(5237 S. K. m. 31, 35, 53, 62, 63, 102, 109)
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan; sanıklar ... ve ...'in TCK'nın 109/2, 109/3-b-f, 109/5, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanıklar ... ve ...'nün ise TCK'nın 109/2, 109/3-b-f, 109/5, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan; sanıklar ... ve ...'in TCK'nın 102/2, 102/3-a-d, 35/2, 102/5, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve mahsuba, sanıklar ... ve ...'nün ise TCK'nın 102/2, 102/3-a-d, 35/2, 102/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Van 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.06.2013 tarihli ve 213-349 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 09.12.2015 tarih ve 5549-11496 sayı ile sanıklar ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin onanmasına, sanıklar ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin düzeltilerek onanmasına, tüm sanıklar hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümlerin ise;
"Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma, tanık beyanı, tüm dosya kapsamı ve mahkemenin kabulüne göre, hakkındaki kamu davası tefrik edilen sanık... ile sanık ...'in arabayla dolaştıkları sırada, beden ve ruh sağlığı bakımından kendisini savunamayacak durumda olan mağdure...'ı gördükleri, arabayla gezmeyi teklif ettikleri mağdurenin kabul ederek araca binmesinin ardından bir süre dolaştıkları, Erek dağına çıktıktan sonra inmek isteyen mağdureye izin vermeyip, sırtına yumrukla vurmak suretiyle korkuttukları ve cinsel ilişkiye girmek için yer aradıkları, bu amaçla ev sahipleri ile telefon görüşmesi yaptıktan sonra, zorla cinsel ilişkiye girmek amacıyla mağdureyi cebir ve tehditle sanık ... ile suça sürüklenen çocuklar Beyram ve Mesut'un da bulunduğu eve getirdikleri, burada ağzını bağladıkları mağdureyi ...'in boynundan öpmeye başladığı, direniş gösterilmesi üzerine bu sefer...' in dudaklarından öptüğü ve mağdurenin direnmeye devam ederek 'beni kurtarın, beni öldürecekler', 'bana tecavüz edecekler' şeklinde sözler sarf ederek bağırması üzerine eylemlerine kendiliklerinden son vererek evden dışarı attıkları sabit olduğundan, mevcut haliyle aynı evin içinde mağdureyle birlikte olan sanıklar ile suça sürüklenen çocukların nitelikli cinsel saldırı eylemlerini tamamlamalarına mağdurenin bağırıp yetersiz şekilde direnmesi dışında ciddi bir engel olmadığı ve hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânları bulunduğu halde icra hareketlerine kendiliklerinden son vererek mağdureyi evden çıkardıklarının anlaşılması karşısında, sanıklar ile suça sürüklenen çocuklar haklarında 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle, eylemlerinin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hükümler kurulması,
Sanıklar ... ve...'in her biri diğerinin ve suça sürüklenen çocuklar Beyram ile Mesut'un da her iki sanığın cinsel saldırı eylemlerine iştirak ettikleri anlaşıldığı halde, sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar haklarında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmaması,
Hükümlerden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak sanıklar haklarında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiş,
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 08.04.2016 tarih ve 40-118 sayı ile; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçundan; sanıklar ... ve ...'in TCK'nın 102/1, 102/3-a-d, 43/1, 102/5, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve mahsuba, sanıklar ... ve ...'nün ise TCK'nın 102/1, 102/3-a-d, 43/1, 102/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.02.2017 tarih ve 8693-966 sayı ile hükümlerin oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi ...Korkarer;
“Van Yüzüncü Yıl Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalı Başkanlığı'nın mağdurenin beyanına itibar edilemeyeceğine dair raporu, aynı başhekimliğin 28.03.2011 günlü benzer raporu 'Mağdurenin kendisine 4 kişinin tecüvüz ettiği' iddiası ve sonraki değişik beyanlarıyla çelişen Van Adli Tıp Şube Müdürlüğünün mağdurede fiili livata bulgusuna rastlanmadığına dair raporu, tanığın mağdurenin 'beni dövüyorlar, ağzımı kapatıyorlar' şeklinde bağırdığını duyması, sanık savunmaları, mağdurenin dört erkeğin bulunduğu yerden kendi çabalarıyla kaçtığı iddiası, yolda gördüğü polislere kendisine dört kişinin tecavüz ettiğini beyan etmesi, bu beyanını daha sonra psikolog huzurunda tekrarlaması, 12.06.2011 günlü mağdureye ait dilekçe içeriğinde kızgınlıkla ifade verdiği beyanı çerçevesinde sürekli evden kaçan ve olay günü de evden kaçmış olan, hafif mental retarde ve beyanlarına itibar edilemeyeceği tespit edilen mağdurenin kendi içinde tutarsız, hayatın olağan akışına aykırı ve çelişkili beyanlarına itibar edilemeyeceği, mağdure beyanları üzerinde yoğun şüphe bulunduğu, mağdurenin beyanları dışında delil bulunmadığı gözetildiğinde, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 07.04.2017 tarih ve 221515 sayı ile;
"...İtirazın konusu, sanıkların atılı suçlar yönünden mahkum edilmelerine yeter derecede ve her türlü kuşkudan uzak delilin elde edilememiş olması nedeniyle beraatleri gerektiğine ilişkindir.
İtiraz Nedenleri: Sanık ...'ün olay tarihi olan 26/03/2011 günü hakkındaki kamu davası tefrik edilen sanık... ile arabayla dolaştıkları sırada, beden ve ruh sağlığı bakımından kendisini savunamayacak durumda olan mağdure ...'i gördükleri, mağdureye arabayla birlikte gezmeyi teklif ettikleri, mağdurenin kabul ederek sanıkların içinde bulunduğu araca bindiği ve birlikte bir süre dolaştıkları, Erek dağına çıktıktan sonra mağdurenin araçtan inmek istediği, ancak sanıklar ... ve...'nın mağdurenin araçtan inmesine izin vermeyip sırtına yumrukla vurmak suretiyle darp ederek korkuttukları ve mağdure ile cinsel ilişkiye girmek için yer aradıkları, bu amaçla ev sahipleri ile telefon görüşmesi yaptıktan sonra, zorla cinsel ilişkiye girmek amacıyla mağdureyi cebir ve tehditle sanık ... ile suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'in bulunduğu eve getirdikleri, burada mağdurenin ağzını bağladıkları, sanık ...'nün mağdureyi boynundan öpmeye başladığı, mağdurenin direniş göstermesi üzerine bu sefer sanık ...'ün mağdurenin dudaklarından öptüğü, mağdurenin direnmeye devam ederek 'beni kurtarın, beni öldürecekler', 'bana tecavüz edecekler' şeklinde sözler sarf ederek bağırması üzerine eylemlerine kendiliklerinden son vererek mağdureyi evden dışarı attıkları kabul edilerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ve cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetlerine dair Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/06/2013 gün ve 2011/213 Esas, 2013/349 Kararı ile 08/04/2016 gün ve 2016/40 Esas, 2016/118 Karar sayılı kararı Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 09/12/2015 gün ve 2015/5549 Esas, 2015/11496 Karar sayılı kararı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden oy birliğiyle düzeltilerek onanmış, cinsel saldırı suçundan verilen hüküm yine oy birliği ile bozulmuş, bu suçtan aynı mahkemenin 08/04/2016 gün ve 2016/40 Esas, 2016/118 Karar sayılı mahkûmiyet kararı da Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 27/02/2017 gün ve 2016/8693 Esas, 2017/966 Karar sayı ve oy çokluğu ile onanmıştır.
Sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar soruşturma aşamasında suçlamayı kabul etmemişlerdir. Ancak hakkında açılan kamu davası tefrik edilen yabancı uyruklu sanık... Ghomalhossein ile ... daha sonra Cumhuriyet Savcısına verdikleri 13/04/2011 günlü ifadelerinde mağdure ilearalarında meydana gelen olay hakkında açıklayıcı beyanlarda bulunmuşlardır.
Morteza Ghomalhossein; 'Olayın olduğu cumartesi günü arkadaşım olan ... arabayla saat 15:00 sıralarında gelerek evden beni aldı ve beraber dolaşmamızı istedi. Mehmet'in arabası ile dolaşırken ismini bilmediğim bir pazara denk geldik. Pazarın olduğu sokaktan dönerken bir kız gördük. Kız bize doğru gülümsüyordu. Niçin güldüğünü sorduk. Bizimle beraber gezmek istediğini söyledi. Bir süre arabayla gezdik. Bayan Van'ı yüksek bir yerden görmek istediğini söyledi. İsmini bilmediğim bir dağın oraya gittik. 8-10 dakika dağın orada kaldıktan sonra geri döndük. Bayan kalacak yeri olmadığını söyledi. Bunun üzerine... ismini bilmediğim bir arkadaşını aradı. Bayana arkadaşında kalabileceğimizi söyledi. Mehmet bayana 5 kişi olduğumuzu söyledi. Bayan da eve gidebileceğimizi söyledi. Mehmet ile ben bayanın hayat kadını olduğunu düşündük. Saat 19:30 sıralarında ben, Mehmet ve bayan şahıs ile...'in arkadaşının evine gittik. Evde 3 kişinin daha olduğunu gördük. Bu şahıslardan sadece 1 tanesini sima olarak tanıyorum. Bayan aç olduğunu söyledi. Biz de yemek verdik. Bir süre sonra bayan şahıs bana 'senden hoşlanıyorum' dedi. Ben önce dikkate almadım. Üst üste benden hoşlandığını söyleyip yalnız kalmak istediğini söylemesi üzerine boş odaya geçtik. 5-6 dakika bayanla aynı odada kaldık. Bu sırada odada sadece sohbet ettik. Daha sonra ben bayan şahsın normal olmadığını anladım. Evdekilere bayan şahsın normal olmadığını, başımıza birşey açabileceğini söyledim. Bunun üzerine bayan şahsın evden ayrılmasını istedik. Bayan bu isteğimiz üzerine bize karşı koydu. Bize evden çıkmayacağım deyip saldırdı. Daha sonra bayan şahsı zorla evden attık. Bayan evden ayrıldıktan kısa bir süre sonra bana telefon geldi. Ben de ağabeyimin yanına gitmek üzere evden ayrıldım. Bayan şahıs evde 'ben gitmiyorum, yerim yoktur' diye bağırıyordu. Bunun dışında sadece bağırıyordu. Başka kelime söylemedi.
Ben müştekinin ve tanığın ifadelerini kabul etmiyorum. Olay ifademde anlattığım şekilde gerçekleşmiştir. Beyram'ın yüzü de evdeki olaylar sırasında yaralandı.
Ben bayana karşı herhangi bir cinsel saldırıda bulunmadım. Sadece birbirimizin elini tuttuk' şeklinde,
Sanık ...; 'Ben olayla ilgili olarak ayrıntılı ifade vermek istiyorum. Olayın olduğu Cumartesi günü ben izinliydim. Babamdan Connect marka ..... plakalı aracı gezmek için aldım. Arkadaşım Mutezer ile saat 15:00-15:30 gibi gezmeye başladık. Sosyal Meskenlerin o civarda pazara denk geldik. Pazar nedeniyle yol kapalı olduğundan geri dönüyorduk. Bu sırada pazardan çıkan bir bayanı gördük. bayan bize gülümsedi. Bunun üzerine niçin baktığını ve gülümsediğini sorduk. Bakamaz mıyım, dedi. Biz de bakabilirsin, dedik. Bize gezdiğini ve beraber gezebileceğimizi söyledi. Van'a yüksek bir yerden bakmak istediğini söyledi. Bunun üzerine arabayla beraber Erek Dağı'nın eteğine gittik. 5-10 dakika kadar orada kaldık. Sonra bayan arkadaşım Mutezer'e 'çok hoşsun' dedi. Biz de bayanın hayat kadını olduğunu düşündük. Bize kalacağı yeri olmadığını söylemesi üzerine arkadaşım olan Mesut'u aradım. Bayana bizim 4-5 kişi olduğumuzu söylememiz üzerine, 'farketmez, size gösterdiğim ilgiyi onlara da gösteririm' dedi. Mesut'un evin müsait olduğunu söylemesi üzerine arabayla beraber saat 19:00 gibi eve geçtik. Evde ..., Bayram ve Mesut vardı. Ben de Mutezer ve bayan ile eve geçtim. Bayan şahıs karnının aç olduğunu ve yemek yemek istediğini söyledi. Yemek yedikten sonra Mutezer ile yalnız kalmak istediğini söyledi. Mutezer ile bayan şahıs yan odaya geçtiler. Yaklaşık 5-10 dakika sonra Mutezer odadan dışarıya çıktı. 'Bu bayan dengesiz, evden kaçmış' dedi. Mutezer 'bu kadın başımıza bela olur, evden çıkaralım' dedi. Bunun üzerine biz de bayanı evden çıkarmak istedik. Bayan kalacağın yerin olmadığını söyleyerek, bize bağırıp çağırmaya başladı. Bize saldırdı. Biz kapıyı açtık. Evden çıkardık. Bir süre sonra Mutezer'e telefon geldi. Mutezer evden ayrıldı. Kısa bir süre sonra da bayan şahısla beraber polisler eve geldiler. Olay bu şekilde gerçekleşmiştir ...Benim şu anki ifadem doğrudur, daha önce korktuğumuz ve bayan şahıs dengesiz olduğundan dolayı arkadaşlarla konuşarak benzer şekilde ifade verdik... Bayan şahıs bize kendisini normal bir şekilde ifade etmişti. Biz bayan şahsın konuşmalarında bir anormallik görmedik. Eve geldikten sonra dengesiz davranışlarda bulunmuştu. Beyram'ın yüzü, bayan evden çıkmak istemeyince Beyram'ın kızı kolundan tuttuğu sırada bayanın saldırması sonucu yaralandı.
Mutezer'in sadece ismini biliyorum. Kendisi yabancı uyrukludur. Araştırma Hastanesinin karşısında Semaverli Kavşak civarında oturuyor. Babam şahsı araştırıyor. Bulduğunda savcılığa müracaat etmesini söyleyecek,' şeklinde ifade vermiştir.
Diğer sanık ve suça sürüklenen çocuklar da daha sonra benzer savunmalarda bulunmuşlardır.
Mağdure ... 27/03/2011 günü saat 06.15'te alınan ifadesinde 'Ben dün yani 26.03.2011 günü saat 19.00 sıralarında dışarıda ismini belirlemediğim bir yerde dolaşırken. Tanımadığım 2 kişi beni bilmediğim bir eve götürdüler. Bana 4 kişi tecavüz ettiler. Benimle ilişkiye girmeye çalıştıkları zaman bağırdım . Daha sonrasında beni evin önüne bıraktılar ben de ağlayarak evin önünden ayrıldım ve polisleri görüncc hemen polislere bana tecavüz ettiler diye söyledim, polislerle birlikle giderek, polislere beni zorla götürüldüğüm evi göstererek şahısları gösterdim. Beni eve götüren kişilerden biri sarı giyinimli ve diğeride kırmızı aivinimlivdi. Beni eve götürdüklerinde benim ağzımı bağladılar ve benimle cinsel ilişkiye girdiler. Beni eve götüren ve benimle zorla ilişkiye giren şahıslardan davacı ve şikayetçiyim' şeklinde,
27/03/2011 günü saat 08.00'de alınan ifadesinde, '26.03.2011 günü saat 19.00 sıralarında ismini bilmediğim bir sokak üzerinde gezerken daha önceden tanımadığım ismini polis merkezinde öğrendiğim ... ve ... isimli şahıslar yanıma geldiler. Bana beraber gezme konusunda teklifte bulundular. Ben kabul etmedim. Şahıslar ısrar edince ben bu şahıslar birlikte gezmeye başladım. Ben... isimli şalısın bacağına vurup kaçmaya başladım ancak şahıs beni yakaladı ve benim sırtıma bir yumruk vurdu. Bunun üzerine ben de korkarak şahıslarla adresini bilmediğim ancak polislere sonradan gösterdiğim eve götürdüler, Evde ismini polis merkezinde öğrendiğim ... ve ... isimli şahıslarda vardı. Ben eve girer girmez ... isimli şahıs bir bez parçası ile benim ağzımı bağladı ve benim boynumdan öpmeye başladı. Ben durmayınca birkaç dakika sonra Beyram isimli şahıs benim ağzımı açtı ve bana kaç buradan dedi. Benim ağzım açıldıktan sonra... isimli şahıs beni dudaklarımdan öptü. Sonrasında ben bağırıp ağlamaya başladım. Bunun üzerine ... ve Mesut isimli şahıs tekme ve tokatlarla darp etmeye başladılar. Ben kendimi korumak için Beyram isimli şalısın yüzünü vurdum. Ben vurunca yüzünden biraz kan aktı. Sonrasında ben ağlayarak kapıya koştum ve evden dışarı çıktım. Biraz gittikten sonra polis arabası gördüm ve yanlarına gidip durumu anlattım. Beni zorla götürdüklere evi polislere gösterdim. Bana saldıran ve tecavüz etmeye çalışan 4 şahısta evdeydi. Sonrasında polisler beni ve onları alarak polis merkezine getirdiler. Ben bana saldıran ve tecavüz etmeye çalışan ..., ..., ... ve ... isimli şahıslardan davacı ve şikâyetçiyim,' şeklinde,
04/07/2011 günlü celsede 'Ben dışarıda geziyordum. Akşamüzeriydi. Yanıma iki kişi geldi. Birisi şu an burada değil. (Bir tanesi şu şahıs deyip ... isimli kişiyi gösterdi). Beni zorla eve götürdüler. Ben eve gitmek istediğimi söyledim. Bunun üzerine elimi ayaklarımı bağladılar. Bir süre sonra içlerinden bir tanesi beni çözdü. (Kimin çözdüğünün gösterilmesi sorulduğunda mağdur sanık ...’i gösterdi) İçlerinden ikisi (Hangileri olduğunun göstermesi istendiğinde ... ve ...’i gösterdi) beni boynumdan öptüler. Diğer ikisini tanımıyorum. Ben pencereye doğru gittim. Kaçmaya çalıştım. Yapamadım. Bende evden kaçtım. Ben evden kaçtıktan sonra polisler geldi. Sonra beni hastaneye götürdüler. Ben şikayetçi değilim. Kamu davasına da katılmak istemiyorum.' şeklinde beyanda bulunduğu,
Mahkemeye sunduğu 16/06/2011 tarihli dilekçede ise 'Ben daha önce bu olay nedeni ile ifade vermiştim. Ancak bu ifadem doğru değildir. olay daha önce anlattığım şekilde olmadı. Olay günü ben sosyal meskenler civarında Pazar kurulmuştu. Burada geziyordum. Ben gezerken araba ile yanımda geçen iki kişi ile tanıştım. Önce erek dağının civarında gezdik. Sonra ben evdekilere kızdığım için kalacak verimin olmadığını söyledim. Bu kişilerde bana arkadaşlarının evi olduğunu söylediler daha sonra beraber eve gittik bu evde biraz oturduk yemek yedik. Ben bu kişilerden İranlı olan mutezer ile yan odaya geçtik biraz sohbet ettik. Daha sonra ben evden kaçtığımı söyledim Murtezer odadan çıkarak arkadaşlarının yanına giderek söyledi. Salonda ki diğer kişilerde başımız belaya girecek dediler bana çık evimizden git başımıza bela gelmesin dediler. Ben de bu saatte eve gidemem annem beni eve almaz dedim. Daha sonra biri kolumdan tuttu beni çıkarmak istedi ben de çıkmak istemedim. Bu sırada boğuşma yaşandı. Ben de ağlayarak evden çıktım. Daha sonra yanımdan polis arabası geçti. Bana ne olduğunu söylediler. Ben de ailemden korktuğum için doğrulan söylemedim. Kimse beni zorla kaçırmadı. ben kendi isteğimle gittim, bana kimse zorla bir şey yapmadı bütün ifadelerim bundan ibarettir,
Ben bu kişilerden davacı ve şikayetçi değilim' şeklinde bir başvurusunun olduğu anlaşılmaktadır.
Tanık ... 12/09/2011 günlü celsede, 'Ben suç tarihinde Zerbank Sok. Vizyon Cafe üstü No:1 adresinde oturmaktaydım. Evimin üst katı olan 2 no’lu adrese olay günü sabah birileri taşındı. Ben bu taşınan kişilerin sanıklar olduklarını sonradan öğrendim. O Gece saat 23,00-24.00 sularında çocuklarım ile beraber yemek yiyordum. Bir gürültü oldu. Ben camı açtım. Camı açtığımda evimin karşısındaki kıraathanedeki camının yansımadan görünüyordu. Evimin üst katındaki evde üç-dört erkek kişi ve müşteki bayan pencerenin önünde bayan pencereden aşağı düşecek gibi yada erkekler tarafından atılacak gibi kargaşa ve hareketli şekilde duruyorlardı. Bu sırada bayan 'beni kurtarın, beni öldürecekler' şeklinde bağırıyordu. Müşteki 'bana tecavüz edecekler' vb. şeklinde sözler söylediğini duymadım. Daha sonra bağırma sesleri koridora geçti. Müştekinin camdan bağırması ile koridordan ses gelmesi yani müştekinin evi terk etmesi arasında 1-2 dk gibi çok kısa bir zaman dilimi geçti. Ben kapıyı açtım. Müşteki benim daire kapımın önünden geçti. Botları halen bağlamamıştı. Kız çıkar çıkmaz yukarıda sanıklar kapıyı kilitlediler. Kızın gitmesine engel olmaya çalışan birileri olmadı. Daire kapısını açtığımda müşteki kız ile konuşmaya yöneldim ama kız benimle konuşmadı. Sonra caddeye çıktığında yoldan geçen bir adama benim üst kat dairemi göstererek bunlar beni öldürecek diye dediğini duydum. Ben tekrar evimin camına gittiğimde buradan caddeye baktığımda bu konuşmayı duydum. Benim bilgi ve görgüm bundan ibarettir' şeklinde ifade vermiştir. Tanığın aşamalardaki anlatımları da bu anlatımı ile uyumludur.
Mağdure hakkında muayene kayıtları ve düzenlenen adli raporlar ise özetle;
1. Yüzüncü Yıl Üniversitesi Hastanesi'nin 27.03.2011 tarih ve bila sayılı; 'Şahsın kadın doğum kliniğinde yapılan değerlendirmesinde; hymen intakt, sirküler tarzda duhûle müsait olmadığı, kızlık zarı bütünlüğü bozulmadığı, anatomik olarak bakire olduğu, yapılan genel cerrahi konsültasyonunda; perianal bölgede saat 1-2 yönünde ıntergluteal yarığa 1 cm mesafede ciltte yaklaşık 1x1 cm'lik abrazyon izlendiği, anal kanalda saat 9-11 yönleri arasında anal mukozada yaklaşık 5 mm'lik yatay yırtık izlendiği yapılan rektal tuşede anal sfinkter tonüsünün tam olduğu, üroloji konsültasyon notunda; kadın doğum tarafından gönderilen vulva ve vagenden alınan sürüntü örneklerinde sperm hücresine rastlanmadığı'na dair muayene evrakları,
2. Yüzüncü Yıl Üniversitesi Psikiyatri Anabilim Dalı'nın el yazısıyla yazılmış Dr. Pınar Güzel özdemir imzalı bila tarih ve sayılı; 'Kişinin 27.03.2010 tarihinde muayene edeildiği, Muayenesinde görüşmeye bir miktar ilgisiz olduğu, sorulara tam olarak amaca yönelik cevaplar veremediği, öz bakım azalmış olduğu, algılama, kavrama, muhakeme yeterince gelişmediği, şahısta hafif derecede mental retardasyon düşünüldüğü, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı, beyanlarına itibar edilmeyeceği, beden ve ruh bakımından kendini savunamayacağı'na dair ön raporu,
3. Yüzüncü Yıl Üniversitesi Psikiyatri Anabilim Dalı'nın 28.03.2011 tarih ve 2011/57 sayılı; 'Yapılan psikiyatrik değerlendirme sonucunda; şuuru açık, koopere ve oryante olduğu, olaya ilişkin konular başta olmak üzere pek çok soruya detaylı yanıtlar veremediği ve soruları birkaç kelime cevapladığı, davranışlarının çocuksu, içgörüsünün yetersiz olduğu, okuma yazması olmadığı, yapılan psikometrik inceleme sonucunda; şahsın 'Sınır Hudut Zeka' düzeyinde olabileceğinin bildirildiği, yapılan muayene ve değerlendirmeler sonucunda şahısta 'Hafif Derecede Mental Retardasyon' düşünüldüğü, ruhsal yönden kendini savunacak durumda olmadığı, ruh sağlığının bozulduğu yönünde muayene bulgularının olmadığı kendisine karşı işlendiği iddia edilen cinsel istismar suçu fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayacak muhakeme seviyesinde olmadığı, şahsın muayene esnasında mental seviyesinden kaynaklanan, sorulara tek kelimelerle ayrıntısız zaman ve yer kavramından uzaklaşacak şekilde cevaplar vermesi, beyanına ancak ayrıntısız bilgiler dahilinde itibar edilebileceği, bununla birlikte muhakeme ve ayrıntı gerektiren beyanlarına dikkatle yaklaşılması gerektiği tıbbi kanaati' ne dair raporu,
4. Van Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 01.04.2011 tarih ve 371 sayılı; 'şahsın ifadesinde her ne kadar fiili livataya maruz kaldığını ifade etmiş olsa da bu eylemi tasaddi safhasında kaldığı, ayrıca şahsın iç çamaşırlarının sperm bulunup bulunmadığı yönünden incelenmesinin uygun olacağı' na dair raporu,
5. Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu'nun 30.04.2012 tarihli 1985 karar sayılı mütalaası mağdurede, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan 'Travma Sonrası Stres Bozukluğu ve Konversiyon Bozukluğu' denilen psikiyatrik bozuklukların tespit edildiği, bu duruma göre Kadu kızı, 01.06.1992 doğumlu ...'in 26.03.2011 tarihinde mağduru bulunduğu bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu,
şeklindedir.
Mağdurenin fiile karşı ruhen mukavemet etmesini engeleyen mental retardasyon halinin hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağına dair tıbbi görüş alınmamıştır.
Mağdurenin, kollukta olayı gerçekleştirenlerin sayısını dört olarak verdiği, duruşmada ise o anda salonda olanlar dışında tanımadığı iki kişiden daha bahsettiği, böylece fail sayısının beşe çıktığı, yine eylemlerin niteliği hakkında farklı beyanlarda bulunduğu, ilk anlatımında kendisine dört kişinin tecavüz ettiğinden bahsettiği, aynı gün ikinci anlatımında ...'nün kendisinin ağzını bağlayıp boynundan öptüğünü, ...'ün dudaklarından öptüğünü, ...'in ise kendisini çözüp 'buradan kaç' dediğini ifade ettiği, duruşmada ise, boynundan öpen kişiyi ... olarak ifade ettiği, yine kendisini çözen kişinin Beyram olduğunu yinelediği, 16/06/2011 günlü dilekçesinin ise sanık savunmalarının doğrular mahiyette olduğu gözetildiğinde, mağdurenin anlatımlarının oluşa ve fail sayısı bakımından çelişkili olduğu, olayın kısmen tanığı olan ...'in anlatımlarının mağdurenin anlatımları kadar sanık ve suça sürüklenen çocukların savunmalarını da doğrular mahiyette olduğu ve bu anlamda sanıkların savunmalarının aksini kanıtlayacak kesinlikte olmadığı, mağdurenin ve ...'te tespit edilen cebir bulgularının hem mağdurenin iddilarındaki bir olayın gerçekleşmesi anında hem de sanık ve suça sürüklenen çocuk savunmalarındaki gibi bir olayın vuku bulması anında meydana gelebileceği, mağdurenin olay mahalline zorla getirildiğine dair de bir delil bulunmadığı, mağdurenin beyanlarına ancak ana hatları ile itibar edilebileceğine dair adli rapor ve ifadelerindeki çelişkiler nazara alındığında, mağdure anlatımlarının atılı suçların işlendiğine dair kesin bir delil niteliğinde olmadığı kanaatine varılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 04/04/2006 tarih, 2006/3-35 Esas, 2006/97 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere;
Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan 'in dubio pro reo' (kuşkudan sanık yararlanır) kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır.
Somut olayda sanıkların mahkûmiyeti yönünde kesin ve inandırıcı delillerin bulunmadığı düşünüldüğünden aksi yöndeki kanaate dayanan düzelterek onama ve onama ilamlarına itiraz etmek gerekmiştir.
Kabule göre ise;
1- Mağdureniyi olay yeri eve götürenlerden olmayan, olay anında olay yerinde bulunup, mağdureyi çözerek oaradan kaçmasının isteyen suça sürüklenen çocuk ...'in her iki suça da iştirak kastının bulunmadığı gözetilmeksizin atılı suçlardan mahkumiyetine karar verilmesi,
2- Mağdurenin zekâ geriliğini hekim olmayanların da anlayıp anlayamacağına dair rapor aldırılmadan eksik inceleme ile sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK.nun 102/3-a maddesi ile uygulama yapılması hususları yönündenn de itiraz edilmesi gerektiği" görüşüyle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlere ilişin Özel Dairece verilen 09.12.2015 tarih ve 5549-11496 sayılı; sanıklar ... ile ... hakkında onama, sanıklar ... ve ... hakkında düzeltilerek onama, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümlere ilişin Özel Dairece verilen 27.02.2017 tarih ve 8693-966 sayılı onama kararlarına itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 22.05.2017 tarih, 2179-2786 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanıklara atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçlarının sabit olup olmadığının,
2- Atılı suçların sabit olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde;
a) Sanık ...'ın her iki suça da iştirak kastının bulunup bulunmadığının,
b) Sanıklar hakkında TCK'nın 102/3-a maddesinin uygulanması bakımından eksik araştırmayla hükümler kurulup kurulmadığının,
Belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, 6284 sayılı Kanun'un 20/2. maddesi uyarınca Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının sanıklar hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmesinin zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bakanlığa tebliğin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde sanıklar hakkındaki hükümlerin kesinleştiği inancıyla infazına başlanılması nedeniyle infazın durdurulmasına gerek olup olmadığı ayrıca değerlendirilecektir.
Mağdure ...'e karşı, sanıklar ... ve ...'in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve basit cinsel saldırı, sanıklar ... ve ...'nün ise nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işledikleri iddiasıyla kamu davalarının açıldığı, Yerel Mahkemece 17.06.2013 tarih ve 213-349 sayı ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıkların mahkûmiyetlerine karar verildiği,
Hükümlerin sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Özel Dairece sanıklar Mesut ve Beyram hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin onandığı, sanıklar... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin düzeltilerek onandığı, tüm sanıklar hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümler ise bozulduğu,
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece sanıkların beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetlerine karar verildiği,
Yerel Mahkemece Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına duruşma davetiyesi çıkarılmadığı gibi gerekçeli kararların da tebliğ edilmediği,
Anlaşılmaktadır.
Dünya genelinde güncelliğini koruyan ve mücadele edilmesi gereken aile içi ve kadına karşı şiddet, insanların temel hak ve özgürlüklerini ihlal etmesinin yanı sıra toplumsal yaşamı da tehdit eden sosyal bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu bakımdan insan haklarına saygılı, sosyal bir hukuk Devleti olma konusundaki kararlılığını ortaya koyan ülkemizce Anayasa'mızda gerekli düzenlemeler yapılarak eşitlik ilkesi temelinde gerekli önlemler alınmıştır. Bu kapsamda;
Anayasa'nın herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu hüküm altına alan "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesine 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı Kanun ile eklenen ikinci fıkrada; kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu, devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiş, 13.05.2010 tarih ve 27580 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanun ile ikinci fıkraya eklenen cümle ile kadın-erkek eşitliğinin sağlanması hususunda alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı yorumlanamayacağı, eklenen üçüncü fıkra ile de çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı hüküm altına alınarak pozitif ayrımcılık ilk defa Anayasa düzeyinde benimsenmiştir.
Öte yandan ailenin, Türk toplumunun temeli olduğunu ve eşler arasındaki eşitliğe dayandığını belirten Anayasa'nın 41. maddesinin kenar başlığı "Ailenin korunması” şeklinde iken yine 5982 sayılı Kanun ile "Ailenin korunması ve çocuk hakları" hâline getirilip anılan Kanun ile maddeye eklenen üçüncü fıkrada devletin, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alacağı öngörülmüştür.
Aile içi ve kadına karşı şiddetle ilgili kavramların Türk Hukukuna girmesinde uluslararası bildirge ve sözleşmelerin önemli bir rol oynadığı ve yasal düzenlemelerde yer alan kavramların, temelini bu uluslararası sözleşmelerden aldığı görülmektedir. (Ebru Ceylan, Türk Hukukunda Aile İçi Şiddet ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesiyle İlgili Yeni Düzenlemeler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi Kasım-Aralık Sayısı, Yıl: 2013, S.103, s. 15.) Öte yandan Anayasa'nın 90. maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınacağının hüküm altına alınması nedeniyle uyuşmazlık konusu bakımından önem arz eden uluslararası antlaşmalara değinmekte zorunluluk bulunmaktadır.
Birleşmiş Milletler tarafından 18.12.1979 tarihinde kabul edilen ve ülkemizde de 14.10.1985 tarih ve 18898 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi", yaşamın her alanında kadın-erkek arasındaki ayrımcılığı kaldırıp insan hakları ve temel özgürlüklerin kadınlara tanınması için sözleşmeye taraf devletlerin kararlı şekilde eşitlik politikası izlemelerini sağlama amacı taşımaktadır. (Nazan Moroğlu, Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesi 6284 Sayılı Yasa ve İstanbul Sözleşmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 2012, Mart-Nisan S.99, s. 359-360; Ceylan, s. 15-16.) Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi de cinsiyete dayalı şiddetin, kadınların erkeklerle eşitlik temelinde hak ve özgürlüklerden yararlanma imkânına ciddi bir engel teşkil eden ve bu nedenle Sözleşme'nin 1. maddesi kapsamında yasaklanan bir ayrımcılık şekli olduğunu belirtmiştir. (AİHM, Opuz/Türkiye Kararı, 09.06.2009, B.N:33401/02, &74.)
Birleşmiş Milletler tarafından 20 Aralık 1993 tarihinde kabul edilip kadına yönelik şiddet konusunda ilk uluslararası belge özelliği taşıyan “Kadınlara Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Bildirge” ile şiddetin önlenmesi, failin cezalandırılması ve şiddete uğrayanın korunması konusunda üye Devletlere düşen sorumluluklar ile görevler ayrıntılı bir şekilde düzenlenerek Devletlerin iç hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapması ve uygulamaya geçirmesi öngörülmüştür. (Bildirgenin Türkçe metni için bkz. Https://www.tbmm.gov.tr/komisyon /kefe/belgeuluslararasibelgeler/kadina_karsi_siddet/BM) Bu kapsamda Türk hukukunda ilk kez kadına yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla 4320 sayılı “Ailenin Korunmasına Dair Kanun” 14.01.1998 tarihinde kabul edilmiş ve 17.01.1998 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. (Moroğlu, s. 361-362.)
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Kadınların Şiddetten Korunmasına Dair 30.04.2002 tarih ve 2002-5 sayılı Tavsiye Kararında; üye devletlerin, şiddete karşı gerekli olan her alanda ulusal politikalar başlatıp ceza hukukunda ve medeni hukukta iyileştirmeler yapmaları gerektiği vurgulanmış, üye devletlerin, kadınlara karşı cinsel şiddeti yahut savunmasız, engelli ve korunmaya muhtaç mağdurların zaafiyetlerinin istismarını cezalandırmaları ve bu mağdurlara dava açma imkânı sağlayacak, savcıların ceza kovuşturması başlatmalarına imkân tanıyacak ve yargılama sırasında çocuk haklarını koruyacak gerekli tüm tedbirleri almaları gerektiği belirtilmiştir. (Kararın İngilizce metni için bkz. https://rm.coe.int/09000016805e2612)
Türkiye'nin ilk imzalayan ve onaylayan ülke konumunda olduğu“Kadına Yönelik Şiddetin ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” (İstanbul Sözleşmesi) ise kadına yönelik şiddeti ilk kez açıkça insan hakkı ihlali olarak tanımlamış ve taraf devletlere uluslararası hukukta kadına karşı ve aile içi şiddet konusunda yükümlülükler getirmiştir. Sözleşme, Türkiye tarafından 11.05.2011 tarihinde çekince konulmaksızın imzalanmış, 29.11.2011 tarih ve 28127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Ancak, 75. maddesindeki en az sekizi Avrupa Konseyi üyesi olan on Devlet tarafından onaylanma şartı nedeniyle Sözleşme, Türkiye bakımından 01.08.2014 tarihinde yürürlüğe girerek iç hukukumuzun parçası hâline gelmiştir.
Sözleşme'nin 3/a maddesi kadınlara yönelik cinsel eylemleri, kadına yönelik şiddet kapsamına dahil etmiş, 5/2. maddesi ise taraf devletlere, sözleşme kapsamında yer alan şiddet eylemlerinin gereken özeni göstererek önlenmesini, soruşturulmasını, cezalandırılmasını ve tazmin edilmesini sağlamak üzere gerekli hukuki tedbirleri alma yükümlülüğü getirmiştir. Bu Sözleşme'nin etkisiyle 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun'un kadına karşı ve aile içi şiddetle mücadelede yetersiz kaldığı düşünülerek 6284 sayılı “Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun” 20.03.2012 tarihli ve 28239 sayılı, bu Kanunun Uygulama Yönetmeliği ise 18.01.2013 tarih ve 28532 sayılı Resmî Gazetelerde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu aşamada uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için 6284 sayılı Kanun ile bu Kanunun Uygulama Yönetmeliği'nde yer alan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılma hakkına ilişkin hükümler, Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi ve “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi çerçevesinde tartışılmalıdır.
Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”; “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercisi ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiştir.
Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarihli ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir.(Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl:2006, S. 3, s. 4-10.) Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.
Öte yandan katılma hakkına bağlı olan kanun yolu davası açma hakkı, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından davanın tarafları yanında toplum için de önemli bir teminat oluşturduğundan temel haklar arasında sayılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi;
“1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır”,
“Katılma usulü” başlıklı 238. maddesi ise;
“1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme mercisince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.
Bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için ise, CMK’nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlık konusu ile ilgili 6284 sayılı Kanun'un "İhbar" başlıklı "Şiddet veya şiddet uygulanma tehlikesinin varlığı hâlinde herkes bu durumu resmi makam veya mercilere ihbar edebilir. İhbarı alan kamu görevlileri bu Kanun kapsamındaki görevlerini gecikmeksizin yerine getirmek ve uygulanması gereken diğer tedbirlere ilişkin olarak yetkilileri haberdar etmekle yükümlüdür." şeklinde hüküm altına alınan 7. maddesinde ise ihbar yükümlülüğü hususunda daha kapsamlı bir düzenleme yapılmıştır.
Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının katılma hakkı hususunda yasal düzenlemelere gelince;
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde;
"(1) Bu Kanunda yer alan;
a) Bakanlık: Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığını,
...
d) Şiddet: Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfî engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekonomik her türlü tutum ve davranışı,
...
ifade eder”,
“Harçlar ve masraflardan, vergilerden muafiyet ve davaya katılma” başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında; “Bakanlık, gerekli görmesi hâlinde kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi dolayısıyla açılan idarî, cezaî, hukukî her tür davaya ve çekişmesiz yargıya katılabilir”, şeklinde hükümler mevcut olup Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılma hakkı açıkça düzenlenmiştir.
6284 sayılı Kanun'un ikinci maddesinde Bakanlık ibaresinden Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının anlaşılması gerektiği belirtilmiş ise de, 09.07.2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 703 sayılı KHK ve 1 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle anılan Bakanlık Çalışma, Sosyal Hizmetler ve Aile Bakanlığı adıyla yeniden düzenlenmiş, 04.08.2018 tarihli ve 30499 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 15 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile de adı Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı olarak değiştirilmiştir.
6284 sayılı Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliğinin 46. maddesinde de; "Bakanlık, gerekli görmesi hâlinde kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi dolayısıyla açılan ve herhangi bir şekilde haberdar olduğu idarî, cezaî, hukukî her tür davaya ve çekişmesiz yargıya müdahil olarak katılabilir" denilmek suretiyle katılma hususunda yürütme organı içindeki görevliler için de aynı hüküm tekrarlanmıştır.
5271 sayılı CMK'nın “Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması” başlıklı 233. maddesinin 1. fıkrası; “Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca mağdur ve şikâyetçinin, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme başkanı veya hâkim tarafından usulüne uygun olarak çağrılıp dinlenmesi gerekmektedir. Katılma hakkı olan gerçek veya tüzel kişinin şikayet hakkının da olduğu, diğer bir deyişle katılma hakkının şikâyet hakkını da içerdiği hususunda hiçbir kuşku yoktur.
5271 sayılı CMK'nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;
"Kovuşturma evresinde;
1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" şeklinde olup, buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır.
Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, duruşmadan haberdar edilme kanun koyucu tarafından, mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mağdur ve şikâyetçiye veya vekillerine usulüne uygun tebliğ işlemi yapılmadan "duruşmadan haberdar edilme" hakkının kullandırıldığından bahsetmek mümkün değildir. CMK'nın 234. maddesi uyarınca bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırılık oluşturacaktır.
Anayasa'nın 40. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ile yakından ilişkili olan CMK'nın “Kararların Açıklanması ve Tebliği” başlıklı 35. maddesi;
"(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.
(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.
(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyettir.
5271 sayılı CMK'nın kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise;
"(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, ayrıntıları yukarıda açıklanan duruşmadan haberdar edilme hakkının kullandırılmaması suretiyle CMK'nın 234. maddesinin ihlal edilmesi durumunda anılan hukuka aykırılığın telafisine imkân sağlamaktadır. Bu emredici düzenleme nedeniyle temyiz mahkemesince, temyiz davasının görülmesine başlamadan önce ilgililerin tümünün davadan ve hükümden haberdar olup olmadığının denetlenmesi, kararı usulüne uygun şekilde öğrenmelerinin sağlanması ve müteakiben inceleme yaparak kanun yoluna başvuru hakkını da içeren adil yargılama ilkesine işlerlik kazandırılması gerekmektedir. Buna göre; duruşmadan haberdar olmayan mağdura, şikâyetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra, hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK'nın 260. maddesi uyarınca "katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören" sıfatı ile temyizi incelenecek, ancak katılma hakkının kanundan doğmuş olması halinde CMK'nın 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilemeyebilecektir.
Konumuzla ilgisi bakımından temyiz talebi ve süresi üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.
5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 310. maddesi; "Temyiz talebi, hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine yapılacak beyanla olur. Beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hakime tasdik ettirilir" şeklindedir.
Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davasının açılmış olması gerekir. Temyiz davasının açılabilmesi için de aranan iki şartın birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Bunlardan ilki süre, ikincisi ise istek şartıdır.
Anılan maddede temyiz süresinin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhimi ile, yoklukta verilen kararlarda ise tebliğle başlayacağı, bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye veya bir başka yer mahkemesine verilecek dilekçe ile ya da zabıt kâtibine yapılacak beyanla temyiz talebinin gerçekleştirilebileceği, bu takdirde beyanın tutanağa geçirilerek hâkime onaylatılacağı belirtilmiştir.
Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Kadına karşı ve aile içi şiddetin önlenmesi ve faillerin cezalandırılması hususunda ülkemizin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar ile pozitif ayrımcılık bağlamında Anayasa'nın getirdiği yükümlülüklere uygun düzenlemeler içeren 6284 sayılı Kanun'un 20/2. maddesi ile bu Kanunun Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddelerinde Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının açılan kamu davasına katılma hakkının bulunduğu belirtilmektedir.
Bu itibarla, uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması ve pozitif ayrımcılık ilkesinin tesisi amacına uygun olarak CMK'nın 234. maddesinin 1. fıkrası ve 6284 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca, sanık hakkında açılan kamu davasına katılma hakkı bulunan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davadan haberdar edilmesi zorunluluğunun bulunduğu, bu zorunluluğun hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK'nın 35 ve 260. maddeleri uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan anılan Bakanlığa gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerektiği, ancak somut olayda sözü edilen kanuni imkânların tanınmadığı anlaşıldığından, yargılamanın başında davadan haberdar edilmesi gereken, temyiz aşamasına kadar bu hakkı kullandırılmayan ve haklarını korumanın başka bir yolu da bulunmayan Bakanlığın kanundan kaynaklanan kamu davasına katılma ve buna bağlı kanun yoluna başvurma haklarını kullanabilmesi amacıyla Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle, 17.06.2013 ve 08.04.2016 tarihli gerekçeli kararların Bakanlığa tebliğinin sağlanarak yasal temyiz süresinin başlatılması, kararın Bakanlık tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece sanıklar müdafilerinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması; Bakanlık tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp, CMK'nın 260. maddesi uyarınca Bakanlığın davaya katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir. Ancak bu aşamada Bakanlığın sanıklar hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmemesi suretiyle katılma ve diğer haklarını kullanma imkânının kısıtlandığı gerekçesiyle Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi mümkün görülmemiştir.
Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerince tereddüte mahal bırakmayacak şekilde sürdürülen uygulamalara göre; yoklukta kurulan hükmün temyiz hakkı olanlara usulüne uygun tebliğ edilmediği hallerde temyiz süresinin işlemeye başlamayacağı ve temyiz etme ihtimali tüketilmeden temyiz incelemesi yapılamayacağı, buna karşın inceleme yapılıp onama kararı verilmesi halinde ise temyiz edilme ihtimali bulunduğundan hükmün kesinleşmesinden söz edilemeyeceği ve onama kararının kendisine bağlanan hukuki sonucu doğuramayacağı, bu hâliyle de hukuki değer ifade etmeyeceği gözetildiğinde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme ilişkin, tutuksuz yargılanırken hükmün kesinleştiği inancıyla cezalarının infazına başlanılan sanıklar hakkındaki infazın durdurulmasına, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse tahliyelerine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan; beş Genel Kurul Üyesi Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının sanıklar hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmesinin zorunlu olmadığı, üç Genel Kurul Üyesi ise; sanıklar hakkında infazın durdurulmasının ve tahliyelerinin gerekmediği, düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 09.12.2015 tarih ve 5549-11496 sayılı; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlere ilişkin, sanıklar ... ile ... hakkında onama, sanıklar ... ve ... hakkında düzeltilerek onama, kararlarının KALDIRILMASINA,
3- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 27.02.2017 tarih ve 8693-966 sayılı; tüm sanıklar hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçundan kurulan hükümler hakkında onama kararının KALDIRILMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazın değişik gerekçeyle kabul edilerek sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına ve düzeltilerek onanmasına ilişkin kararının kaldırılması karşısında, hükmün kesinleştiği inancıyla cezalarının infazına başlanılan sanıkların, bu suça ilişkin cezalarının İNFAZININ DURDURULMASINA ve TAHLİYELERİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, 17.06.2013 ve ve 08.04.2016 tarihli gerekçeli kararların Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)