(5237 S. K. m. 43, 62, 103, 227)
Fuhuş suçunun sanıklarından ...’in TCK’nın 227/1, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 100 TL adli para; sanık ...’un ise TCK’nın 227/1, 227/4 ve 43. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis ve 36.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.02.2013 tarihli ve 478-61 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 14.01.2015 tarih ve 5314-174 sayı ile;
"...Suç tarihinden önce erkeklere fuhuş maksatlı kadın tedarik eden sanık ...'ın bu kapsamda 22.10.2010 tarihinde fuhuş yapması için sanık İsmail tarafından evine getirilip bırakılan 15 yaşını tamamlamamış mağdure...'in cebir veya tehdit olmaksızın evinde kaldığı yaklaşık bir haftalık süre boyunca sanıklar..., ..., ... ve açık kimlikleriyle adresleri saptanamayan değişik erkeklerle para karşılığı cinsel ilişkiye girmesini sağlamasının ardından ...'ın evinde mağdureyle tanışıp arkadaş olan sanık ...'ın da bir süre sonra ...'ın evinden ayrılıp kendi yanına gelen mağdure ile cebir tehdit veya hile olmaksızın birden ziyade cinsel ilişkiye girdikten sonra onu açık kimlikleriyle adresleri belirlenemeyen muhtelif kamyon şoförlerine cebir veya tehdit olmaksızın temin edip parayla cinsel ilişkiye girmesini sağladığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından mevcut haliyle sanıklar ... ile...'ın tek hareketle işledikleri iddia edilen eylemlerin TCK.nın 37. maddesi kapsamında hem çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu, hem de fuhuş suçunu oluşturduğu gözetilerek TCK.nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı uyarınca bu suçların en ağırı olan zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı eylemlerine uyan TCK.nın 103/2 ve 43/1. maddeleri gereğince mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde fuhuş suçundan hüküm kurulması,
...
Kabule göre de;
Sanık ... hakkında fuhuş suçu nedeniyle TCK.nın 227/1. maddesi gereğince teşdiden belirlenen temel cezanın koşulları oluşmadığı halde, aynı Kanunun 227/4. maddesi uyarınca arttırılması sonucunda fazla ceza tayini” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 27.05.2015 tarih ve 133-235 sayı ile bozmaya direnerek sanıkların ilk hükümler gibi cezalandırılmalarına karar vermiştir.
Bu hükümlerin de sanıklar müdafileri, katılan mağdure vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.12.2015 tarihli ve 251018 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 657-1709 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.05.2017 tarih ve 420-2441 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Direnmenin kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ile ... hakkında fuhuş suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ... ve ...’in zincirleme şekilde gerçekleştirdikleri eylemlerinin fuhuş suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, 6284 sayılı Kanun'un 20/2. maddesi uyarınca Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının sanıklar hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmesinin zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanıklar ... ve ... hakkında fuhuş suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, Yerel Mahkemece 13.02.2013 tarih ve 478-61 sayı ile sanıkların atılı suçtan mahkûmiyetlerine karar verildiği, hükümlerin, sadece sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece bozulduğu,
Yerel Mahkemece 27.05.2015 tarih ve 133-235 sayı ile bozma kararına direnilerek önceki hükümler gibi sanıkların fuhuş suçundan mahkûmiyetlerine karar verildiği, bu hükümlerin ise sanıklar müdafileri, katılan mağdure vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edildiği,
Yerel mahkemece 13.02.2013 tarih ve 478-61 sayılı karara ilişkin yapılan yargılamada Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına duruşma davetiyesi çıkarılmadığı gibi gerekçeli kararın da tebliğ edilmediği,
Anlaşılmaktadır.
Dünya genelinde güncelliğini koruyan ve mücadele edilmesi gereken aile içi ve kadına karşı şiddet, insanların temel hak ve özgürlüklerini ihlal etmesinin yanı sıra toplumsal yaşamı da tehdit eden sosyal bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu bakımdan insan haklarına saygılı, sosyal bir hukuk Devleti olma konusundaki kararlılığını ortaya koyan ülkemizce Anayasa'mızda gerekli düzenlemeler yapılarak eşitlik ilkesi temelinde gerekli önlemler alınmıştır. Bu kapsamda;
Anayasa'nın herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu hüküm altına alan "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesine 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı Kanun ile eklenen ikinci fıkrada; kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu, devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş, 13.05.2010 tarih ve 27580 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanun ile ikinci fıkraya eklenen cümle ile kadın-erkek eşitliğinin sağlanması hususunda alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı yorumlanamayacağı, eklenen üçüncü fıkra ile de çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı hüküm altına alınarak pozitif ayrımcılık ilk defa Anayasa düzeyinde benimsenmiştir.
Öte yandan ailenin, Türk toplumunun temeli olduğunu ve eşler arasındaki eşitliğe dayandığını belirten Anayasa'nın 41. maddesinin kenar başlığı "Ailenin korunması” şeklinde iken yine 5982 sayılı Kanun ile "Ailenin korunması ve çocuk hakları" hâline getirilip anılan Kanun ile maddeye eklenen üçüncü fıkrada devletin, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alacağı öngörülmüştür.
Aile içi ve kadına karşı şiddetle ilgili kavramların Türk Hukukuna girmesinde uluslararası bildirge ve sözleşmelerin önemli bir rol oynadığı ve yasal düzenlemelerde yer alan kavramların, temelini bu uluslararası sözleşmelerden aldığı görülmektedir. (Ebru Ceylan, Türk Hukukunda Aile İçi Şiddet ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesiyle İlgili Yeni Düzenlemeler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi Kasım-Aralık Sayısı, Yıl: 2013, S.103, s. 15.) Öte yandan Anayasa'nın 90. maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınacağının hüküm altına alınması nedeniyle uyuşmazlık konusu bakımından önem arz eden uluslararası antlaşmalara değinmekte zorunluluk bulunmaktadır.
Birleşmiş Milletler tarafından 18.12.1979 tarihinde kabul edilen ve ülkemizde de 14.10.1985 tarih ve 18898 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi", yaşamın her alanında kadın-erkek arasındaki ayrımcılığı kaldırıp insan hakları ve temel özgürlüklerin kadınlara tanınması için sözleşmeye taraf devletlerin kararlı şekilde eşitlik politikası izlemelerini sağlama amacı taşımaktadır. (Nazan Moroğlu, Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesi 6284 Sayılı Yasa ve İstanbul Sözleşmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 2012, Mart-Nisan S.99, s. 359-360; Ceylan, s. 15-16.) Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi de cinsiyete dayalı şiddetin, kadınların erkeklerle eşitlik temelinde hak ve özgürlüklerden yararlanma imkânına ciddi bir engel teşkil eden ve bu nedenle Sözleşme'nin 1. maddesi kapsamında yasaklanan bir ayrımcılık şekli olduğunu belirtmiştir. (AİHM, Opuz/Türkiye Kararı, 09.06.2009, B.N:33401/02, &74.)
Birleşmiş Milletler tarafından 20 Aralık 1993 tarihinde kabul edilip kadına yönelik şiddet konusunda ilk uluslararası belge özelliği taşıyan “Kadınlara Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Bildirge” ile şiddetin önlenmesi, failin cezalandırılması ve şiddete uğrayanın korunması konusunda üye Devletlere düşen sorumluluklar ile görevler ayrıntılı bir şekilde düzenlenerek Devletlerin iç hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapması ve uygulamaya geçirmesi öngörülmüştür. (Bildirgenin Türkçe metni için bkz. Https://www.tbmm.gov.tr/komisyon /kefe/belgeuluslararasibelgeler/kadina_karsi_siddet/BM) Bu kapsamda Türk hukukunda ilk kez kadına yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla 4320 sayılı “Ailenin Korunmasına Dair Kanun” 14.01.1998 tarihinde kabul edilmiş ve 17.01.1998 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. (Moroğlu, s. 361-362.)
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Kadınların Şiddetten Korunmasına Dair 30.04.2002 tarih ve 2002-5 sayılı Tavsiye Kararında; üye devletlerin, şiddete karşı gerekli olan her alanda ulusal politikalar başlatıp ceza hukukunda ve medeni hukukta iyileştirmeler yapmaları gerektiği vurgulanmış, üye devletlerin, kadınlara karşı cinsel şiddeti yahut savunmasız, engelli ve korunmaya muhtaç mağdurların zaafiyetlerinin istismarını cezalandırmaları ve bu mağdurlara dava açma imkânı sağlayacak, savcıların ceza kovuşturması başlatmalarına imkân tanıyacak ve yargılama sırasında çocuk haklarını koruyacak gerekli tüm tedbirleri almaları gerektiği belirtilmiştir. (Kararın İngilizce metni için bkz. https://rm.coe.int/09000016805e2612)
Türkiye'nin ilk imzalayan ve onaylayan ülke konumunda olduğu“Kadına Yönelik Şiddetin ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” (İstanbul Sözleşmesi) ise kadına yönelik şiddeti ilk kez açıkça insan hakkı ihlali olarak tanımlamış ve taraf devletlere uluslararası hukukta kadına karşı ve aile içi şiddet konusunda yükümlülükler getirmiştir. Sözleşme, Türkiye tarafından 11.05.2011 tarihinde çekince konulmaksızın imzalanmış, 29.11.2011 tarih ve 28127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Ancak, 75. maddesindeki en az sekizi Avrupa Konseyi üyesi olan on Devlet tarafından onaylanma şartı nedeniyle Sözleşme, Türkiye bakımından 01.08.2014 tarihinde yürürlüğe girerek iç hukukumuzun parçası hâline gelmiştir.
Sözleşme'nin 3/a maddesi kadınlara yönelik cinsel eylemleri, kadına yönelik şiddet kapsamına dahil etmiş, 5/2. maddesi ise taraf devletlere, sözleşme kapsamında yer alan şiddet eylemlerinin gereken özeni göstererek önlenmesini, soruşturulmasını, cezalandırılmasını ve tazmin edilmesini sağlamak üzere gerekli hukuki tedbirleri alma yükümlülüğü getirmiştir. Bu Sözleşme'nin etkisiyle 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun'un kadına karşı ve aile içi şiddetle mücadelede yetersiz kaldığı düşünülerek 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun” 20.03.2012 tarihli ve 28239 sayılı, bu Kanunun Uygulama Yönetmeliği ise 18.01.2013 tarih ve 28532 sayılı Resmî Gazetelerde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu aşamada uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için 6284 sayılı Kanun ile bu Kanunun Uygulama Yönetmeliği'nde yer alan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılma hakkına ilişkin hükümler, Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi ve “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi çerçevesinde tartışılmalıdır.
Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”; “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercisi ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiştir.
Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarihli ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir.(Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl:2006, S. 3, s. 4-10.) Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.
Öte yandan katılma hakkına bağlı olan kanun yolu davası açma hakkı, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından davanın tarafları yanında toplum için de önemli bir teminat oluşturduğundan temel haklar arasında sayılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi;
“1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır”,
“Katılma usulü” başlıklı 238. maddesi ise;
“1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme mercisince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.
Bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için ise, CMK’nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu ile ilgili 6284 sayılı Kanun'un "İhbar" başlıklı "Şiddet veya şiddet uygulanma tehlikesinin varlığı hâlinde herkes bu durumu resmi makam veya mercilere ihbar edebilir. İhbarı alan kamu görevlileri bu Kanun kapsamındaki görevlerini gecikmeksizin yerine getirmek ve uygulanması gereken diğer tedbirlere ilişkin olarak yetkilileri haberdar etmekle yükümlüdür." şeklinde hüküm altına alınan 7. maddesinde ise ihbar yükümlülüğü hususunda daha kapsamlı bir düzenleme yapılmıştır.
Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının katılma hakkı hususunda yasal düzenlemelere gelince;
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde;
"(1) Bu Kanunda yer alan;
a) Bakanlık: Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığını,
...
d) Şiddet: Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfî engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekonomik her türlü tutum ve davranışı,
...
ifade eder”,
“Harçlar ve masraflardan, vergilerden muafiyet ve davaya katılma” başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında; “Bakanlık, gerekli görmesi hâlinde kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi dolayısıyla açılan idarî, cezaî, hukukî her tür davaya ve çekişmesiz yargıya katılabilir”, şeklinde hükümler mevcut olup Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılma hakkı açıkça düzenlenmiştir.
6284 sayılı Kanun'un ikinci maddesinde Bakanlık ibaresinden Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının anlaşılması gerektiği belirtilmiş ise de, 09.07.2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 703 sayılı KHK ve 1 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle anılan Bakanlık Çalışma, Sosyal Hizmetler ve Aile Bakanlığı adıyla yeniden düzenlenmiş, 04.08.2018 tarihli ve 30499 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 15 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile de adı Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı olarak değiştirilmiştir.
6284 sayılı Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliğinin 46. maddesinde de; "Bakanlık, gerekli görmesi hâlinde kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi dolayısıyla açılan ve herhangi bir şekilde haberdar olduğu idarî, cezaî, hukukî her tür davaya ve çekişmesiz yargıya müdahil olarak katılabilir" denilmek suretiyle katılma hususunda yürütme organı içindeki görevliler için de aynı hüküm tekrarlanmıştır.
5271 sayılı CMK'nın “Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması” başlıklı 233. maddesinin 1. fıkrası; “Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca mağdur ve şikâyetçinin, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme başkanı veya hâkim tarafından usulüne uygun olarak çağrılıp dinlenmesi gerekmektedir. Katılma hakkı olan gerçek veya tüzel kişinin şikayet hakkının da olduğu, diğer bir deyişle katılma hakkının şikâyet hakkını da içerdiği hususunda hiçbir kuşku yoktur.
5271 sayılı CMK'nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;
"Kovuşturma evresinde;
1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" şeklinde olup, buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır.
Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, duruşmadan haberdar edilme kanun koyucu tarafından, mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mağdur ve şikâyetçiye veya vekillerine usulüne uygun tebliğ işlemi yapılmadan "duruşmadan haberdar edilme" hakkının kullandırıldığından bahsetmek mümkün değildir. CMK'nın 234. maddesi uyarınca bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırılık oluşturacaktır.
Anayasa'nın 40. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ile yakından ilişkili olan CMK'nın “Kararların Açıklanması ve Tebliği” başlıklı 35. maddesi;
"(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.
(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.
(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyettir.
5271 sayılı CMK'nın kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise;
"(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, ayrıntıları yukarıda açıklanan duruşmadan haberdar edilme hakkının kullandırılmaması suretiyle CMK'nın 234. maddesinin ihlal edilmesi durumunda anılan hukuka aykırılığın telafisine imkân sağlamaktadır. Bu emredici düzenleme nedeniyle temyiz mahkemesince, temyiz davasının görülmesine başlamadan önce ilgililerin tümünün davadan ve hükümden haberdar olup olmadığının denetlenmesi, kararı usulüne uygun şekilde öğrenmelerinin sağlanması ve müteakiben inceleme yaparak kanun yoluna başvuru hakkını da içeren adil yargılama ilkesine işlerlik kazandırılması gerekmektedir. Buna göre; duruşmadan haberdar olmayan mağdura, şikâyetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra, hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK'nın 260. maddesi uyarınca "katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören" sıfatı ile temyizi incelenecek, ancak katılma hakkının kanundan doğmuş olması halinde CMK'nın 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilemeyebilecektir.
Konumuzla ilgisi bakımından temyiz talebi ve süresi üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.
5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 310. maddesi; "Temyiz talebi, hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine yapılacak beyanla olur. Beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hakime tasdik ettirilir" şeklindedir.
Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davasının açılmış olması gerekir. Temyiz davasının açılabilmesi için de aranan iki şartın birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Bunlardan ilki süre, ikincisi ise istek şartıdır.
Anılan maddede temyiz süresinin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhimi ile, yoklukta verilen kararlarda ise tebliğle başlayacağı, bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye veya bir başka yer mahkemesine verilecek dilekçe ile ya da zabıt kâtibine yapılacak beyanla temyiz talebinin gerçekleştirilebileceği, bu takdirde beyanın tutanağa geçirilerek hâkime onaylatılacağı belirtilmiştir.
Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Kadına karşı ve aile içi şiddetin önlenmesi ve faillerin cezalandırılması hususunda ülkemizin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar ile pozitif ayrımcılık bağlamında Anayasa'nın getirdiği yükümlülüklere uygun düzenlemeler içeren 6284 sayılı Kanun'un 20/2. maddesi ile bu Kanunun Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddelerinde Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının açılan kamu davasına katılma hakkının bulunduğu belirtilmektedir.
Bu itibarla, uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması ve pozitif ayrımcılık ilkesinin tesisi amacına uygun olarak CMK'nın 234. maddesinin 1. fıkrası ve 6284 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca, sanık hakkında açılan kamu davasına katılma hakkı bulunan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davadan haberdar edilmesi zorunluluğunun bulunduğu, bu zorunluluğun hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK'nın 35 ve 260. maddeleri uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan anılan Bakanlığa gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerektiği, ancak somut olayda sözü edilen kanuni imkânların tanınmadığı anlaşıldığından, yargılamanın başında davadan haberdar edilmesi gereken, temyiz aşamasına kadar bu hakkı kullandırılmayan ve haklarını korumanın başka bir yolu da bulunmayan Bakanlığın kanundan kaynaklanan kamu davasına katılma ve buna bağlı kanun yoluna başvurma haklarını kullanabilmesi amacıyla Yerel Mahkemece verilen 13.02.2013 tarihli gerekçeli kararın Bakanlığa tebliğinin sağlanarak yasal temyiz süresinin başlatılması, kararın Bakanlık tarafından temyiz edilmemesi durumunda dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, Bakanlık tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Özel Dairece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp, CMK'nın 260. maddesi uyarınca Bakanlığın davaya katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir. Ancak bu aşamada Bakanlığın sanıklar hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmemesi suretiyle katılma ve diğer haklarını kullanma imkânının kısıtlandığı gerekçesiyle Yerel Mahkeme hükümlerinin bozulmasına karar verilmesi mümkün görülmemiştir.
Bu itibarla dosyanın, Yerel Mahkemece verilen 13.02.2013 tarihli gerekçeli kararın Bakanlığa tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının sanıklar hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmesinin zorunlu olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
Dosyanın, Ermenek Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.02.2013 tarihli gerekçeli kararın Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verilmiştir.(¤¤)