(5237 S. K. m. 31, 63, 148, 150)
Yağma suçundan sanık ...'ın TCK'nın 148/1 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin Bitlis Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.02.2015 tarihli ve 46-56 sayılı hükümlerin, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 30.09.2015 tarih ve 4192-8708 sayı ile;
"...Sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Yağma suçunun metruk bir binanın bodrum katında işlendiği göz önüne alınarak TCK'nın 149/1-d maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,
Suç tarihinde on altı yaşı içerisinde bulunan suça sürüklenen çocuğun cezasından TCK'nın 31/3. maddesi gereğince indirim yapılmaması suretiyle fazla ceza tayini,” isabetsizliklerinden sanığın kazanılmış hakkı saklı tutulmak suretiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Bitlis Ağır Ceza Mahkemesince 24.12.2015 tarih ve 419-417 sayı ile TCK'nın 149/1-d maddesinde düzenlenen nitelikli yağma suçunun yasal şartlarının oluşmadığı gerekçesi ile sanığın yağma suçundan TCK'nın 148/1, 31/3 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba karar verilmiştir.
Bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.10.2016 tarih, 6990-7134 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri B. Aköz ve M. C. Korkarer; "Olayda suça konu paranın 1 TL olması göz önünde bulundurularak cezada adalet ilkesi gereğince makul oranda bir indirim uygulanması gerektiği kanaatindeyiz.
Öte yandan özellikle Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 6. Ceza Dairesinin TCK'nın 150/2. maddesinin uygulanması ile ilgili kararlarında 'değer ölçüsünün' maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt olduğu, ölçüye konu edilmesi gereken değerin ise 'fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dâhil edilen olması gerektiği' belirtilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve 6. Ceza Dairesinin bu sonuca yorum yoluyla ulaştığı açıktır. Zira 5237 sayılı TCK'nın 150/2. maddesinin başlığında, madde metninde veya gerekçesinde bu yönde bir açıklık bulunmamaktadır.
TCK'nın 'Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi' başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında 'Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.' amir hükmü getirilmiştir.
Yorum, bir kanun hükmünün gerçek anlamını, kanun koyucunun iradesinin doğrultusunda ortaya çıkarmak için yürütülen faaliyettir. Yorum yapılırken madde başlığı ve gerekçe nazara alınmalıdır. Ayrıca maddenin hazırlanma süreci, komisyon ve Genel Kurul görüşmeleri aydınlatıcı olacaktır. Bunun yanında yerleşmiş içtihatlar ve bilimsel görüşler de yorum yapılırken dikkate alınır. Hâkim tüm bu argümanları kullanarak soyut ve genel Kanunu yorumlarken 'Kanunilik İlkesi' ile bağlıdır. Bu ilke yorum yapmanın sınırlarından birini oluşturur. Bir diğer ilke de 'Kıyas Yasağıdır.' Hâkim var olan bir kanunu yorumlarken kıyasen kanun koyucunun yerine geçip suç ve ceza ihdas edemez. Kıyas yasağı kanunda öngörülen suçun tüm unsurları açısından geçerlidir. Örneğin; suçun faili, suçun konusu, korunan hukuki değer gibi suçun tüm unsurları açısından kıyas yasağı mevcuttur.
Somut olayla ilgili uygulamada; hâkim kanunda, gerekçede veya kanun çalışmaları sırasında hiç gündeme gelmemiş olan; 'failin daha çoğunu alma imkânı varken daha azını alması hâlinde değer azlığından indirim yapılacağı' ve 'indirime konu değerin fiilen gerçekleşen olmayıp kasta dâhil edilen değer' olduğunu kabul etmesi hukuki ve kanuni olmaktan uzaktır. Hâkim, niyet okuma yöntemiyle hareket edemez. Yorum, ancak kıyas yasağını ve suçta ve cezada kanunilik ilkelerini aşmayacak şekilde yapılabilir. Mağdurlardan alınan paranın 1'er TL olduğu nazara alındığında günün ekonomik şartlarında değerin az olduğunu kabul etmek zorunludur. Aksine uygulama gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir durumda sanığa indirim uygulamamak suretiyle fazla ceza verilmesi sonucunu doğurur ki bu durum Ceza Adalet Sisteminin temeline aykırıdır. Hiçbir ceza kanunu, gerçekleşmeyen, düşünce aşamasında kalan veya ihtimal dahilinde olan bir durumdan dolayı cezalandırmayı kabul etmez.
İzah edilen sebeplerle, mahkemenin suça sürüklenen çocuk hakkında yağma suçundan hüküm kurarken, suça konu 1 TL'yi az kabul etmeyen uygulamasının hukuka aykırı olduğu," görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.02.2017 tarih ve 43749 sayı ile;
"...İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 14. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, sübuta, cezanın bireyselleştirilmesine veya usul hükümlerine ilişkin olmayıp sanığın eylemine, değer azlığına ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 150/2. maddesi hükmünün uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde; olay tarihinde mağdurlardan yaşça büyük olan sanığın, yol üzerinde cips yerken gördüğü mağdurları, bu cipsleri çalmışsınız diyerek baskı altına alıp tehdit ve zor ile metruk binaya götürerek burada her ikisine de cinsel saldırıda bulunduğu ve bu sırada da tehdit ve cebirle üzerlerinde bulunan 1'er TL parayı aldığı, şikâyet ve soruşturma üzerine de yakalanarak hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Sanığın üzerine atılı cinsel saldırı suçuna ilişkin hükümler onanmış, yağma suçundan hükmün bozulması üzerine de yapılan yargılama sonunda 150/2. maddesi uygulanmadan karar tesis edilmiştir. Verilen bu karar da Yüksek Dairenin oy çokluğuyla onanmıştır.
Sanığın eyleminin yağma suçunu oluşturduğuna dair ihtilaf bulunmayan olayda, Yüksek Daire ile Başasavcılığımız arasındaki görüş ayrılığı sanığın eylemine 5237 sayılı Kanun'un 'daha az cezayı gerektiren hal' başlıklı 150. maddesinin ikinci fıkrasındaki değer azlığı indiriminin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır. 5237 sayılı Kanun'un 150/2. maddesi metnine bakıldığında; 'Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.' düzenlemesi yer almaktadır. Madde metninde, bu hükmün uygulanabilmesi için suça konu değerin az olması şartı öngörülmektedir. Yağma suçunun icrası sırasında sanığın kastını özgülediği belirlenebilen bir miktar söz konusu ise ve bu miktar günün ekonomik koşullarına göre, değer azlığı kapsamında mütalaa edilebilecek ise madde hükmü uygulanabilecektir. Değer azlığına ilişkin Kanun koyucunun belirlediği somut bir miktar veya Yüksek Yargıtayın önceki Kanun zamanında olduğu gibi yıllara göre değişen önceden tespit edilen miktarlar bulunmamakta olup olayın özelliğine göre belirlenmesi tercih edilmiştir. Somut olayımızda, sanık cinsel amaçla metruk binaya götürdüğü mağdurlardan 1'er TL para almış, tekrar para getirmeleri ya da senet imzalatma gibi başka bir şey talep etmemiştir. Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin başka bir dosyadaki temyiz incelemesi sırasında 03.03.2016 tarihli, 2013/28979 esas,2016/1500 karar sayılı kararında 6 adet birayı 150/2. maddesi kapsamında değerlendirerek 150/2. maddesinin uygulanmaması gerekçesiyle Yerel Mahkeme kararını bozduğu görülmektedir. Yine Yüksek Ceza Genel Kurulunun 24.02.2015 tarihli, 2013/817 esas, 2015/14 karar sayılı kararında da teşebbüs aşamasında kalan eylemde tehditle 20 TL para isteyen sanığın eylemine 150/2. maddesinin uygulanacağına hükmedilmiştir. Nitekim, Yüksek Dairenin iki sayın üyesi de sanığın eylemlerine TCK'nın 150/2. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle muhalefet şerhi yazmışlardır. Sayın Üyelerin muhalefet şerhinde vurgulandığı şekilde, 'Daha çoğunu alabilme imkânı var iken azını alma' şeklinde bir yasal tarif Kanun metninde yer almamaktadır. Kanun koyucu böyle bir sınırlama yapmak istese madde metnine bu açıkça yazılabilirdi. Burada Kanun koyucunun amacı, suça konu değerin olayımızda olduğu gibi herkes tarafından çok az olarak kabul edildiği ancak suçun oluştuğu durumlarda sanığa çok fazla ceza verilmesinin önüne geçilerek ceza adaleti ve hakkaniyeti sağlamak olarak görünmektedir.
Bu sebeplerle; sanığın eylemine 5237 sayılı Kanun'un 150/2. maddesinin uygulanması gerektiği,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.05.2017 tarih, 1643-2335 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında yağma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ... hakkında, cips çaldıklarını iddia ettiği mağdur çocuklar ... ve ...'ya "Peşimden gelin, sakın kaçmaya çalışmayın, kaçarsanız sizi yakaladığım zaman döverim." dediği, mağdurları harabe bir binanın bodrum katına götürerek bir arkadaşını çağırıp kendileri ile cinsel ilişkiye gireceklerini, karşı gelmeleri durumunda ise kemer ile dövüp öldüreceğini söylediği, elini mağdurların ceplerine atarak 1'er TL'lerini aldığı, ardından mağdurlara fili livatada bulunduğu, mağdur çocukları üst üste yatırıp fotoğraflarını çektiğini beyan ederek bu durumu başkalarına anlatmaları hâlinde fotoğraflarını Facebook'ta yayınlamakla tehdit ettiği iddiasıyla kamu davası açıldığı,
18.11.2013 tarihli olay ve muhafaza altına alma tutanağında; yapılan ihbar üzerine Saray İnternet Kafe isimli yerden mağdur ...'ın babası olan ...'ın beyanı üzerine oğluna cinsel istismarda bulunduğu iddia edilen sanığın yakalandığı, sanığın olayı doğrulayıcı beyanlarda bulunarak kendisinden küçük yaşta iki çocuğu 1 Nolu Sağlık Ocağının üst kısımlarında bulunan harabe bir eve götürdüğünü ve bu evin bodrum katında iki çocuğa cinsel istismarda bulunduğunu beyan ettiğinin belirtildiği,
19.11.2013 tarihli olay yeri inceleme raporunda; olay yerinin bahçe içerisindeki tek katlı, üstü yıkık evin arka cephesinden girilebilen, kapısı olmayan, 3,5x5 metre ölçülerinde bodrum olduğu, yerde üç parçadan oluşan kağıt karton serili bulunduğu, kartonların etrafında beş adet sigara izmaritinin görülüp muhafaza altına alındıklarının bildirildiği,
19.11.2013 tarihli görgü tespit tutanağında; Pınarbaşı Mahallesi, Süleyman Kara Caddesi, 20 sayılı adresin karşısında bulunan metruk binaya gidildiği, bahçe içerisindeki tek katlı binanın kapı ve pencerelerinin olmadığı, taşlardan yapılı ve çatısının bulunmadığı, arka tarafındaki bahçeye bakan bodrum kapısının açık vaziyette ve 160x70 cm ölçülerinde olduğu, içeriye girildiğinde sağ tarafta 70x120 cm ölçülerinde açık kahverengi karton bulunduğu ve yere serilmiş vaziyette olduğuna ilişkin tespitlere yer verildiği,
19.11.2013 tarihli teşhis tutanağında; mağdur çocukların birden çok kişi arasından sanığı teşhis ettiklerinin belirtildiği,
Ankara Kriminal Polis Laboratuvarının 26.12.2013 tarihli uzmanlık raporunda; olay yerinden toplanan sigara izmaritlerinin bir kısımında bulunan tükürük örneklerinin sanıktan alındığı belirtilen kan örneği ile genotipik olarak uyumlu olduklarına dair belirleme yapıldığı,
Bilirkişi tarafından hazırlanmış 04.11.2015 tarihli olay yeri fotoğraflarında; eylemin gerçekleştirildiği yerin etrafının bahçe duvarlarıyla çevrili, kapı ve pencereleri olmayan metruk bir binanın alçak tavanlı, bodrum benzeri bölümü olduğu ve içerisinde yırtık kartonların bulunduğunun görüldüğü,
10.03.2014 tarihli sosyal inceleme raporunda; sanık çocuk hakkında danışmanlık ve eğitim tedbiri ile psikiyatr ya da psikolog desteğine yönelik tedbir uygulaması gerektiğinin bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur ... aşamalarda; tarihini tam olarak hatırlamadığı bir zaman diliminde kardeşi Hakan Öral ve onun arkadaşı Musa Çoban isimli şahısların bir yerden cips çalmak istediklerini, kendisinin bu teklifi kabul etmediğini, arkadaşı olan diğer mağdur çocuk ... ile oradan ayrıldıklarını, Çulhur Kahvehanesinin yanına geldiklerinde bir anda daha önceden tanımadıkları 16-17 yaşlarında bir erkek şahsın yanlarına gelerek cips çaldıklarını iddia edip muhabbete devam ettiğini, mağdur ...’in akrabalarını saymaya başladığını, daha sonra "Peşimden gelin. Sakın kaçmaya çalışmayın. Kaçarsanız sizi yakaladığım zaman döverim." diyerek yanında gitmelerini istediğini, korktukları için bu şahıs ile birlikte yürümeye başladıklarını, harabe bir binanın bodrum katına gittiklerini, sanığın bodrum katın içerisine yere bir tane karton parçası serdiğini, bir arkadaşını çağıracağını ve kendileri ile cinsel ilişkiye gireceklerini söylediğini, korkup ağlamaya başladıklarını, “Bizi öldür ama böyle bir şey yapma.” dediklerini ancak sanığın pantolonunun kemerini çıkartarak “Sizi burada bağlarım, kemer ile vurarak öldürüm." dediğini, sanığın ilk olarak elini ceplerine sokup birer lira paralarını aldığını, daha sonra kendi pantolonunu indirdiğini, zorla kendisinin pantolonunu ve kilodunu çıkarttığını sonra da diğer mağdur ...'in pantolon ve külodunu çıkarıp ikisini de kartonun üzerine yüz üstü yatırdığını, her ikisine de fiili livatada bulunduğunu, ardından giyindiklerini, sanığın kemeri göstererek birbirlerinin üstüne çıkmalarını istediğini, “Bu olayı kimseye anlatmayın, yoksa çekmiş olduğum fotoğrafları Faceebook'a atarım.” dediğini, sanığın fotoğraflarını çekip çekmediğini görmediğini,
Katılan ... aşamalarda; bir ay kadar önce yağmurlu bir akşamüzeri oğlu olan mağdur ...'ın eve gelerek dövüldüğünü söylediğini, çocuklar arasında böyle şeylerin olabileceğini düşünerek olayın üzerine fazla gitmediklerini, mağdur ...'ın evdeki ve dışarıdaki hâl ve hareketlerinde çok fazla değişim olduğunu, çocuğunun okulda devamsızlık yapmaya başladığını, derslerinin çok iyi olmasına rağmen son bir ayda fazlaca düşüş olduğunu, mağdurun yine devamsızlık yaptığını öğrenince oğlunu Saray İnternet Kafe isimli iş yerinde bulduğunu, sıkıntısını öğrenmek için biraz baskı yaptığını, yaklaşık olarak 20-25 gün önce başına gelen olayı anlattığını, isminin ... olduğunu öğrendiği sanığı internet kafede görüp 155 Polis İmdat telefonunu aradığını,
Mağdur ... Kollukta; diğer mağdur çocuk Gökhan'dan farklı olarak sanığın parmağını sokmak suretiyle kendisine fiili livatada bulunduğunu, cinsel organını ise arka kısmına sürttüğünü, kendilerine ceplerinde bulunan her şeyi çıkartmalarını söylediğini, bunun üzerine ceplerindeki parayı çıkartarak bu şahsa verdiklerini, kendisinin cebinde o sırada bir lira bulunduğunu,
İstinabe olunan Mahkemede; sanığın cinsel eylemlerinden sonra “Biz artık gidelim. Bizi bırak." deyince üzerlerindeki paraları istediğini, zorla cebinde bulunan bir lirayı aldığını, olay yerinden ayrıldığı sırada da olanları hiçbir yerde anlatmamalarını, anlattıkları takdirde onları öldüreceğini, yine kendilerine tecavüz ettiği sırada fotoğraflarını çektiğini ve bunları Facebook'ta yayınlayacağını söyleyerek kendilerini tehdit ettiğini,
Müşteki ... aşamalarda; olay tarihinde öz oğlu olan mağdur ...'in eve gelerek kendisinin dövüldüğünü söylediğini, çocuklar arasında böyle şeylerin olabileceğini düşünerek olayın üzerine fazla gitmediklerini, 18.11.2013 tarihinde polislerin evlerine gelerek oğlu Bünyamin'in başına bir olay geldiğini söylediklerini, ismini kollukta öğrendiği ... isimli bir şahsın oğlu Bünyamin ve arkadaşı olan Gökhan'a cinsel istismarda bulunduğunu söylediklerini,
İfade etmişlerdir.
Sanık Savcılıkta ve tutuklanma talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde müdafi eşliğinde; parke işi ile uğraştığını, daha önce hırsızlık suçundan kayıtları bulunduğunu, mağdur çocuklar Bünyamin ve Gökhan isimli kişileri şahsen tanımadığını ve görmesi hâlinde de tanıyacağını zannetmediğini, yaklaşık yirmi beş gün kadar önce çarşıdan eve gittiği sırada Çulhur Kahvehanesi civarında cips çaldıklarını gördüğü çocukları yanına çağırdığını, ismini bilmediği ancak 14 yaşlarında olduğunu tahmin ettiği erkek şahsa hitaben kendisi ile işinin olduğunu yanına gelmesini söylediğini, şahıslara kaçmaya çalışmayın kaçarsanız sizi döverim gibi bir ifade kullanmadığını, sadece yaşı daha büyük görünen çocuğa kendisi ile gelmesini söylediğini, onunla birlikte diğer çocuğun da geldiğini, çocukları Hidayet Caminin ilerisindeki metruk iki katlı binaya götürdüğünü, binanın alt katına girdiklerini, kendilerine yönelik bir zorlama ya da tehdit içerikli söz ve eyleminin olmadığını, çocuklardan yaşı büyük olana pantolonunu indirmesini söylediğini, çocuğun karşı çıktığını ve kendisini bırakmasını istediğini fakat çocuğa hitaben pantolonunu indirmezse oradan çıkamayacağını söylediğini, çocuğun saatin geç olduğunu ve eve gitmek istediğini beyan etmesi üzerine yere uzanmasını istediğini, mağdurun yüzü koyun yere uzandığını cinsel organını çıkararak çocuğa makatından cinsel istismarda bulunduğunu, sadece yaşı büyük görünen çocuğa karşı istismar eylemini gerçekleştirdiğini, küçük görünen çocuğa karşı herhangi bir eyleminin olmadığını, olaylar sırasında çocukların ceplerine elini atarak zorla paralarını almadığını fakat yere düşmüş vaziyette 1 lira ve tarak gördüğünü, çocuklardan birinin tarağın kendisine ait olduğunu söylediğini, bu nedenle tarağı verdiğini, parayla ilgili ise bir şey söylemediği için söz konusu parayı aldığını, üzerine atılı suçu bu şekilde kabul ettiğini, neden böyle bir şey yaptığını ve bunun ağır bir suç olduğunu bilmediğini, lüzum üzerine sanıktan sorulduğunda; yaklaşık dört sene önce ot diye tabir edilen esrar maddesi kullandığını, olay esnasında da esrar maddesi kullandığını ve maddenin etkisi altında olduğunu,
Mahkemede; Saray İnternet Kafe'de oturduğu sırada polis memurlarının gelerek kendisini karakola götürdüklerini ve darbedip bu olayı kendisinin yaptığını söylediklerini, Savcılıkta korktuğundan bu doğrultuda beyanda bulunduğunu, olay tarihinde kesinlikle mağdur çocukları görmediğini, karakola getirildikten sonra da mağdur çocukların kendisine gösterilmediğini, suç işlemediğini, olay tarihinde yanına kendisinden büyük olan sivil polis memurları konularak teşhis yaptırıldığını,
Savunmuştur.
Yağma suçunu düzenleyen TCK'nın 148. maddesinde;
"1-Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2-Cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun, kendisini veya başkasını borç altına sokabilecek bir senedi veya var olan bir senedin hükümsüz kaldığını açıklayan bir vesikayı vermeye, böyle bir senedin alınmasına karşı koymamaya, ilerde böyle bir senet hâline getirilebilecek bir kağıdı imzalamaya veya var olan bir senedi imha etmeye veya imhasına karşı koymamaya mecbur edilmesi hâlinde de aynı ceza verilir.
3-Mağdurun, herhangi bir vasıta ile kendisini bilmeyecek ve savunamayacak hâle getirilmesi de, yağma suçunda cebir sayılır.” hükmü öngörülmüş; aynı Kanun'un 149. maddesinde ise yağma suçunun nitelikli hâlleri düzenlenmiştir.
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 64. maddesiyle 149. maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde yapılan değişiklik ile yağma suçunun; "Yol kesmek suretiyle ya da konutta, işyerinde veya bunların eklentilerinde," işlenmesi nitelikli hâllerden birisi olarak düzenlenmiştir.
"Daha az cezayı gerektiren hal" başlıklı 150. madde ise;
"(1) Kişinin bir hukukî ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması hâlinde, ancak tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(2) Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir." şeklinde düzenlenmiş olup madde ile yağma suçunun daha az cezayı gerektiren hâlleri belirlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasına göre, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanılması hâlinde, tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Buna göre bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanılması hâlinde eylem yağma suçunu oluşturmakta, ancak yaptırım olarak daha az cezayı gerektiren tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanmaktadır.
Yağmanın temel şeklinin düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nın 148. maddesinin birinci fıkrası uyarınca; kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da mal varlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Suç anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılması suretiyle gerçekleşir.
Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan “zor yoluyla hırsızlık”, bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.
Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.
Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi hürriyeti, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuki değerlerdir.
5237 sayılı TCK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrasında; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.” hükmü yer almakta iken, anılan fıkra 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 17. maddesi ile; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Fıkranın ilk hâli ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle hâkime cezada indirim yapma zorunluluğu getirilmiş daha sonra yapılan değişiklikte ise indirim yapıp yapmama konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.
TCK'nın 150/2. maddesi, yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hâkime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır.
Hâkim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCK’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her somut olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.
Gelinen bu aşamada ceza hukukunda "kıyas" ve "yorum" kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
Doktrindeki "kıyas" ve "yorum"a yönelik;
Bahri Öztürk, Mustafa R. Erdem ve Veli Özbek; "Kanunda kural boşluğunun bulunması durumunda bu boşluğun ilgili kanundaki veya hukuk düzenindeki en benzer hukuk kuralı bulunarak doldurulmasıdır." [Bahri Öztürk, Mustafa R. Erdem, Veli Özbek, Ceza Hukuku Genel hükümler ve Özel Hükümler (Kişilere ve Mala Karşı Suçlar), Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s. 5.], Nevzat Toroslu ve Haluk Toroslu; "Kanunda öngörülen durumlara ilişkin düzenlemeleri veya genel ilkelerden elde edilen düzenlemeleri, kanunda öngörülmeyen benzer durumları kapsamına alacak şekilde genişleterek bu durumların çözümlenmesi işlemidir. Kıyas yeni normlar yaratma faaliyeti olmayıp, hareket noktası yazılı hukuk olan ve bu hukukun mantıkî yaygınlaşmasını sağlayan benzerliklere dayalı bir akıl yürütme; yorum ise kanunun anlamını araştırmak ve açıklamak için başvurulan zihinsel bir faaliyettir." (Nevzat Toroslu, Haluk Toroslu, Ceza Hukuku, Savaş Yayınevi, 2016, s. 58, 65.), "Yorumcu, her zaman, normun sözlerinden doğrudan elde edilen sonuç ile yani normun görünüşteki anlamı ile yetinemez; o aynı zamanda normun özünde yer alan anlamını ve gerçek kapsamını da araştırmak zorundadır." (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Savaş Yayınevi, 1998, s. 26.) şeklinde görüşler ileri sürmüşlerdir.
Öğretide yorum yöntemleri olarak gramatik (lâfzı), sistematik, tarihsel ve teolojik (amaçsal) yorum yöntemleri benimsenmiştir. Bu yöntemlerin içerisinde lâfzı yorum öncelikli olsa da tüm yorum yöntemlerinin birlikte kullanılması mümkündür. Bu doğrultuda doktrinde Kayıhan İçel; "Örneksemede (kıyasta) benzetme ile yasal boşluk doldurulmaktadır. Oysa ki genişletici yorumda var olan bir hükümden yola çıkılarak yasa koyucunun iradesi belirlenmektedir. Diğer bir ifade ile genişletici yorum, yasada kullanılan sözcüklerin yasa koyucunun amacından daha dar olması durumunda başvurulacak bir yorum şeklidir." (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta, 2017, s. 108.) şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.
Doktrindeki "kıyas" ve "yorum" ile ilgili görüşler birlikte değerlendirildiğinde; 26.02.2019 tarihli, 120-135 sayılı ve 04.12.2018 tarihli, 92-606 sayılı ilamlarda da söz edildiği üzere Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanan uygulamalarında sanığın daha çoğunu alabilecekken daha azını alma yönünde özgülenmiş iradesi olması kriterinin tek başına yeterli sayılmadığı, öncelikle yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin az olması, her somut olayda meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek hükmolunan temel cezada indirim yapıp yapmama konusunda hâkimin takdir hakkını kullanacağının belirtilmesi şeklindeki uygulamanın ceza hukukumuzda yasak olan kıyas değil, Kanun'un cevaz verdiği yorum olduğu, bu yorumun TCK'nın 150. maddesinin birinci fıkrasında 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 17. maddesi ile yapılan değişiklik ile getirilen "indirilebilir" ibaresi nedeni ile hâkime tanınan takdir hakkından kaynaklandığı ve Ceza Genel Kurulunca kabul edilen kriterlerin aynı Kanun'un 2. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen kıyasa yol açacak nitelikte genişletici yorum niteliğinde olmadığı açıktır. Zira kıyastan bahsedilebilmesi için en az iki yazılı hükmün bulunması, benzetme yoluyla bir hükmün diğerine uygulanması gerekmektedir. Oysa ki TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin kriterler başka bir hükümden taşınmış değildir. Kanun metninde kullanılan sözcüklerin dar olan anlamının yine kanun koyucunun hâkime verdiği yetkinin kullanılması suretiyle genişletilmesidir. Kaldı ki kıyasın kanun koyucunun söz konusu kanun boşluğunu amaçlamamış olması koşulu da oluşmamaktadır. Nitekim kanun koyucu maddenin ilk halindeki "indirilir" ibaresini "indirilebilir" şeklinde değiştirirken değer azlığından ne anlaşılması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye gitmemiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın, 2003 yılı Ekim ayı içerisinde Tatvan'da bulunan Çulhur Kahvehanesi önündeki mağdur çocuklara yaklaşarak cips çaldıklarını gördüğünü söylediği ve mağdurlar ile bir süre sohbet ettiği, ardından "Peşimden gelin, sakın kaçmaya çalışmayın, kaçarsanız sizi yakaladığım zaman döverim." diyerek tehdit ettiği, bunun üzerine kendisini takip eden mağdurları bilirkişi tarafından sunulan fotoğraflar ve olay yeri inceleme tutanaklarından anlaşıldığı üzere kapı ve penceresi bulunmayan metruk bir binanın bodrum katına götürdüğü, bir arkadaşını çağırıp mağdurlarla cinsel ilişkiye gireceğini söylediği, mağdur çocukların ağlamaları üzerine elinde tuttuğu kemeri göstererek "Sizi burada bağlarım, kemer ile vurarak öldürüm." dediği, elini mağdurların ceplerine sokup 1'er TL'lerini aldığı, ardından her iki mağdur çocuğun beden veya ruh sağlıklarını bozacak şekilde nitelikli cinsel istismarda bulunduğu, olanları herhangi bir kimseye anlatmaları hâlinde üst üste yatırıp çektiğini söylediği fotoğraflarını Facebook'ta yayınlamakla tehdit ederek yağma suçunu işlediği olayda; yağma suçunun konusunu oluşturan para miktarının az olduğu hususunda tereddüt bulunmamakta ise de suç tarihi itibarıyla 12 ve 14 yaşlarında olan ve ceplerinde sadece 1'er TL'leri bulunan mağdur çocuklar bakımından bu para miktarının önemi, yaşça daha büyük olan sanığın eylemlerinin mağdur çocuklar üzerindeki etkisi, sanığın mağdurları metruk bir binanın bodrum katına götürüp beden veya ruh sağlıklarını bozacak şekilde cinsel istismar eylemlerini gerçekleştirmesi ve uygunsuz fotoğraflarını Facebook'ta yayımlamakla tehdit etmesine bağlı olarak mağdurların maruz kaldıkları eylemin ağırlığı, sanığın cinsel saldırıda bulunduğu ve tehdit ettiği mağdurların ceplerini araması karşısında kastının yoğunluğu ve somut olayın tüm koşulları göz önüne alındığında hâkimin TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrasının verdiği takdir yetkisini somut olayın içeriğine uygun şekilde kullandığı ve yağmalanan paraların değerinin azlığı nedeni ile sanık hakkında indirim yapılamayacağının kabul edilmesi gerekmektedir.
Yerel mahkemece TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmamasına ilişkin "Sanığın daha çoğunu alabilecekken iradesini daha azına özgülemesi" şeklindeki gerekçesi Kanunumuzda yer alan bir hukuk kuralının yağma suçuna kıyas yoluyla aktarılması değildir. Zira böyle bir yasal düzenleme Kanun'da bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunca yapılan TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık olmayan düzenlemenin yorum yoluyla farklı uygulamaların önüne geçilip "kanunun açıklığı" ilkesinin gerçekleştirilmesidir. Anılan fıkranın lâfzına bakıldığında da yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığından bahsedilmektedir. Ceza Genel Kurulunca getirilen kriterlerin ise değer azlığına ilişkin olduğu ve bu kriterlerin başka bir kuraldan yağma suçunda değer azlığı hükmüne taşınmadıkları açıktır.
Öte yandan Yerel Mahkemece, TCK'nın 61. maddesi kapsamına göre temel cezaların belirlenmesi sırasında yağmalanan malın değerinin azlığına dayanılmışken TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmamasının çelişki oluşturduğuna dair muhalefet görüşüne gelince; TCK'nın 61. maddesinin cezaların şahsileştirilmesine ilişkin olduğu, Yerel Mahkemece temel cezaların belirlenmesi sırasında kullanılan "değer azlığı" kavramının suç konusunun önem ve değerine yönelik sadece maddi değeri ifade ettiği, somut olayda TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrasına yönelik olarak 1'er TL'nin miktar itibarıyla az olduğu konusunda herhangi bir tereddütün bulunmadığı ancak Yerel Mahkemece gerek muhalefet görüşünde zikredilen Ceza Genel Kurulunun 24.02.2015 tarihli ve 817-14 sayılı kararında gerekse benzer nitelikteki diğer kararlarda ön koşul olan "objektif olarak değer azlığı" ile birlikte somut olayın şartları, faili meydana gelen haksızlığa iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri birlikte değerlendirilip sanık hakkında hükmolunan cezadan indirim yapılamayacağına karar verildiğinden temel cezanın alt sınırdan tayini ile TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmaması arasında bir çelişki bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; " Daha az cezayı gerektiren bir hal başlığı altında düzenlenen TCK'nın 150'nci maddesinin ikinci fıkrasında, 'Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir'.' şeklinde düzenlenmiştir. 5377 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce fıkra metninde geçen 'indirilir' ibaresi 'indirilebilir' şeklinde değiştirilerek her olayı kendi içinde değerlendirme zorunluluğunda bulunan hâkime indirim uygulama konusunda takdir yetkisi verilmiştir. Başka bir anlatımla suç konusu malın değerinin azlığı hâlinde, hâkimin her durumda failin cezasından indirim yapması bir zorunluluk olmaktan çıkarılmıştır. Hâkimin somut olayın şartlarına göre takdir yetkisini kullanabileceği öngörülmüştür.
Hâkim taktir yetkisini kullanırken Ceza Genel Kurulunun 2013/6-817, 2015/14 sayılı kararında belirtildiği üzere somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCK’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere 'işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı' olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her somut olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.
Belirtmek gerekirki; yağma suçunda değer azlığı nedeniyle cezada indirim yapılabilmesi için öncelikle failin kastının değeri fazla olan bir eşyaya özgülenmemesi ve suç konusu eşyanın değerinin de gerçekten az olması gerekmektedir.
Somut olayımızda; suça sürüklenen çocuğun olay günü mağdur çocukları metruk ve boş bir binaya götürerek cinsel saldırı suçunu işledikten sonra ceplerinde bulunan 1 lira parayı zorla aldığı konusunda tartışma bulunmamaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı cinsel saldırı suçuna ilişkin mahkumiyet hükümleri onanmış, yağma suçundan hükümlerin bozulması üzerine Yerel Mahkemede yapılan yargılama sonunda TCK'nın 150/2 maddesi uygulanmadan karar tesis edilmiş hükümlerin tekrar temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince hükümler onanmıştır.
Bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca suça sürüklenen çocuğun yağma eylemlerinde TCK'nın 150'nci maddesinin ikinci fıkrası hükmünün uygulanmasına yönelik itirazı iki nedenden dolayı kabul edilmesi gerekmektedir.
Birinci neden suça sürüklenen çocuğun yağma suçunda kastını değeri fazla olan paraya özgülediği yönünde delil bulunmamaktadır. Zira mağdurlar 13-14 yaşında olup üzerlerinde değeri fazla bir paranın olmaması olağandır ve öyle de düşünülür. TCK'nın 'Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi' başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında 'Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.' amir hükmü getirilmiştir. Suça sürüklenen çocuğun mağdurların cebine elini sokup birer lirayı almasını, mağdurların ceplerinde ne bulacaksa alacaktı varsayımından haraketle niyet okuyuculuğu yapılarak aleyhe kıyas yapılmıştır.
İkinci neden ise; suça sürüklenen çocuk hakkında yağma suçlarından temel ceza tayin edilirken suçun işleniş şekli, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, kasta dayalı kusurunun ağırlığı, amaç ve saik yağmaladığı malın değerinin azlığı gözetilerek alt sınırdan ceza tayin edilmişken eylemin işleniş şekli gerekçe gösterilerek TCK'nın 150'nci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmaması açıkça çelişki oluşturmaktadır.
Bu nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi yerine reddedilmesi yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılmıyorum.." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Suça Sürüklenen Ççocuk ... hakkında; Bitlis Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; TCK'nın 148/1, 148/1 maddeleri uyarınca 2 Kez 6 yıl hapis cezasına hükmedilmiş, anılan kararın O Yer Cumhuriyet Savcısı ile Suça Sürüklenen Çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesinin 30/09/2015 tarihli kararı ile TCK'nın 149/1-d maddesi uyarınca uygulama yapılması gerektiğinin tartışılmaması ve TCK'nın 31/3 maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle Yerel Mahkemece verilen hükmün BOZULMASINA, karar verilmiş, Yerel Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda 24/12/2015 tarihli karar ile TCK'nın 2 kez 148/1, iki kez 31/3, maddeleri uyarınca iki kez 4 yıl hapis cezasına hükmedilmiş, mahkûmiyet hükmünün suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesi tarafından Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA karar verilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından suça sürüklenen çocuk hakkında her iki yağma eyleminden dolayı TCK'nın 150/2 maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle itiraz edilmiş, Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesi tarafından itirazın reddine karar verilerek itirazın değerlendirilmesi için dosya Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna gönderilmiştir. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından; TCK'nın 150/2 maddesindeki koşulların oluşmadığından bahisle anılan maddedeki indirim hükümlerinin uygulanmamasının isabetli olduğuna karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun; Yerel Mahkemenin TCK'nın 150/2 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair kararının isabetli olduğuna ilişkin kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.
Olay günü mağdurları cips yerken gören suça sürüklenen çocuğun cipslerin çalındığını bahane ederek zorla metruk bir binaya götürerek cinsel saldırıda bulunduktan sonra ceplerindeki 1 TL parayı almasından ibaret eyleminden dolayı Yerel Mahkeme tarafından 'Korunmaya muhtaç çocuklar üzerine 1 TL dışında para yada eşyanın bulunmaması karşısında; yerleşmiş Yargıtay içtihatları uyarınca malın değerinin azlığından indirim uygulanabilmesi için failin daha çoğu alma imkanı varken daha az alması ve değeri az olandan alması hâlinde bu maddenin uygulanabileceğinin belirtilmiş olması karşısında; eylemin işleniş şeklide nazara alınarak' TCK'nın 150/2 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için 5237 TCK'nın 150/2. maddesindeki koşulların irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
Bu sorunun çözümü için 5237 sayılı TCK'nın 150/2 maddesinin, benzer hükümlere yer veren 765 sayılı TCK'nın 522/1 maddesi ile kıyaslanarak aradaki fark bulunup bulunmadığının tespitinden sonra değer azlığı hükümlerinin ceza kanununun amacı ve kanunilik ilkesi ile irtibatlandırılarak, öğretide benimsenen ana ilkeler ve benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda somut olaya bakılması gerekmektedir.
765 sayılı TCK'nın 522/1 maddesinde 'Onuncu babda beyan olunan cürümlerin işlenmesin de cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar indirileceği' hükmüne yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 150/2.maddesinde ise 'yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle , verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir' hükmüne yer verilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra; Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi aşağıda açıklandığı üzere; uzun sayılabilecek bir süre; TCK'nın 150/2 maddesini uygulanmasını çoğun içerisinden azın alınmasına indirgeyerek neredeyse imkansız hale getirmiş, zaman içerisinde küçük değişikliklere rağmen özde önceki kararlarındaki anlam bütünlüğünü bozacak değişikliğe gitmeden anılan maddenin konuluş amacına aykırı ifadelerle uygulanma alanını son derece sınırlandırmıştır.
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 2007/4999 K sayılı ilamında;
5237 sayılı TCY'nin 150/2. maddesindeki 'malın değerinin azlığı' kavramının; 765 sayılı TCK’nın 522. maddesinde 'hafif' ve 'pek hafif' ölçütleri ile her iki maddenin de cezadan indirim sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, 'değerin azlığının' 5237 sayılı Yasa'ya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinmesi kadar (örneğin; birkaç meyve veya ekmek, yiyecek, bir-iki defter, kalem veya sigara, bira ve benzeri), değer olarak da az olan şeyi alma durumun da olayın özelliği ve sanığın kişiliği değerlendirilerek, yasal ve yeterli gerekçelerinin de açıklanarak uygulanabileceğinin anlaşılması karşısında; suça konu eşyanın değeri az olmadığı halde, anılan madde ile hükmolunan cezadan indirim yapılması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yargıtay Yüksek 6.Ceza Dairesinin 2009/383 K sayılı ilamında;
5237 sayılı TCK`nın 150. maddesinin 2. fıkrasındaki 'malın değerinin azlığı' kavramının, 765 sayılı TCK`nın 522. maddesindeki 'hafif' veya 'pek hafif' ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, 'değerin azlığının' 5237 sayılı Yasa'ya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde, 150. maddenin 2. fıkrasına sevk amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılmasını bozma nedeni olarak kabul etmiş,
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 2019/167 K sayılı ilamında;
Değer azlığının, 5237 sayılı Yasa'ya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde, TCK'nin 150/2. maddesinin düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
2019/2 K sayı ilamı ve benzer olaylardaki pek çok içtihadında da aynı gerekçeyle TCK.nın 150/2 maddesinin uygulanma koşullarını oldukça sınırlamıştır.
5237 sayılı TCK.nun 150/2 maddesinin gerekçesinde; 'Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezadan indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.
765 sayılı TCK.nun 522/1 maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için değerin hafif yada pek hafif olması gerektiğinden söz edilirken 5237 sayılı TCK'nın 150/2 maddesinde sadece değer azlığına yer verilmiştir. Her iki maddenin düzenleniş biçimi aynıdır. Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin yukarıda açıklanan ölçütlerinden hiç birisine 5237 sayılı TCK'nın 150 maddesin metninde yer verilmediği gibi madde gerekçesinde de yer verilmemiştir. Özet olarak madde metninde ve gerekçesinde yer almayan ölçütler içtihat yoluyla kanuna dahil edilmiştir ki bu sorunun 'Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz' kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 1. maddesi ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde: Özet olarak 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz' denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin 'Kamu Hakları'nın güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.
Kanun'un 2. maddesindeki 'açıkça' kelimesi Türk Ceza Hukukunda 'kıyaslama'nın yasaklandığını gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkânını kazanır. Kanun Kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.
Kanunilik ilkesine tamamlayan diğer esasları ana başlıklar altında şu şekilde sıralamak mümkündür.
1-)Failin durumunu ağırlaştıran ceza kanunları geçmişe yürürlü olamaz.
2-)Maddi ceza hukukunun suç ve cezaları belirleyen hükümleri bakımından kıyas yoluyla genişletme ve kural yaratma esasları uygulanamaz.
3-)Ceza hukukunda hakimin hukuku yaratmak rolü sınırlıdır ve bu yetkisi kanunun boşluklarını doldurmayı gerektirmez; bu rol, kanunun anlamına sadık bir şekilde uygulanmasını zorunlu kılar.
Uyuşmazlığa konu TCK'nın 150/2 maddesinde değer azlığından açıkça bahsedilirken 'daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınabileceğine' dair herhangi bir ibareye yer verilmemiş olmasına karşın, anılan maddedeki indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınmasını ön şart olarak kabul etmek, Türk Ceza Hukukunun çok sınırlı bir şekilde kabul ettiği hakimin hukuk yaratmak rolünü 'sınırsız bir yetkiye dönüştürerek kanundaki boşlukları doldurmasını kabul etmek anlamına gelir ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı gibi hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmayacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.
Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ Gazi şerhi adlı kitabının 863.Sahifesinde; Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin bu içtihadındaki görüşe aynen iştirak ettiğini açıklamakla birlikte ayrıca içtihadın, yeni TCK'ya ilişkin olarak TBMM bünyesinde yürütülen hazırlık çalışmalarının başından beri birlikte iştirak ettiği sayın Keskin KAYLAN'ın katkılarıyla kurulduğunu belirtmiştir.
Ancak yasa çalışmaları sırasında kurulduğu belirtilen bu içtihad madde metnine ve gerekçesine yansıtılmamıştır. Kanun'u hazırlayanların madde metnine yansıtmadıkları düşüncelerinden bireylerin sorumlu tutulmasının hakkaniyet, adalet, kanun önünde eşitlik ve kanunilik ilkeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. Zira bir taraftan Kanun'u bilmemeyi mazeret olarak kabul etmeyen kanun koyucunun, diğer taraftan madde metnine yansıtılmayan düşünceden bireyleri sorumlu tutması beklenemez. Ayrıca Kanun metnini yorumlarken kanunu hazırlayanların madde metnine yansıtmadıkları düşüncelerinin de dikkate alınması hukukun gelişmesine engel teşkil edeceği gibi kanun yapma yetkisini elinde bulunduran kanun koyucunun onayından geçmeyen bir düşüncenin dolaylı bir şekilde kanun şekline dönüşmesi anlamına gelir ki hiç bir hukuk sisteminin buna izin vereceği düşünülemez.
765 sayılı kanunun yürürlükte olduğu dönemde; yağma suçları açısından değer azlığı dikkate alınmadığı için değeri çok az olan eşya ya da paranın yağmalanması durumunda çok fazla ceza verilmesi toplumda rahatsızlıklara yol açmış ve bunun sonucunda 5237 sayılı Kanun hazırlanırken pek çok suçun cezası artırılırken, toplumdaki rahatsızlıkları dikkate alan kanun koyucu TCK'nın 150/2. maddesini ceza kanununa dahil etmiştir. Ancak Yargıtay Yüksek 6.Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen içtihadındaki görüşlerin kabul edilmesi hâlinde TCK'nın 150/2 maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanması hemen hemen imkansız hâle gelecektir. Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi 5237 sayılı TCK'nın 150/2. maddesine paralel düzenlemeyi içeren 765 sayılı TCK'nın 522/1 maddesi için her yıl enflasyon oranındaki artışlara göre pek hafif, hafif, normal ve pek fahiş değere ilişkin miktarlar belirleyerek uygulamada birliğin sağlanmasına ve bunun doğal sonucu olarak hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin gerçekleşmesine çok önemli bir katkıda bulunmuştur.
5237 sayılı TCK'nın 150/2. maddesinin uygulanmasında ise önceki görüşünden ayrılarak, anılan maddenin uygulanmasını neredeyse imkansız hâle getirmiştir. Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin içtihadında belirtilen gerekçelerin TCK'nın 150/2. maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanıp uygulanmamasından daha ziyade temel cezanın belirlenmesi ve değer azlığı nedeniyle indirim oranının seçilmesinde dikkate alınması hakkaniyet ve kanunilik ilkelerine daha uygun olacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2015/14 K sayılı ilamında:
150/2. madde, yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hakime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Hakim, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yaparak değerlendirebilecektir.
5237 sayılı Kanunun 150/2. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCK’nun 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir.
Hâkim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCK’nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her somut olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.
Yargılamaya konu edilen eylemde mağdurların cebinden alınan 1 TL paranın az olduğu yönünde de herhangi bir duraksama mevcut değildir. TCK'nın 150/2 maddesinde değer azlığı nedeniyle anılan maddedeki indirim hükümlerinin uygulanması mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Mahkeme olayın özelliğine göre değerin az olmasına karşın, somut olayda adaleti sağlayabilmek adına anılan maddenin uygulanmamasına karar verebilir. Ancak temyiz mahkemesinin mahkemenin kararının dayandığı gerekçeyi de denetlemesi gerektiği konusunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Yerel mahkeme tarafından TCK'nın 148/1 maddesinin uygulanması sırasında; suçun işleniş şekli, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, Suça Sürüklenen Çocuğun kasta dayalı kusurluluğunun ağırlığı, amaç ve saiki, yağmaladığı malın değerinin azlığı gözetilerek alt sınırdan ceza tayin edilmesine karşın, TCK'nın 150/2 maddesinin uygulanmama nedeni olarak yasal olmadığı Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi tarafından da benimsenen “çoğun içerisinden azın alınması” şeklindeki deki gerekçenin dışında; suçun işleniş şekli de gerekçe olarak gösterilmiştir. “Suçun işleniş şekli” bir taraftan cezanın asgari hadden uygulanmasına gerekçe olarak gösterilirken diğer taraftan TCK'nın 150/2 maddesinin uygulanmama nedeni olarak gösterilerek çok açık bir çelişkiye düşülmüştür. Ayrıca yerel mahkemenin çoğun içerisinden azın alınması gerekçesine iştirak etmemekle birlikte bir an için aynı gerekçeye iştirak edilmesi halinde mağdurların üzerinden 1 TL parayı alan suça sürüklenen çocuğun, mağdurların üzerlerinde bulunan ve ekonomik değeri olan elbise veya diğer eşyaları da alma olanağı varken herhangi bir nedenle almadığı da kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.
Olayın özelliğine göre yasal gerekçelerle TCK'nın 150/2 maddesindeki indirim hükümlerini uygulamama imkanı bulunan yerel mahkemenin, “mağdurların üzerinde 1 TL dışında para veya değerli eşyanın olmaması ” şeklinde açıklanan Yargıtay Ceza Genel kurulu ve diğer daireler tarafından benimsenmeyen anılan maddenin konuluş amacına aykırı içtihatlarına uygun yasal olmayan gerekçesinin dışında suçun işleniş şekline dayanılarak ayrıca temel cezanın asgari hadden tayin edilmesine karşın aynı gerekçenin TCK”nın 150/2 maddesinin uygulanmama nedeni olarak gösterilerek çelişkiye düşüldüğü dikkate alınarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken reddine karar verilerek, yerel mahkemenin TCK'nın 150/2 maddesinin uygulanmamasına yönelik yargıtay içtihatlarına aykırı gerekçesinin dışında, kendi içerisinde çelişen gerekçesinin yerinde olduğu dolaylı bir şekilde kabul edilerek kanaatimizce ceza hukukunun olmazsa olması olan, kanunilik, hakkaniyet ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırı davranılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, yargılamaya konu edilen eylemde manevi cebirle alınan 1. TL Paranın değerinin az olması ve yerel mahkemenin takdir hakkını kullanırken yasal ve yeterli gerekçe göstermemesi karşısında; yasal olmayan gerekçeye dayanarak TCK'nın 150/2 maddesinin uygulamayan yerel mahkeme kararını temyizen inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin onama kararına karşı, TCK'nın 150/2 maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğine yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının oluştuğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)