(5237 S. K. m. 45, 52, 53, 61, 62, 157, 158) (1412 S. K. m. 291, 321, 322, 326) (5271 S. K. m. 262, 307, 308)
Nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanık ...'ın, TCK'nın 158/1-j-son, 62, 52 ve 53/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 16.666 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve taksitlendirmeye ilişkin Ankara 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.03.2013 tarihli ve 322-80 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 24.05.2017 tarih ve 21785-11698 sayı ile;
"...Sanık müdafisinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari ve bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin, doğrudan haksız elde olunan yararın iki katının esas alınması fazla adli para cezası tayini,
Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca bozulmasına, ancak, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırasıyla '120 gün', '100 gün', '2.000 TL', '20.000 TL' ve '16.666 TL' adli para cezası terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine sırasıyla '1000 gün', '833 gün' ve '16.660 TL' ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına," karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.06.2017 tarih ve 175123 sayı ile;
"...Aleyhe temyiz bulunmayan somut olayda nitelikli dolandırıcılık suçundan tayin olunan 120 gün adli para cezasının 1000 güne çıkartılması suretiyle düzeltilerek onama yapılıp yapılamayacağı hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.
Konunun açıklığa kavuşması bakımından aleyhe bozma yasağı ve ceza miktarı yönünden kazanılmış hak kavramlarına kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır.
Aleyhe bozma yasağı; 'temyiz davası yalnızca sanık veya müdafi ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması' şeklinde tanımlanmaktadır.
Latince 'reformatio in pejus' olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, 'lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı' olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Bu kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; 'hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.' şeklinde yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza muhakeme hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir 'cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi' veya 'aleyhe düzeltme yasağı'nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307/4. maddesinde de; 'hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.' düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.
Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.
Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağına bir aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Öğretideki; 'Kanun yolu davasının açılmasının bir sonucu da, sadece sanık lehinde açılan dava üzerine, yani sanık aleyhine kanun yoluna kimsenin gitmemiş olması hâlinde verilecek kararın eski kararla verilen 'cezadan' daha ağır olamamasıdır.' (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 1063, 1117; Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s. 211; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6.Bası, Cilt:2, s. 344; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, s. 732.), 'Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sonuç ceza bakımındandır, suçun niteliği değişebilir. Aleyhe değiştirmeme mecburiyeti sadece sonuç ceza bakımından kabul edilince, hırsızlıktan mahkûm olan şahıs istinaf yoluna başvurduğunda, suçun ağır hırsızlık olduğu kabul edilebilecek, fakat ceza ağırlaştırılamayacaktır.' (Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukukunda İstinaf ve Tekrar Kabulü Sorunu, İstanbul 1979, s. 84, 85.) şeklindeki görüşler de göz önüne alındığında, aleyhe bozma yasağının yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olduğu, eylemin nitelendirilmesi ve suçun adının belirlenmesinde geçerli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 08.09.1992 gün ve 190-237, 29.09.1998 gün ve 196-277, 17.11.1998 gün ve 282-348, 09.07.2002 gün ve 158-289, 21.09.2004 gün ve 144-170, 07.10.2008 gün ve 198-211 ile 03.04.2012 gün ve 353-129 sayılı kararlarında da açıkça belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafi ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı CMUK'nın 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tabi olması hâlinde, Yargıtayca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile kanuni düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O hâlde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi hâlinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Sanığın, nitelikli dolandırıcılık suçundan 3 yıl hapis ve 120 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, 62. madde ile hapis cezasının 2 yıl 6 aya, adli para cezasının 100 güne indirildiği, adli para cezasının TCK'nın 52/2 maddesi uyarınca günlüğü 20 TL'den 2.000 TL adli para cezasına çevrildiği, TCK'nın 158/son maddesi uyarınca adli para cezasının elde edilen haksız menfaatin iki katından az olamayacağı için 20.000 TL adli para cezasına çıkartıldığı, akabinde 62. madde uyarınca 16.666 TL adli para cezasına indirildiği, hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edildiği, aleyhe temyiz bulunmadığı için aleyhe bozma yasağının devreye girdiği, bu nedenle Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 120 ve 100 günü; 1000 gün ve 866 güne çıkartarak düzeltilerek onama yapamayacağı, aynı zamanda yerel mahkeme tarafından gün para cezasının tayin edilmesi nedeniyle, doğrudan haksız elde olunan yararın iki katının esas alındığına dair gerekçesinin de yerinde olmadığı ve yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince, 27.09.2017 tarih ve 28924-18949 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında özel belgede sahtecilik suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan davada Yerel Mahkemece nitelikli dolandırıcılık suçundan hapis cezasının yanında tayin olunan 120 gün adli para cezasının, suçtan elde edilen menfaat nedeniyle hükmolunan adli para cezasının miktarını gözeten Özel Dairece 1000 gün adli para cezasına yükseltilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının isabetli olup olmadığının ve buna bağlı olarak aynı hususun eleştiri konusu mu yoksa bozma nedeni mi yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel Mahkemece sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 158/1-j maddesi uyarınca verilen 3 yıl hapis ve 120 gün adli para cezasının aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca takdiri indirim uygulanarak 2 yıl 6 ay hapis ve 100 gün adli para cezasına indirildiği, anılan Kanun'un 52/2. maddesi gereğince adli para cezasının bir gün karşılığı 20 TL olarak belirlenerek hesaplanan 2.000 TL adli para cezasının TCK'nın 158/1-son maddesinde yer alan "...Adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." hükmü gereğince 20.000 TL'ye çıkarıldığı ve sanığın neticeten 16.666 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün yalnız sanık müdafisi tarafından temyiz edildiği, Özel Dairece sanık hakkında 120 gün olarak belirlenen temel adli para cezasının 1000 güne çıkarılması suretiyle sonuç adli para cezasının 16.660 TL olarak bulunması gerektiği gerekçesiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki adli para cezasının nasıl hesaplanacağı konusunun açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın "Dolandırıcılık" başlıklı 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, aynı Kanun'un 158. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158. maddesi;
"1) Dolandırıcılık suçunun;
a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,
b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,
c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,
d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle,
e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,
f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,
g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,
h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,
i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,
j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,
k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş, 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasının sonuna; "Ancak (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." cümlesi eklenmiş; karar tarihinden sonra 18.04.2013 tarihli ve 28622 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6456 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle "(e), (f) ve (j)" ibaresine ayrıca (k) bendi eklenerek ilgili düzenleme "(e), (f), (j) ve (k)" şeklinde değiştirilmiş; 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle maddenin birinci fıkrasına (l) bendi eklenmiş, bu fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla kadar hapis" şeklindeki yaptırım "üç yıldan on yıla kadar hapis" olarak, "(e), (f), (j) ve (k)" ibaresi "(e), (f), (j), (k) ve (l)" olarak değiştirilmiş, maddenin birinci fıkrasının "üç yıldan az olamaz" şeklindeki son cümlesi ise "dört yıldan az olamaz" biçiminde değiştirilerek madde son hâlini almıştır.
08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasına son cümlenin eklenmesine ilişkin gerekçe; "Maddenin birinci fıkrasında sayılan nitelikli dolandırıcılık hallerinden (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan suçların işlenmesi halinde verilecek hapis cezasının alt sınırının üç yıldan az olamayacağı, yine bu hallerde verilecek adlî para cezasının miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu değişikliğe göre, suçtan elde edilen gelir miktarının belli olması halinde de adli para cezasına hükmedilecektir. Ancak, Kanunun 52 ve 61 inci maddeleri hükümlerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacaktır. Yapılan değişiklikle madde metnine eklenen hükme göre, suç tanımında belirlenen günün üst sınırından hesaplanan adli para cezasının miktarının, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olmaması gerekmektedir. Bu itibarla, suçun işlenmesi suretiyle elde edilen menfaatin fazla olması halinde, madde metnindeki adli para cezasının unsurunu oluşturan gün bakımından getirilen sınırlamanın bir önemi kalmayacaktır" biçiminde açıklanmıştır.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 01.11.2018 tarihli ve 1205-496 sayılı kararında belirtildiği üzere, TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Somut olayda, suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise; nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak 5 ilâ 5.000 tam gün arasında takdir edilen gün sayısı üzerinden artırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısının, aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca bir gün karşılığı 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının miktarı belirlenecektir. Suçtan elde edilen menfaatin miktarının inceleme konusu olayda olduğu gibi belli olması hâlinde ise; 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesinin gerekçesi de göz önüne alınarak, elde edilen haksız menfaatin iki katından az olmaması gereken temel adli para cezasının; TCK'nın 61. maddesine uygun şekilde artırım ve indirimlerin yapılabilmesi amacıyla, aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince sanığın ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak 20 ilâ 100 TL arasında belirlenecek bir miktara bölünmesi suretiyle TCK'nın 61. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca gün para cezasının belirlenmesi ve varsa artırım ve indirim hükümleri uygulandıktan sonra belirlenen gün üzerinden ortaya çıkacak gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç ceza belirlenecektir.
Bu aşamada, "Adli para cezasının infazı" konusuna değinmekte de fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın "Adli para cezası" başlıklı 52. maddesinin üçüncü fıkrasında "Kararda adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir." şeklinde düzenleme yapılmış,
Madde gerekçesinde; "Adli para cezasına hükmederken hâkim önce, suç karşılığı olarak kanundaki sınırlar arasında gün birimi sayısını saptayacaktır. Toplam gün birimi sayısı belirlenirken hâkim cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçüleri esas alarak bir sonuca varacaktır. Örneğin yüz gün birimi gibi. İkinci aşamada ise kişinin, ekonomik ve diğer şahsî hâlleri göz önünde tutularak bir gün biriminin parasal miktarı tayin edilecektir. Bu miktarı hâkim, kişinin malvarlığını, bir günde kazandığı veya kazanması gereken gelirini dikkate alarak takdir edecektir. Örneğin elli Türk Lirası gibi. Daha sonra toplam gün birimi sayısı ile bir gün biriminin parasal miktarı çarpılarak, adli para cezasının miktarı tespit edilecektir. Örnekte yüz (gün) ile elli (Türk Lirası) çarpıldığında adli para cezasının miktarı beş bin Türk Lirası olarak bulunmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan "Adli para cezasının infazı" başlıklı 106. maddesinin uyuşmazlıkla ilgili 1, 2 ve 3. fıkraları;
"(1) Adlî para cezası, Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usule göre tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.
(2) Adlî para cezasını içeren ilâm Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Cumhuriyet savcısı otuz gün içinde adlî para cezasının ödenmesi için hükümlüye 20 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bir ödeme emri tebliğ eder.
(3) Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adlî para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapsedilir." şeklinde iken karardan sonra 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile maddenin üçüncü fıkrası, "Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün, hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir." şeklinde değiştirilmiştir. Maddeyle getirilen düzenlemelere göre, TCK'nın 52. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usul uyarınca tayin olunan adli para cezası hükmünü içeren ilâm kesinleştiğinde Cumhuriyet Başsavcılığına verilecek ve Cumhuriyet savcısı tarafından hükümlüye bir ay içerisinde adli para cezasının ödenmesi için ödeme emri tebliğ edilecektir. Hükümlüye tebliğ olunan ödeme emri üzerine adli para cezası belli bir süre içinde ödenmediği takdirde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezası hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilecektir. Hükmedilen adli para cezasının, birim gün sayısı belirlenmeden doğrudan verilmesi ve bu cezanın ödenmemesi hâlinde ise, 5275 sayılı Kanun'un 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezasının süresi belli olmadığından infazda tereddüt ortaya çıkacaktır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi için ilk derece mahkemelerince verilen ve içerisinde hata barındıran hükümlerin temyiz incelemesine konu edilmesi hâlinde "aleyhe değiştirmeme zorunluluğu" ya da "aleyhe düzeltme yasağı" kavramlarına değinilmesi de gerekmektedir.
Cezayı aleyhe değiştirme yasağı öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafi ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirme yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip, inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Latince "Reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307/4. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." düzenlemesine yer verilmiştir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran "cezalar" ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir.
1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; "Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.", 321. maddesinde; "Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.
Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur." hükümleri yer almaktadır.
Temyiz yargılama makamı olan Yargıtayın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması hâlinde ise CMUK'nın 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı Kanun'un 322. maddesine göre Yargıtayca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." kuralı ile 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.
Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur." denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent halinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.
Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.
Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak "onama" kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken Yerel Mahkemece TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendi uyarınca temel cezanın 3 yıl hapis ve 120 gün adli para cezası olarak belirlendiği, aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca takdiri indirim uygulanarak 2 yıl 6 ay hapis ve 100 gün adli para cezasına indirildiği, anılan Kanun'un 52. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca adli para cezasının bir gün karşılığı 20 TL olmak üzere hesaplanan 2.000 TL adli para cezasının anılan Kanun'un 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan "...Adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." hükmü gereğince 20.000 TL'ye çıkarıldığı ve sanığın neticeten 16.666 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve yalnız sanık müdafisi tarafından temyiz edilen hükümde 120 gün olarak belirlenen temel adli para cezasının Özel Dairece 1000 güne çıkarılarak günlüğü 20 TL'den hesaplanıp sonuç adli para cezasının 16.660 TL olarak belirlenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği olayda;
Yerel Mahkemece TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendi uyarınca hapis cezasının yanında verilmesi gereken adli para cezasının suçtan elde edilen menfaatin iki katı olan 20.000 TL'den az olamayacağı dikkate alınıp, aynı Kanun'un 52. maddesi hükmü gözetilerek suçtan elde edilen menfaat miktarının iki katından az olmayacak bir miktara denk gelecek şekilde temel adli para cezasının gün olarak belirlenip artırma ve indirimlerin gün üzerinden yapılmasından sonra tespit edilen gün birim sayısının temel ceza belirlenirken düşünülen günlüğü 20 ilâ 100 TL arasındaki miktar ile çarpılması suretiyle sonuç adli para cezasına hükmedilmesi ve bu şekilde temel adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın hükümde ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken, 100 gün olarak verilen gün adli para cezasının bir gün karşılığı 20 TL belirlenerek 2.000 TL adli para cezasına hükmedilmesinden sonra sözü edilen düzenlemelere aykırı olacak ve adli para cezasının infazında tereddüt oluşturacak şekilde adli para cezası miktarının doğrudan 20.000 TL'ye çıkarılmasının isabetsiz olduğunun kabulü gerekmektedir.
Yerel Mahkemece hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi hâlinde 5275 sayılı CGTİHK'nın 106. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezasının hapis cezasına çevrilerek hükmün infazının yapılacağı göz önüne alındığında, Yerel Mahkemece 2.000 TL adli para cezaları dışında kalan 14.666 TL'nin bir gün karşılığına gelecek ve TCK'nın 52. maddesi uyarınca 20 ilâ 100 TL arasında takdir edilmesi gereken miktarın belirlenmemesinin hükmün infazı sırasında tereddüte yol açabileceği gibi 14.666 TL'nin günlüğünün Yerel Mahkemenin 100 gün adli para cezasının bir gün karşılığı olarak belirlediği 20 TL'den hesaplanması hâlinde ise Kanun'un öngörmediği bir şekilde infaz sırasında sanık aleyhine sonuç doğmasına sebebiyet verebileceği, söz konusu bu hukuka aykırılığın Özel Dairece eleştiri konusu yapılamayacağı, suç ve hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken CMUK'nın 322. maddesinde sınırlı olarak sayılan Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller arasında bulunmadığı ve bu hâller dışında düzeltilerek onama yoluna giderilmesinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından, belirlenen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 24.05.2017 tarihli ve 21785-11698 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Ankara 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.2013 tarihli ve 322-80 sayılı nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendi uyarınca hapis cezasının yanında verilmesi gereken adli para cezasının suçtan elde edilen menfaatin iki katı olan 20.000 TL'den az olamayacağı dikkate alınıp, aynı Kanun'un 52. maddesi hükmü gözetilerek suçtan elde edilen menfaat miktarının iki katından az olmayacak bir miktara denk gelecek şekilde TCK'nın 61. maddesinin sekizinci fıkrasının emredici hükmü gereğince, temel adli para cezasının gün olarak belirlenip artırma ve indirimlerin gün üzerinden yapılmasından sonra tespit edilen gün birim sayısının temel ceza belirlenirken düşünülen günlüğü 20 ilâ 100 TL arasındaki miktar ile çarpılması suretiyle sonuç adli para cezasına hükmedilmesi ve bu şekilde temel adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın hükümde ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken, 120 gün olarak verilen gün adli para cezasının bir gün karşılığı 20 TL belirlenerek 2.000 TL adli para cezasına hükmedilmesinden sonra sözü edilen düzenlemelere aykırı olacak ve adli para cezasının infazında tereddüt oluşturacak şekilde adli para cezası miktarının doğrudan 20.000 TL'ye çıkarılması suretiyle karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)