(5237 S. K. m. 157, 158)
Dava ve Karar: Nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüsten sanık ...'ın beraatine ilişkin İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.12.2011 tarihli ve 336-454 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 02.12.2015 tarih ve 23343-31689 sayı ile;
"...Sanığın tahrifat yapılan senet ile icra takibi başlatmasından sonra, senet üzerinde sahtecilik yapıldığının ortaya çıkması üzerine takipten vazgeçerek senedi alıp yok ettiği, ekspertiz raporuyla miktar hanesinin başına ‘2’ rakamının sonradan yazıldığının ve yazım tarzının diğer rakamlardan farklı olduğunun belirlendiği, sanığın katılan tarafından kendisine 2.644 TL değerinde emre muharrer senet verilmesini gerektirir ticari ilişkiye dair fatura, satış sözleşmesi gibi belge sunamadığı ve bu şekilde üzerine atılı nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında, sanığın mahkûmiyetine karar vermek gerektiği gözetilmeksizin, katılanın zarar görmediği gerekçesiyle beraat kararı verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesince 15.02.2016 tarih ve 12-18 sayı ile; "...Olayda katılanın hileyi denetleme olanağı ortadan kaldırılmamıştır. Dolayısıyla dolandırıcılık suçu açısından aldatıcılık unsurunu oluşturabilecek düzeyde kandırıcı nitelikte bir hileden bahsedilemez. Bu itibarla dolandırıcılık suçunun yasal unsurları oluşmamıştır.
...Kaldı ki; şikayet dilekçesine konu bonoda tahrifat yaparak sahtecilik ve bedelsiz kalan senedi kullanmak suçlarından verilen ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar itirazsız kesinleşmiştir." şeklindeki gerekçe ile bozma kararına direnilerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar verilmiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.05.2016 tarihli ve 160872 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 12.01.2017 tarih ve 2073-190 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daireyle Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin olup Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle Yerel Mahkemece verilen kararın "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel Mahkemece "...Ödeme emri ekinde senet fotokopisini gören katılan sanığın hilesine, olayımızda senedi tahrif etmesine kanmamış, yanılmamış, süresi içinde icra mahkemesine başvurarak borca itiraz etmiştir. Sanık tarafından çıkar sağlanmamış, mağdur zarar görmemiştir. Dolandırıcılık suçunda aslolan aldatmak olduğuna, katılan sanığın hilesine inanmayıp borca itiraz ettiğine göre aldatılma yoktur. Aldatılmanın olmadığı yerde dolandırıcılıktan ve dolandırıcılığa teşebbüsten de bahsedilemez. Aynı düşünce Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.11.1995 tarihli, 307/338 esas ve karar sayılı kararında da belirtilmektedir. Bu nedenlerle dolandırıcılık suçundan sanığın beraatine karar verilmesi gerekir.
Sanık hakkında sahtecilikten açılmış bir dava yoktur. Olayın sahtecilik teşkil edip etmeyeceğinin değerlendirilmesi soruşturma ve kovuşturmayı gerektirdiğinden bu eylemle ilgili suç ihbarında bulunulmasına karar verilmesi gerektiği," şeklindeki gerekçe ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüsten kurulan ilk beraat hükmünün, Özel Dairece; sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmasından sonra, yapılan yargılama sonucunda önceki kararda yer almayan "...TCK'nın 157. maddesinde dolandırıcılık suçunun basit şekli, TCK'nın 158. maddesinde ise nitelikli şekli düzenlenmiştir. Her iki halde de ortak unsur hile ile bir gerçek kişinin aldatılmasıdır. Failin hileli davranışlarla bir gerçek kişiyi aldatıp onun ve başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması gerekmektedir. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından yöneldiği gerçek kişinin denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile aldanan mağdur tarafından sanığa veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikli olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, yöneldiği gerçek kişinin durumu, fail ile olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan ve hile suçun oluşması için yeterli değildir. Olaysal olarak değerlendirme yapılıp hileli hareketin ne olduğu, mağdur üzerindeki etkisi, kandırabilecek bir hareket olup olmadığı, mağdurun iyi niyeti ve güven duygularının kötüye kullanılıp kullanılmadığı araştırılmalıdır. Dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar genellikle bir icra hareketi ile gerçekleştirilmektedir. Mağdurun denetleme istek ve olanağını ortadan kaldıracak bir davranış sergilenmediği sürece failin hileli hareketi suçun oluşması için hile olarak nitelendirilemez. Bu halde dolandırıcılık suçunun yasal unsurları oluşmaz. Hile tek başına suçun oluşması için yeterli değildir. Yöneldiği gerçek kişinin bu hile ile aldatılmış olması gerekir. Aldatma yöneldiği gerçek kişinin iradesini etkileyen bir niteliğe sahip olduğu için bu suçla aynı zamanda kişilerin irade özgürlüğü de ihlal edilmektedir. Somut olayda sanığın sergilediği hileli davranışın aldatıcı nitelik taşıması gerekir. Yapılan hile yöneldiği gerçek kişiyi aldatıcı nitelikte değilse dolandırıcılık suçu oluşmaz. Çünkü hileli davranışla gerçek kişi aldatılmadığı sürece dolandırıcılık suçunun maddi unsuru oluşmayacaktır.
...Sanık hakkında dolandırıcılığa teşebbüs suçundan kamu davası açılmış ise de; hakkında suça konu senede istinaden icra takibi başlatılan katılan, ödeme emri ekinde tebliğ edilen takibe konu senetteki tahrifatı hemen fark etmiş olup borca itiraz ederek takibin durmasını sağlamış ve şikayetçi olmuştur. Böyle bir durumda borçlu konumundaki katılan, ilk etapta başlatılan icra takibinde henüz ödeme emrinin tebliği aşamasında senetteki tahrifatı görerek aldanmamıştır. Yani hileye kanmamış, yanılmamış ve süresi içinde İzmir 6. İcra Mahkemesi'ne başvurmuştur. Sanık tarafından bir çıkar sağlanmamış, katılan ve yakınana zarar verilmemiştir. Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için sanığın hilesiyle suçtan zarar gören ya da zarar görme olasılığı bulunan kişilerin aldanması gerekir. Olayda katılanın hileyi denetleme olanağı ortadan kaldırılmamıştır. Dolayısıyla dolandırıcılık suçu açısından aldatıcılık unsurunu oluşturabilecek düzeyde kandırıcı nitelikte bir hileden bahsedilemez. Bu itibarla dolandırıcılık suçunun yasal unsurları oluşmamıştır.
...Kaldı ki; şikayet dilekçesine konu bonoda tahrifat yaparak sahtecilik ve bedelsiz kalan senedi kullanmak suçlarından verilen ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar itirazsız kesinleşmiştir." biçiminde, Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeyle sanığın ilk hükümdeki gibi beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması nedeniyle yeni hüküm niteliğindedir. Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Ulaşılan sonuç karşısında, sanığa atılı dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.02.2016 tarihli ve 12-18 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)