar sağlamak için sahte kartı üretmiş olmaktadır. Aksi hâlde bir fiilden iki ceza verilmiş olurdu.' (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, 10. Bası, s. 725.), 'Buna karşılık, kartı kullanan kişi, aynı zamanda bunu sahte olarak oluşturan ya da üzerinde değişiklik yapan kişi ise, bu takdirde failin ayrıca TCK m. 245/2'den dolayı cezalandırılıp cezalandırılmayacağı sorunu ortaya çıkar. Bize göre TCK m. 245/2. m. 245/3'ün bir bakıma hazırlık hareketi niteliğinde olduğundan, her iki suç arasında tüketen-tüketilen norm ilişkisi olduğu söylenebilir.' (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 14. Baskı, s. 1000.).
Sanığın, İlhan Gökce adlı kişiye ait aslı elde edilemeyen kimlik belgesiyle katılan ... ve Akbank'a müracaatta bulunup kredi kartlarını düzenlettirdiği, elde ettiği sahte banka kartlarını kullanarak yarar sağladığı olayda; sanığın kastının başlangıçtan itibaren sahte oluşturulan kredi kartlarını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama suçunu işlemeye yönelmiş olması, bu suçu işleyebilmek için daha hafif nitelikte olan TCK'nın 245/2. maddesindeki sahte kredi kartının üretilmesi suçunu işlemek zorunda kalması hususları birlikte değerlendirildiğinde, aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki sahte oluşturulan kredi kartlarını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden sanık bakımından aynı maddenin ikinci fikrasındaki sahte kredi kartı üretme suçunun geçit suçu niteliğinde olduğu, sanığın TCK'nın 245/2. maddesindeki suçtan cezalandırılamayacağı, bu kabulün TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen 'orantılılık ve hakkaniyet' ilkesine uygun olacağı",
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun, başkasının kimlik bilgileri ile almış olduğu sahte kredi kartını kullanarak para çeken sanığın eyleminin kül hâlinde TCK'nın 245/3. maddesindeki tek suçu mu? yoksa TCK'nın 245/2 ve aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki iki ayrı suçu mu? oluşturacağı hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için TCK'nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının gerekçeleri ile birlikte irdelenerek; 'görünüşte içtima' ve 'geçitli suç' kavramları ile ilişkilendirilmesinden sonra ceza hukukunun evrensel ilkelerinden olan hakkaniyet ilkesinin göz önüne alınması suretiyle, iki ayrı suçun oluşup oluşamayacağının yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle; TCK'nın 245. maddesine eklenen 2. fıkrasında;
'Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise;
'Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiştir.
TCK'nın 245. maddesinin gerekçesinde; 'Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır...' denilmek suretiyle, bu suçun kanuna konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır. 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesinin gerekçesinde ise, 'başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla...' şeklindeki açıklama ile ikinci fıkranın maddeye eklendiği vurgulanmıştır.
TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu, sahte olarak üretilmiş banka veya kredi kartıdır. Bu nedenle sahteciliğin banka veya kredi kartında yapılmış olması gerekir. Kredi kartı sözleşmesinde sahtecilik yapılması eylemi bu madde kapsamında değil, 5464 sayılı Kanun'un 37/2. maddesi kapsamında değerlendirilmiş ve Yargıtay uygulamaları da bu yönde gelişmiştir.
Burada seçimlik hareketli bir suç söz konusu olup buna göre; sahte banka veya kredi kartının üretilmesi, sahte üretilmiş banka veya kredi kartının sahte olduğu bilinerek satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi şeklinde belirlenen seçimlik hareketlerden en az birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
TCK'nın 245/2. maddesindeki suçun oluşumu için kartın sahte olarak düzenlenmesi eyleminin fail tarafından gerçekleştirilmesine gerek yoktur. Failin sahte belgelerle başvurarak, başkası veya olmayan bir kimse adına bankaya kart düzenletmesi durumu da, bu fıkradaki üretim tabiri içinde değerlendirilecek ve diğer unsurların varlığı hâlinde bahsedilen suç oluşacaktır (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 7348.).
Ayrıca, bu suçun oluşabilmesi için sahte banka veya kredi kartının başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilmesi veya bu şekilde üretilen kartın satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi gerekmektedir. Hiçbir banka hesabıyla ilişkilendirilmeyen bir kartın üretilmesi veya kendisine kart verilmeyen kişinin kendi hesabıyla irtibatlandırarak kart üretmesi hâllerinde bu suç oluşmayacaktır.
Bu fıkrada düzenlenen suç bir tehlike suçu olup belirtilen seçimlik hareketlerle elde edilen banka veya kredi kartının aynı zamanda kullanılmasına gerek yoktur.
TCK'nın 245. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartının kullanılması suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçu düzenlenmiştir. Burada sözü edilen yararın, suçun işleniş şekli de göz önünde bulundurulduğunda 'ekonomik' bir yarar olacağı söylenebilir. Bu fıkradaki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Bu fıkranın uygulanabilmesi için, sahte kartın kullanılmış olması da gerekir. Suçun tamamlanması için failin bu kullanımla, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması gerekir (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, a.g.e., s. 7350-7351.).
Kişinin gerçeğe aykırı bilgi veya belgelerle bankaya başvurarak sahte bir banka veya kredi kartı oluşturulmasını sağlaması hâlinde TCK'nın 245. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları anlamında sahte karttan söz edilemeyeceği öğretide savunulmuş ise de (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, 10. Baskı, Ankara, 2014, s. 721.) başvuruya uygun şekilde üretilen kartın, içermiş olduğu bilgilerin gerçeğe aykırı olması nedeniyle sahte olduğu kabul edilmelidir (Mehmet Emre Yıldız, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 252-253.). Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 87-150 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için 'görünüşte içtima' ve 'geçitli suç' kavramlarına da değinilmesi gerekmektedir.
'Görünüşte içtima', çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 167.). Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, Eylül 2015, 8. Bası, s. 519.).
Görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup; diğer normların ihlali sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74.).
Görünüşte içtima hâllerinde hangi hükmün uygulanması gerektiği, 'tüketen-tüketilen norm ilişkisi', 'özel normun önceliği' ve 'yardımcı (tali) normun sonralığı' gibi ilkelere göre belirlenmektedir (Prof. Dr. Serap Keskin Kiziroğlu; (Hukuki Haber Net Sitesi, 21.05.2020 tarihli makale.).
TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçun TCK’nın 245/2. fıkrasındaki suçta erimesi söz konusu olamaz. Fail, kullanma iradesi olmadan, örneğin sadece sahte kartları piyasaya sürme amacıyla hareket etmişse TCK’nın 245/2. fıkrasına göre cezalandırılır; bu kartları kullananlar ise sadece TCK’nın 245/3. fıkrasından cezalandırılırlar. Çünkü aralarında, kullanan kişinin somut belli fiili açısından iştirak iradesi yoktur. Esasen TCK’nın 245. maddesine 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile eklenmiş bulunan 2. fıkra, 5377 sayılı Kanun’un 27. maddesinin gerekçesine göre 'Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak…' amacından kaynaklıdır.
Diğer deyişle TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçun, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmiş sahte banka veya kredi kartının kullanılması biçiminde işlenebilmesi için 245/2. fıkrasındaki suçun işlenmesi zorunludur. TCK’nın 245/3. fıkrasında öncelikle sahte banka veya kredi kartının varlığı suçun unsurudur ve bu kart ya failin kendi hesabıyla ilişkilendirilmiştir ya da başkalarının hesabıyla. Her iki durumda da TCK’nın 245/3. fıkrasına uygun bir fiil vardır ancak başkalarının hesabıyla ilişkilendirilmiş sahte banka veya kredi kartının kullanılmasında TCK’nın 245/2. fıkrasındaki suçun işlenmesi zorunludur ve TCK md. 245/3 bu durumda geçitli suç görünümü sergilemektedir.
Ancak ortada geçitli suçun varlığı ve bu nedenle yalnızca TCK’nın 245/3. fıkrasından cezalandırılabilme için fail/birlikte faillerin aynı ve mağdurun da aynı olması zorunludur.
Yargıtay da ırza geçme suçunun geçitli suç olma özelliğine değinmektedir: 'Irza geçme suçu geçitli(müterakki) suçlardan olduğundan, fail ırza tasaddi suçunu oluşturan hareketleri yaptıktan sonra bununla yetinmeyerek daha ileri gidebilmekte ve ırza geçme suçunu gerçekleştirebilmektedir. Böylece fail hafif suçtan daha ağır suça geçebilmekte, bu durumda da hafif sonuç ağır sonucun içerisinde erimekte ve fail hakkında tüm fiillerden değil, ağır olan ırza geçme suçundan ceza verilmektedir.' (Yargıtay CGK 04.03.2003 tarihli ve 5-21/19 sayılı kararı.).
TCK'nın 245/3. maddesindeki sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden failin öncelikle sahte oluşturulmuş veya üzerinde sahtecilik yapılmış bir banka veya kredi kartına ihtiyacı vardır. Bunun için de, sahte banka veya kredi kartını ya kendisi oluşturup üretmek, ya satın almak ya da kabul etmek suretiyle TCK'nın 245/2. maddesinde düzenlenen sahte banka veya kredi kartı üretme, satın alma veya kabul etme suçlarından birini işlemesi zorunludur. Bu nedenle TCK'nın 245/2. maddesindeki sahte banka veya kredi kartı üretme, satın alma veya kabul etme suçları aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki suçu işlemeyi kasteden fail bakımından geçit suçu niteliğindedir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.05.2017 tarihli ve 211-259 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu konuda öğretide de; 'Sahte banka veya kredi kartını üreten failin kartı kullanarak menfaat sağlaması hâlinde, kartın üretimi suçu, kartın kullanılarak menfaat sağlanması suçu içinde eriyecek, sahte kart üretimi suçu geçit suçu oluşturacak ve fail sadece sahte kart kullanma suçundan cezalandırılacaktır. Çünkü fail kullanarak yarar sağlamak için sahte kartı üretmiş olmaktadır. Aksi hâlde bir fiilden iki ceza verilmiş olurdu.' (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, 10. Bası, s. 725.), 'Buna karşılık, kartı kullanan kişi, aynı zamanda bunu sahte olarak oluşturan ya da üzerinde değişiklik yapan kişi ise, bu takdirde failin ayrıca TCK m. 245/2'den dolayı cezalandırılıp cezalandırılmayacağı sorunu ortaya çıkar. Bize göre TCK m. 245/2, m. 245/3'ün bir bakıma hazırlık hareketi niteliğinde olduğundan, her iki suç arasında tüketen-tüketilen norm ilişkisi olduğu söylenebilir.' (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 14. Baskı, s. 1000.) şeklinde görüşler mevcuttur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun benzer olaylarda bugüne kadar geçen 2017/259 karar, 2019/467 karar sayılı iki ilamında da somut olaylarda TCK'nın 245/3. maddesindeki sahte oluşturulan kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama suçunu işlemeyi kasteden sanık bakımından TCK'nın 245/2. maddesindeki sahte kredi kartı üretme suçunun geçit suçu niteliğinde olduğu, bu nedenle, sanığın mağdura ait banka hesabı ile ilişkilendirilerek oluşturulmasını sağladığı sahte kredi kartını, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlaması şeklindeki eylemlerinin bir bütün hâlinde zincirleme biçimde TCK'nın 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu, sanığın ayrıca geçit suçu niteliğindeki TCK'nın 245/2. maddesindeki suçtan cezalandırılamayacağının kabul edilmesine karşın, muhalefete konu son olayda; 2017/259 karar, 2019/467 karar sayılı ilamlardaki çoğunluk görüşünden ayrılarak, anılan kararlardaki muhalefet görüşüne itibar edilmesi suretiyle çelişkili kararların ortaya çıkmasına neden olunmuştur.
Ayrıca TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrasındaki suçun tehlike suçu, üçüncü fıkrasındaki suçun zarar suçu olması, tehlike suçunu işleyen fail ya da faillerin bir aşama daha ileri giderek zarar suçunu işlemesi durumunda kanunda aksine bir düzenlemenin olmaması durumunda sadece zarar suçundan sorumlu tutulacağının yerleşik uygulamalarda tereddütsüzce benimsenmiş olması (Örneğin; 8. CD tehdit ve genel güvenliğin kasten tehlikeye düşürülmesi, 12. CD trafik güvenliğinin kasten tehlikeye düşürülmesi ve taksirle yaralamaya sebebiyet verme suçu) nedeniyle tehlike ve zarar suçunun aynı sanık tarafından işlenmesine karşın iki ayrı suç kabul edilmesinin benzer olaylardaki yerleşik uygulamalara açık olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle muhalefete konu uyuşmazlıkta sayın çoğunluğun kabul ettiği 2017/259 karar-2019/467 karar sayılı ilamlardaki muhalefet görüşlerinde ileri sürülen sakıncaların, uygulamada ve öğretide kısaca özetlenen görüşler karşısında; hukuki dayanığının bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak, somut olayımızda geçit suç ilişkinin mevcut olup olmadığı tespit edilip, ayrıca eylemin kül hâlinde tek suçu oluşturduğunun kabul edilmesi durumunda; hakkaniyet ilkesine aykırı sonuçların ortaya çıkıp çıkmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Yukarıda özet olarak açıklandığı üzere geçit suç ilişkinin unsurları arasında yer alan;
1-) Ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basmak durumunda bulunan hafif suçun koruduğu hukuki değerlerin aynı olması,
2-)Ağırlaşan sonuçların failin hareketine tek bir nedensellikle bağlı bulunması,
3-)Failin kastının başlangıç aşamasından itibaren ağırlaşan sonucu gerçekleştirmeye yönelmiş olması;
Koşullarının oluştuğu hususunda gerek öğretide gerekse uygulama da herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Ancak geçit suçun dördüncü bir koşulu olan bir suçun işlenmesi için mutlaka daha hafif bir suçtan geçilmesi zorunluluğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Sayın çoğunluğun görüşüne göre; geçit suç ilişkisinden söz edebilmek için, daha hafif suçu işlemeden ağırlaşan suçun işlenmesinin hiçbir halde mümkün olmamasıdır. Bu şekildeki kabulün gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, gerekse Yargıtay Yüksek Ceza Dairelerinin bugüne kadar istikrar kazanmış içtihatlarına aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Örneğin 765 sayılı Kanun döneminde sarkıntılık suçu ile ırza tasaddi suçu arasında ve yine her iki suç ile ırza geçme suçu arasında, 5237 sayılı Kanun'a göre basit cinsel saldırı ile nitelikli cinsel saldırı arasında geçit suç ilişkisinin varlığı konusunda gerek uygulamada gerekse teoride herhangi bir duraksamanın mevcut olmamasına karşın, nitelikli cinsel saldırı suçunun işlenebilmesi için basit cinsel saldırı suçunun işlenmesinin zorunlu olmadığı bilinen bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Hatta 5237 sayılı Kanun'un 102/1. maddesinin cinsel amaçla işlenmesinin zorunlu olmasına karşın, nitelikli cinsel saldırı suçunda böyle bir zorunluluk yoktur. Genital organlara hiçbir cinsel amaç olmaksızın yabancı bir cismin sokulması dahi nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşması için yeterli görülmüş ve bu hususta hiçbir duraksama yaşanmamıştır. Sayın çoğunluğun görüşünün kabul edilmesi hâlinde basit cinsel saldırı suçunun işlenmesinden sonra cinsel amaç taşımaksızın aynı ortam içerisinde genital bölgeye herhangi bir yabancı cismin sokulmasının, her iki suç arasında zorunluluk ilişkisi bulunmadığından bahisle iki ayrı suçtan ceza verilmesi gerekecektir. Böyle bir kabulün Yargıtay uygulamalarına aykırı olacağı gibi ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan hakkaniyet ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Bu nedenle somut olayın özelliğine göre her iki suç arasındaki zorunluluk ilişkisi değerlendirilerek buna göre geçit suç ilişkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Kasten adam yaralamak ve kasten adam öldürmek suçları için de aynı şeyler söylenebilir. Bir kişiyi uzunca bir süre darp ederek ağır bir şekilde yaraladıktan sonra aynı olayın devamında öldüren kişi ile tek bir hareketle aniden öldüren kişi arasında teşdit hükümlerinin uygulanması ya da koşullarının bulunması hâlinde nitelikle adam öldürmek suçunun gerçekleşebileceğinin mümkün olmasına karşın, her iki eylemin de kasten adam öldürmek şeklinde değerlendirilmesi gerektiği hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Yargıtay Yüksek 2. Ceza Dairesinin 1999/15076 karar sayılı ilamı;
Sanığın hamili olduğu bıçağı çıkararak yaralamaktan ibaret eyleminden dolayı mahkûmiyet kararı verilirken ayrıca geçit suç konumundaki kavgada silah çekmek suçunun oluşamayacağının gözetilmemesi,
Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 1994/4605 karar sayılı ilamı;
Sanığın kavganın devamı sırasında silah çekme ve boşaltmaktan ibaret eyleminin geçit suçu niteliğindeki TCK'nın 466/2. maddesindeki tek suçu oluşturduğunun gözetilmemesi,
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 1984/378 karar sayılı ilamı;
Sanığın ırza tasaddiyi ifade eden hareketleri yaparak bununla yetinmeyip, daha ileri aşaması olan ırza tecavüz suçunu işlemesi durumunda; daha hafif sonuç olan tasaddi, daha ağır sonuç olan tecavüz içinde erimekte ve faile daha ağır olan sonuçtan ceza verilmektedir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/176 karar sayılı ilamı;
Sanıkların suça konu aracı direksiyon muhafazasını kırarak düz kontak yapmak suretiyle çalıştırarak çalmaktan ibaret eyleminin, hırsızlığın konusunu oluşturan araçtan bağımsız başka bir eşyaya zarar verilmediğinden bahisle tek hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden ayrıca mala zarar vermek suçundan da hüküm kurulması isabetli olmadığına hükmedilmiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2017/259 karar, 2019/467 karar sayılı ilamlarındaki muhalefet görüşü olarak ileri sürülen, TCK'nın 245/2. maddesindeki suçun oluşmasından sonra bir aşama daha ileri giderek haksız kazanç sağlamaya çalışan sanığın ağırlaşan suça yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalması durumunda; daha hafif bir ceza verilmesinin hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı şeklindeki gerekçesinin de benzer olaylardaki Yargıtay uygulamalarına aykırı olacağı açıktır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2012/12590 karar sayılı ilamı;
Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten verilecek cezanın, hakkaniyet gereği basit cinsel saldırı suçu için öngörülen asgari cezadan az olamayacağı ve eylemin işleniş şekli ve sanığın kasta dayalı kusurlarının ağırlığı nazara alınıp fiilin ağırlığıyla orantılı olarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle cezalandırılması yerine alt sınırdan ceza tayini,
2013/12496 karar sayılı ilamında;
Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten verilecek cezanın hakkaniyet gereği, basit cinsel saldırı suçu için öngörülen asgari cezadan az olamayacağı gözetilerek, eylemin işleniş şekli, işlendiği zaman dilimi ve sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı nazara alınıp fiilin ağırlığıyla orantılı olarak, sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan TCK'nın 102/2 ve 102/3-d maddeleri uyarınca verilecek cezadan, aynı Kanun'un 35/2. maddesi uyarınca teşebbüs nedeniyle yapılacak indirimin, mağdura verilmek istenen zarar ve tehlikenin ağırlığı da nazara alınarak uygun bir oranda yapılması ve sanığa cinsel saldırı suçunun temel hâline ilişkin 102/1 ve 102/3-d maddelerinde öngörülen cezanın asgari haddinden az olmayacak bir ceza verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi suretiyle eksik cezaya hükmolunması,
Yukarıdaki içtihatlarda açıklandığı üzere, TCK'nın 245/3. maddesindeki suçun teşebbüs aşamasında kalması hâlinde, tamamlanmış olan TCK'nın 245/2. maddesinden fazla cezaya hükmedilerek hem genel ilkelere uygun davranmak hem de hakkaniyet ilkesini çiğnememek mümkün olabilir.
Yine 2018/467 karar sayılı ilamda muhalefet görüşü olarak ; 'Sahte kartı üreten, satın alan veya bulunduran kişinin kartı kullandığı iş yerinde bir başkasına kullandırtması ve onun da kullanarak menfaat sağlaması durumunda üçüncü kişi için 245/3. fıkradaki suç oluşmakla birlikte 245/2. fıkradaki fiillerden hiçbiri gerçekleşmemektedir. Bu kişinin kartı üreten, satan, satın alan, bulunduran veya kabul eden konumu olmadığı için ikinci fıkra hükmüne aykırı bir fiili olmamakla birlikte sahte kartı kullanarak menfaat elde ettiği için üçüncü fıkradaki suçu işleyebilmektedir.
Ayrıca; sahte kartı üreten, bulunduran veya satın alan kişinin bu kartı kullanmadan devretmesi durumunda da ikinci fıkra ihlal edilmesine karşın üçüncü fıkranın ihlali söz konusu değildir.' şeklindeki gerekçelerle her iki suç arasında zorunluluk ilişkisi bulunmadığından bahisle geçit suç ilişkinin mevcut olmadığı yönündeki görüşlerin de gerek uygulamada gerekse öğretideki görüşlere aykırı olduğu tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira sahte kartı üreten kişi tarafından kendisine verilen sahte kredi kartının sahte olduğunu bilerek kullanan kişinin aynı zamanda sahte kartı kabul eden konumunda olduğu ve TCK'nın 245/2. maddesindeki seçimlik hareketlerden birisini işlediği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Yine ikinci paragrafta ise ileri sürülen görüşün geçit suçun asli unsurlarından olduğu, daha hafif sonucu gerçekleştiren sanığın daha ileri giderek ağır sonucu gerçekleştirmediği ya da buna teşebbüs etmediği bir durumda sadece daha hafif sonuçtan sorumlu tutulacağı hususunda zaten bir duraksama mevcut olmadığına dair Yargıtayın benzer olaylarda pek çok içtihadı mevcuttur. Örneğin vergi suçlarında; sahte fatura düzenleyen kişi bu faturayı vergilendirme işleminde kullanmış ise tek suçun oluşacağı kabul edilirken, sahte faturayı düzenleyen ile kullanan farklı ise iki ayrı suçun oluşacağı yönündeki içtihatlar yıllar içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüştür.
Yargıtayın 11. CD, 07.01.2014 tarih, 2012/19007 esas, 2014/130 karar sayılı kararına göre sahte fatura kullanmak ve sahte fatura düzenlemek suçları birbirinden ayrı ve bağımsız suç oluşturması ve sanık hakkında iddianamede her iki suçtan kamu davası açılmasına göre; her yıl için iki suçtan ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken eylemin tek suç olarak kabulü ile tek ceza tayini isabetsizliği yasaya aykırı olduğu yönünde karara varılmıştır. Bu durumda, düzenleme ve kullanma fiilleri ayrı ayrı yaptırım gerektiren bağımsız suçlar olarak ele alınmaktadır.
Yukarıda örnek olarak gösterilen içtihatlarda, hırsızlık suçunun işlenmesi için çalınan araca zarar verilmesinin, nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için basit cinsel saldırı suçunun tamamlanmasının zorunlu olmamasına karşın, somut olayın özelliğine geçit suç hükümleri uygulanarak, her durumda zorunluluk ilişkisi aranmamıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Başkasına ait kimlik bilgilerine istinaden oluşturduğu sahte kimlik ile bankaya müracaat ederek almış olduğu kredi kartını kullanmak suretiyle haksız kazanç sağlayan sanığın başlangıç aşamasından itibaren sahte oluşturduğu kredi kartı ile haksız kazanç sağlamayı hedeflediği konusunda herhangi bir duraksamanın mevcut olmaması, somut olayımızda TCK'nın 245/3. maddesindeki suçun işlenebilmesi için başka hesapla irtibatlandırılan sahte kredi kartının üretilmesi ya da bir şekilde ele geçirilmesinin zorunlu olması, teşebbüs aşamasında kalan eylemlerde dahi hâkimlik sanatının kullanılması suretiyle temel cezanın belirlenmesi sırasında TCK'nın 245/2. maddesinden daha fazla ceza verilerek hakkaniyet ilkesinin sağlanmasının mümkün olması, sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda aksine uygulamanın başlangıç aşamasından itibaren haksız kazanç sağlamayı düşünen sanığın sahte kartın üretilmesi ve haksız kazanç sağlamaktan ibaret eylemlerin ayrı suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin TCK'nın 3. maddesindeki orantılık ve hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı gibi tehlike suçları ile zarar suçlarının aynı sanık tarafından işlenmesi hâlinde kanunda aksine düzenleme olmaması durumunda sadece zarar suçunun oluşacağına dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ile Yargıtay Yüksek Dairelerinin benzer olaylardaki içtihatlarına açıkça aykırı olacağının anlaşılması karşısında; somut olayımızda geçit suçun bütün unsurlarının gerçekleştiği kabul edilerek sadece TCK'nın 245/3. maddesindeki suçun oluştuğu",
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Somut davada sayın çoğunluğun, sanık ...'nün ele geçirilemeyen mağdur ...'nin kaybettiği nüfus cüzdanını bularak üzerindeki ...'ye ait fotoğrafı söküp yerine kendi fotoğrafını yapıştırmak suretiyle oluşturduğu sahte nüfus cüzdanı ile katılan bankalara müracaat edip, ... adına gerçeğe aykırı olarak düzenlenmiş kredi kartları başvuru formları ve sözleşmeleri imzalayıp kredi kartları düzenleterek mağdur adına teslim aldığı ve bu kartlarla alışveriş yapması şeklinde gerçekleşen eyleminin banka sayısınca ayrı ayrı TCK'nın 245/2. maddesinde düzenlenen 'başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirerek sahte kredi kartı üretmek' ve 245/3. maddesinde düzenlenen 'sahte oluşturulan bir kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama' suçlarını oluşturduğu yönündeki kabulünden saygılarımla ayrılıyorum.
Sanık ...'nün eyleminin bir bütün hâlinde TCK'nın 245/3. maddesinde düzenlenen 'sahte oluşturulan bir kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama' suçunu oluşturacağı, eylemin TCK'nın 245/2. maddesinde düzenlenen 'başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirerek sahte kredi kartı üretmek' suçunu oluşturmadığı ve bu suç açısından tipiklik unsurunun gerçekleşmeyeceği kanaatindeyim.
Bu cümleden olmak üzere;
Banka ve kredi kartının tanımı, 5464 sayılı Banka veya Kredi Kartları Kanunu’nun 3 üncü maddesinde yapılmıştır. Banka kartı, mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı,
Kredi kartı, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını şeklinde, aynı maddenin (g) bendinde kart çıkaran kuruluş olarak da, banka kartı veya kredi kartı düzenleme yetkisini haiz bankalar ile diğer kuruluşlar olarak tanımlanmıştır.
5464 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinde de kartlı sistem kurma, kart çıkarma, üye iş yerleri ile anlaşma yapma, bilgi alışverişi, takas ve mahsuplaşma faaliyetleri için Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulundan izin almaları gerektiği ifade edilmiştir.
Aynı Kanun'un 37/2. maddesine göre de, kredi kartı veya üye iş yeri sözleşmesinde veya eklerinde sahtecilik yapanlar veya sözleşme imzalamak amacıyla sahte belge ibraz edenler bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile mahkum edileceklerdir.
5464 sayılı Kanun'un 3, 4 ve diğer maddeleri birlikte değerlendirildiğinde banka veya kredi kartı çıkarma, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kuruluşunun izin verdiği banka veya kredi kuruluşlarına aittir.
Banka ve kredi kartlarını ancak BDDK’dan izin alan kuruluşlar çıkartabileceklerdir.
TCK'nın 245/2. maddesinde 'Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden..' şeklinde tanımlanan suçun oluşumu için, sahte oluşturulan kartın başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmesi gerekir.
İlişkilendirmenin Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlük karşılığı 'ilişkili duruma getirmek' olarak tanımlanmıştır.
Burada önemli olan unsur, karta, başkasının hesap numarasını ve hesap bilgilerini aktararak kartın oluşturulmasıdır.
Maddedeki, üretme, satma, devretme, satın alma, kabul etme şeklindeki seçenek hareketlerde fiilin ticari amaçla yapılmasını ifade etmektedir.
Suçun oluşumu için öncelikle, ilgili kuruluşlardan izin alan banka veya kredi kurumlarınca gerçek veya tüzel kişi adına açılmış bir banka ve kredi kartı hesabı olmalıdır. Daha sonra da bu hesaba ilişkin bilgilerin bir şekilde kopyalanarak kartın üretilmesi ve maddedeki diğer seçenek hareketlerin gerçekleştirilmesi gerekecektir.
Başka bir anlatımla, suç teşkil eden eylem, banka veya kredi kuruluşlarının yetkisinde bulunan banka veya kredi kartı çıkartma yetkisinin haksız olarak kullanılarak banka veya kredi kartının sahte olarak banka veya kredi kuruluşları ve bunların memurları dışındaki üçüncü kişiler tarafından sahte olarak üretilmesidir.
Sahte kimlik ve belgelerle, kart çıkarma yetkisine sahip bankalara başvurup adına sahte kimlik oluşturulan kişiler adına hesap oluşturulması ve bu hesaptan kart alınıp kullanılması hesapla ilişkilendirme bulunmadığından TCK'nın 245/2. maddesindeki suçu oluşturmayacaktır. Bu durumda bir içerik sahteciliğinden bahsedilebilir ise de sahte kredi kartı üretmekten bahsetmek mümkün değildir.
Başkasına ait sahte kimlik veya kimlik bilgileri ile o kişi adına kart çıkarılması hâlinde kart, kart çıkarmaya yetkili kuruluş tarafından düzenlenmekte ve doğrudan hiçbir ilişkilendirme olmadan çıkarılmış olması nedeniyle TCK'nın 245/2. maddesinin uygulanma olanağı bulunmayacaktır.
Başkasına ait kimlik bilgileri ve belgeleri ile bankaya başvurup, kredi kartı sözleşmesi düzenlenmesi ve bu suretle düzenlenip teslim edilen kredi kartının kullanılması durumunda fiil eylemin geçişli suç olma özelliği nazara alınarak TCK'nın 245/3. maddesinde düzenlenen 'sahte oluşturulan bir kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine yarar sağlama' suçunu ve kredi kartı sözleşmesi düzenlenmesi esnasında kullanılan belgelerin özelliğine göre TCK'nın 204, 207. maddelerindeki suçu oluşturacaktır.
Ceza Genel Kurulunun 09.05.2017 tarih ve 2017/11-211, 2017/259, 16.04.2019 tarih ve 2015/8-960 esas, 2019/467 karar sayılı kararlarında da, TCK'nın 245/2. maddesindeki suçun oluşabilmesi için sahte banka veya kredi kartının başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilmesi veya bu şekilde üretilen kartın satılması, devredilmesi, satın alınması ya da kabul edilmesi gerektiği, kendisine kart verilmeyen kişinin kendi hesabıyla irtibatlandırarak kart üretilmesi hâlinde suçun oluşmayacağı ayrıca başkasına ait sahte nüfus cüzdanı kullanılarak oluşturulan sahte kart ile aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda kullanılmak suretiyle yarar sağlaması şeklindeki eylemlerin bir bütün hâlinde TCK'nın 245/3. maddesindeki suçu oluşturacağı hususu açıkça vurgulanmıştır.
Somut olayda, sanık ...'nün ele geçirilemeyen mağdur ...'nin nüfus cüzdanı üzerinde sahtecilik yaparak oluşturduğu sahte nüfus cüzdanı ile katılan ... ve Denizbank'a kredi kartı müracaatında bulunup, sözleşmeleri imzaladığı, ... adına tanzim olunan kredi kartlarının sanığa teslim edildiği, sanığın bu kartlarla değişik yer ve zamanlarda birden fazla kez kullanarak harcama yapması şeklinde gerçekleşen eyleminde, TCK'nın 245/2. maddesi kapsamında kart sahibinin önceden açılan banka hesabı ile ilişkilendirme olmaması ve yukarıda tarih ve sayıları belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları gözetildiğinde eylemin bir bütün hâlinde banka sayısınca TCK'nın 245/3. maddesindeki suçu oluşturduğu',
Düşünceleriyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle karşı oy kullanmışlardır.
Ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu bu şekilde sonuçlandırıldıktan sonra sanığın, ele geçirilemeyen sahte kimlik ile farklı bankalara müracaatla kredi kartı sözleşmeleri ile ekinde yer alan belgeleri imzalayarak düzenlenmesini sağladığı kredi kartlarını teslim alma eyleminin; TCK’nın 212. maddesi delaletiyle zincirleme şekilde işlenen özel belgede sahtecilik ve banka sayısınca sahte kredi kartı üretme suçlarını mı yoksa banka sayısınca zincirleme şekilde işlenen sahte kredi kartı üretme suçunu mu ya da banka sayısınca sahte kredi kartı üretme suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık konusunun görüşülmesi sırasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyeleri tarafından talep edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulu Başkanı tarafından uyuşmazlıklar;
1- Sanığın, ele geçirilemeyen sahte kimlik ile farklı bankalara müracaatla kredi kartı sözleşmeleri ile ekinde yer alan belgeleri imzalayarak düzenlenmesini sağladığı kredi kartlarını teslim alma eyleminin TCK'nın 212. maddesi delaletiyle sahte kredi kartı üretme suçunun yanında ayrıca aynı Kanun'un 207. maddesinde düzenlenen özel belgede sahtecilik suçunu da oluşturup oluşturmayacağı,
2- Sanığın bahse konu eyleminin TCK'nın 212. maddesi delaletiyle sahte kredi kartı üretme suçunun yanında ayrıca aynı Kanun'un 207. maddesinde düzenlenen özel belgede sahtecilik suçunu oluşturmayacağı sonucuna ulaşılması hâlinde kredi kartı sözleşmeleri ve ekinde yer alan belgelerde sahtecilik yapma eylemi nedeniyle sanık hakkında sahte kredi kartı üretme suçu bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı,
Şeklinde yeniden belirlenmiş olup uyuşmazlık konuları bu doğrultuda değerlendirilmiştir.
Uyuşmazlık konularının isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için birlikte değerlendirilmelerinde fayda bulunmaktadır.
TCK’nın “Özel belgede sahtecilik” başlığını taşıyan 207. maddesi;
"Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Özel belge, kamu görevlisinin görevi nedeniyle düzenledikleri dışında kalan, resmî belgeden sayılmayan, resmî bir işlem nedeniyle düzenlenmiş olmayan, ancak; doğrudan hukuken hüküm, sonuç meydana getiren, bir hakkın doğmasına veya kanıtlanmasına yarayan yazıdır (Kubilay Taşdemir, Belgelerde Sahtecilik Suçları, Ankara, 2013, s. 441.). Başka bir deyişle, resmî belgenin özelliklerini taşımayan tüm yazılar özel belge olarak nitelendirilebilir.
Özel belgede sahtecilik suçunun seçimlik hareketleri gerçek bir belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi, belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi veya sahte özel belgenin bu özelliği bilinerek kullanılması olarak gösterilmiştir. Bununla birlikte gerçek bir belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi veya belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesine ilişkin seçimlik hareketlerin özel belgede sahtecilik suçunu oluşturabilmesi için bu belgelerin ayrıca kullanılması da gerekmektedir. Kullanmadan maksat, bu sahte belgenin herhangi bir hukuki ilişkide veya herhangi bir hukuki işlem tesisinde dikkate alınmasını sağlamaya çalışmaktır.
Özel belgede sahtecilik suçunun oluşabilmesi için, sahteciliğe konu belgenin aldatma yeteneğinin de bulunması gerekir.
Diğer taraftan 01.03.2006 tarihli ve 26095 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun "Amaç" başlıklı birinci maddesi;
"Bu Kanunun amacı; banka kartları ve kredi kartlarının çıkarılmasına ve kullanımına ilişkin usûl ve esasları düzenlemek suretiyle kartlı ödemeler sisteminin etkin çalışmasını sağlamaktır.",
“Gerçeğe aykırı beyan, sözleşme ve eki belgelerde sahtecilik” başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrası ise “Kredi kartı veya üye işyeri sözleşmesinde veya eki belgelerde sahtecilik yapanlar veya sözleşme imzalamak amacıyla sahte belge ibraz edenler bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına mahkûm edilirler.” şeklinde hüküm altına alınarak kartlı ödemeler sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak amacıyla TCK'da yer alan sahtecilik suçlarından ayrı olarak özel bir tür sahtecilik suçu düzenlenmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için kredi kartı sözleşmesi, üye iş yeri sözleşmesi veya bunların ekinde yer alan belgelerde sahtecilik yapılması ya da bu sözleşmelerin düzenlemesini sağlamak amacıyla sahte belge ibraz edilmesi gerekmektedir.
08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın "Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması" başlıklı 245. maddesine ikinci fıkra olarak; "Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." hükmü eklenmiştir. Bu fıkrada seçimlik hareketlerden biri olarak düzenlenen sahte banka veya kredi kartı üretme eylemi tamamen yeni bir sahte kart oluşturulması veya gerçek bir kart üzerinde değişiklik yapılması şeklinde karşımıza çıkabilmektedir. Ancak bu suçun oluşumu için kartın sahte olarak düzenlenmesi eyleminin mutlaka fail tarafından gerçekleştirilmesine gerek yoktur. Failin sahte belgelerle başvurarak, başkası veya olmayan bir kimse adına bankaya kart düzenletmesi durumu da, bu fıkradaki üretim tabiri içinde değerlendirilecek ve diğer unsurların varlığı hâlinde bahsedilen suç oluşacaktır (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s.7348.).
TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu, sahte olarak üretilmiş banka veya kredi kartıdır. Bu nedenle sahteciliğin banka veya kredi kartında yapılmış olması gerekir. Kredi kartı sözleşmesinde sahtecilik eylemi yapılan başvuru sonucunda sahte kartın banka tarafından düzenlenmesinin sağlanması hâlinde bu fıkra kapsamında aksi hâlde ise 5464 sayılı Kanun'un 37/2. maddesi kapsamında değerlendirilir. Nitekim Yargıtay uygulamaları da bu yönde gelişmiştir.
Bu aşamada "görünüşte içtima" kavramına değinilmesi gerekmektedir.
"Görünüşte içtima", çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 167.). Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, Eylül 2015, 8. Bası, s. 519.).
Görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup diğer normların ihlali sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74.).
Görünüşte içtima hâllerinde hangi hükmün uygulanması gerektiği, "tüketen-tüketilen norm ilişkisi", "özel normun önceliği" ve "yardımcı (tali) normun sonralığı" gibi ilkelere göre belirlenmektedir.
Uyuşmazlık konuları ile ilgisi bakımından bu ilkelerden "tüketen-tüketilen norm ilişkisi" ile “özel normun önceliği” ilkeleri üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise "tüketen-tüketilen norm ilişkisi"nden söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu takdirde fiile sadece tüketen norm uygulanabilecektir. TCK'nın 42. maddesinde "Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz." şeklinde hüküm altına alınan ve işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedileceğine ilişkin kuralın istisnalarından biri olan "bileşik suç" tüketen-tüketilen norm ilişkisinin tipik görünümlerinden birisidir.
Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm da, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s. 520.). Örneğin, 5237 sayılı Kanun'da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.
Öte yandan zincirleme suç, 765 sayılı Kanun'un 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." şeklinde hüküm altına alınmıştır. Buna karşın 5237 sayılı Kanun'un 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nın 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK’da yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim, 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde gözönüne alınabilecektir.
Ayrıca, Kanun'da “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları konusunda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması da mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir.
Aynı suç 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.” denilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi 18. Baskı, Ankara, 2012. s.339; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 8. bası, Ankara, 2015, s. 492-493; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanunun da “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253.).
Diğer taraftan TCK'da düzenlenen resmî ve özel belgede sahtecilik suçları bakımından özel bir içtima hükmü getiren aynı Kanun'un “İçtima” başlıklı 212. maddesi; “Sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiş olup bu hükme göre, sahte resmî veya özel belgenin başka bir suçun işlenmesinde kullanılması durumunda, fail hem sahtecilik, hem de belgenin kullanıldığı suçtan dolayı sorumlu tutulacaktır. Başka bir anlatımla sahte belge başka suçun işlenmesi sırasında kullanıldığında fail, hem sahtecilik hem de belgenin kullanıldığı suçtan cezalandırılacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde;
Sanık ...’nün üzerine kendi fotoğrafını yapıştırdığı katılana ait ele geçirilemeyen nüfus cüzdanını kullanarak 23.06.2010 tarihinde Akbank Carrefoursa Eskişehir Şubesi'ne kredi kartı başvurusunda bulunduğu, başvuru formu ile kredi kartı sözleşmesini imzaladığı, ardından düzenlenmesini sağladığı kredi kartını aynı nüfus cüzdanını kullanmak suretiyle 06.07.2010 tarihinde kuryeden teslim aldığı; yine sanığın Denizbank AŞ’ye SMS yoluyla yaptığı kredi kartı başvurusu üzerine düzenlenmesini sağladığı kredi kartını aynı nüfus cüzdanını kullanmak suretiyle temel bankacılık hizmetleri sözleşmesi ile kimlik tespit ve adres teyit tutanağını imzaladıktan sonra 16.07.2010 tarihinde kuryeden teslim aldığı anlaşılan olayda;
1- Sanığın, ele geçirilemeyen sahte kimlik ile farklı bankalara müracaatla kredi kartı sözleşmeleri ile ekinde yer alan belgeleri imzalayarak düzenlenmesini sağladığı kredi kartlarını teslim alma eyleminin TCK'nın 212. maddesi delaletiyle sahte kredi kartı üretme suçunun yanında ayrıca aynı Kanun'un 207. maddesinde düzenlenen özel belgede sahtecilik suçunu da oluşturup oluşturmayacağına ilişkin olarak; özel norm niteliğinde olan kredi kartı sözleşmesinde sahtecilik suçunun 5237 sayılı TCK'da düzenlenen resmî ve özel belgede sahtecilik suçlarından ayrı, özel bir tür sahtecilik suçu olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 37. maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alındığının anlaşılması karşısında sanığın eyleminin TCK'nın 212. maddesi delaletiyle sahte kredi kartı üretme suçunun yanında ayrıca aynı Kanun'un 207. maddesinde düzenlenen özel belgede sahtecilik suçunu oluşturmayacağı kabul edilmelidir.
2- Ulaşılan sonuç karşısında kredi kartı sözleşmeleri ve ekinde yer alan belgelerde sahtecilik yapma eylemi nedeniyle sanık hakkında sahte kredi kartı üretme suçu bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığına ilişkin olarak; 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 37. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kredi kartı sözleşmesinde sahtecilik ve 5237 sayılı TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarından biri diğerinin daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekli olmadığından TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği şekilde aynı suç sayılamayacakları, bu anlamda kredi kartı sözleşmeleri ile ekinde yer alan belgelerde sahtecilik yapma eylemi nedeniyle sanık hakkında sahte kredi kartı üretme suçu bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı, bununla birlikte kredi kartı sözleşmesinde sahtecilik suçunun kartlı ödemeler sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak amacıyla TCK'da düzenlenen resmî ve özel belgede sahtecilik suçlarından ayrı, özel bir tür sahtecilik suçu olarak 5464 sayılı Kanun'da düzenlendiğinden resmî ve özel belgede sahtecilik suçları açısından TCK'nın 212. maddesinde hüküm altına alınan özel içtima hükmünün bu suç açısından uygulama yerinin bulunmadığı ve sahte belgelerle başkası adına bankaya kredi kartı düzenlettirilmesi eyleminin de TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan seçimlik hareketlerinden birisi olarak düzenlenen üretim tabiri içinde değerlendirilmesi gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; TCK'nın 245. maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan sahte kredi kartı üretme suçunun 5464 sayılı Kanun'un 37. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kredi kartı sözleşmesindeki sahtecilik suçunu bünyesine aldığı ve bu suçu tükettiği, diğer bir anlatımla bu durumda kredi kartı sözleşmesindeki sahtecilik suçunun sahte kredi kartı üretme suçunun unsuru olduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu anlamda ele geçirilemeyen sahte kimlik ile farklı bankalara müracaatla kredi kartı sözleşmeleri ile ekinde yer alan belgeleri imzalayarak düzenlenmesini sağladığı kredi kartlarını teslim alan sanığın eyleminin kül hâlinde banka sayısınca TCK’nın 245. maddesinin ikinci fıkrası düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin bozma kararında yer alan “TCK'nın 245/2, 43. maddelerine” ibaresinin “TCK'nın 245/2. maddesine” şeklinde değiştirilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sahte kredi kartı üretme suçu bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 11.05.2016 tarihli ve 8456-6415 sayılı bozma kararında yer alan “TCK'nın 245/2, 43. maddelerine” ibaresinin “TCK'nın 245/2. maddesine” şeklinde DEĞİŞTİRİLMESİNE,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.03.2021 tarihinde yapılan müzakerede ön sorun ile (2) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, (1) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy