(5237 S. K. m. 51, 52, 62, 155) (1136 S. K. m. 166)
Dava: Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık ...'in TCK'nın 155/2, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ve 5.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 51. maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine ilişkin Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.06.2011 tarihli ve 378-391 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 09.07.2014 tarih ve 21149-13821 sayı ile;
Karar: "...Eksik araştırma ile hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 21.10.2014 tarih ve 301-319 sayı ile bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.12.2014 tarihli ve 2014/388936 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 170-1543 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 05.04.2017 tarih ve 3827-8774 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daireyle Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının tespiti bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyeleri tarafından Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün "yeni hüküm" niteliğinde olduğunun ileri sürülmesi üzerine, öncelikle bu hususun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak görüşülmesi gerekmiştir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel Mahkemece verilen hükmün, Özel Dairece; "...Sanığın, katılana danışman avukat olarak vekillik sıfatı ile hizmet edip katılana ait Ankara 29 ve 1. İcra Müdürlüklerinde takip ettiği sırası ile 2008/1314, 2004/1785 esas sayılı dosyalardan dolayı tahsil ettiği uhdesinde bulunan paraları kendisine alıkoyarak katılana vermediği iddia edilen olayda sanığın takip ettiği dosyalarda avukatlık ücretinin ne şekilde belirlendiği ve dosya başına ne kadar olduğu, yaptığı takip masraflarının miktarının ve ne miktar üzerinde hapis hakkı olduğunun tespiti yapılıp ilgili belgeler toplandıktan sonra dosyanın alanında hukukçu bilirkişiden oluşan bilirkişiye tevdi edilerek belirlenen konularda rapor alınıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabule göre de;
Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini," isabetsizliğinden bozulmasından sonra kabule göre yapılan bozma nedenine uyan Yerel Mahkemece; "...1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 166. maddesinin avukata takip ettiği dava sonunda tahsil ettiği parada hapis hakkı tanıdığı sabittir. Yapılan incelemelerde sanığın takip ettiği dosyalar karşılığında aylık 100 TL danışmanlık ücreti alacağı konusunda bir protokol olup bu paranın verilmediği yolunda bir savunma da söz konusu değildir.
Sanık her ne kadar çok sayıda iş takip ettiği yolunda yazılı beyanlar sunmakta ise de; hapis hakkını kullandığı tahsilatın yapıldığı dava ile icra sebebi ile hakettiği bir paranın yapılan protokol karşısında olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki; Türkiye Barolar Birliğince yayınlanmış meslek kurallarının 43. maddesinde; 'Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir. Müvekkil ile ilgili bir hesap varsa uygun sürelerle durum yazı ile bildirilir', 45. maddesinde ise; 'Hapis hakkının alacağı ile orantılı olarak kullanılabileceği' belirtilmiştir.
Yukarıda değinildiği gibi yapılan protokolden başka şirket ile sanık arasında yapılmış bir sözleşme yoktur, buna karşın tarafların karşılıklı beyanlarında 4.669 TL'nin icra dairesinden tahsil edilip katılana verilmediği de anlaşılmaktadır.
Sanığın sicil itibariyle avukatlık mesleğinde kıdemde kazanmış olması sebebi ile Barolar Birliğince yayınlanmış meslek kurallarından haberdar olmadığı savunması dinlenemez.
Sanık avukatın tahsil ettiği paraya karşılık tahakkuk etmiş vekalet ücretlerine karşılık hapis hakkını kullandığına ilişkin ve şikayetçinin bilgilendirildiğine dair her hangi bir yazılı belge mevcut değildir. Avukatın hapis hakkını kullanmadan önce hangi alacağına karşılık hangi paradan ne miktar hapis hakkını kullanacağını müvekkiline bildireceği zorunluluğuna karşın sanık avukatın bu zorunluluğu yerine getirmeksizin ve afaki rakamlarla hapis hakkını kullandığına dair savunmasına itibar edilmediği," şeklinde, bozma kararında tartışılması gereken hususlar değerlendirilerek ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuştur.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, eylemli uyma sonucu verilmiş yeni hüküm niteliğindedir. Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Ulaşılan sonuç karşısında, sanığa atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının tespiti bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.10.2014 tarihli ve 301-319 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)