(5237 S. K. m. 7, 8, 53, 58, 62, 292) (5275 S. K. m. 97, 108) (1412 S. K. m. 326) (5271 S. K. m. 98, 193, 194, 195, 196, 200, 204, 308)
Sanık ...'un hükümlü veya tutuklunun kaçması suçundan TCK'nın 292/1, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Bilecik 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.03.2016 tarihli ve 564-205 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 01.12.2016 tarih ve 5050-6611 sayı ile;
"...Gerekçeli karar başlığında suç tarihi bölümündeki '07.10.2015'in çıkarılarak yerine '09.10.2015' yazılması,
Temel cezanın belirlendiği hüküm fıkrasında 'eylemine uyan' ifadesinden sonra gelmek üzere '5275 sayılı Kanunun 97/1 maddesi yollamasıyla' ifadesinin eklenmesi, tekerrür uygulamasına ilişkin hükümdeki 'Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/1638 esas, 2008/229 karar sayılı ilamı ile mahkumiyeti bulunduğu ve bu mahkumiyetinin 22/02/2012 tarihinde kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından 5237 sayılı TCK 58/6, 7, 8 hükümleri uyarınca sanık hakkında mahkememizce hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mükerrir sanık hakkında' ifadesinin çıkarılarak yerine 've içinde tekerrür uygulaması olan, 19.12.2013 kesinleşme tarihli Bursa 8. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/841-1276 sayılı ilamının TCK'nın 58. maddesi gereğince tekerrüre esas alınmasına ve 5275 sayılı Kanunun 108/3 maddesi uyarınca ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ve' ifadesinin eklenmesi ve TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının bütünüyle çıkarılarak yerine 'Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına' ibaresinin eklenmesi" suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.03.2017 tarih ve 15683 sayı ile;
"1) Bilecik 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/03/2016 gün ve 2015/564 Esas, 2016/205 Karar sayılı kararı ile cezalandırılmasına ve ‘Sanığın adli sicil kaydında yer alan Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/1638 esas, 2008/229 karar sayılı ilamı ile mahkumiyeti bulunduğu ve bu mahkumiyetinin 22/02/2012 tarihinde kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından 5237 sayılı TCK 58/6, 7, 8 hükümleri uyarınca sanık hakkında mahkememizce hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mükerrir sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına’ hükmedilen sanık ... hakkındaki mezkur karar, Yüksek Dairenizin yukarıda belirtilen ilamı ile ‘TCK'nın 58. maddesi gereğince tekerrür hükümleri uygulanırken tekerrüre esas olan birden fazla mahkumiyet ilamının bulunması durumunda, 5275 sayılı Kanun'un 108/2. maddesi gereğince koşullu salıverilme süresine eklenecek miktar bakımından önemli olduğundan en ağır cezayı içeren mahkumiyet ilamının tekerrüre esas alınması gerekmekte ise de, aynı Kanun'un 108/3. maddesi gereğince uygulanacak ikinci defa tekerrür halinde sanığın koşullu salıverilmeyeceğine göre tekerrüre esas alınacak ilamın en ağır cezayı içeren değil daha evvel tekerrür hükümleri uygulanan ilamın esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi’ gerekçesiyle bozulmuş ve ‘tekerrür uygulamasına ilişkin hükümdeki ‘Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/1638 esas, 2008/229 karar sayılı ilamı ile mahkumiyeti bulunduğu ve bu mahkumiyetinin 22/02/2012 tarihinde kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından 5237 sayılı TCK 58/6, 7, 8 hükümleri uyarınca sanık hakkında mahkememizce hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mükerrir sanık hakkında’ ifadesinin çıkarılarak yerine 've içinde tekerrür uygulaması olan, 19.12.2013 kesinleşme tarihli Bursa 8. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/841-1276 sayılı ilamının TCK'nın 58. maddesi gereğince tekerrüre esas alınmasına ve 5275 sayılı Kanun'un 108/3. maddesi uyarınca ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ve' ifadesinin eklenmesi’ suretiyle düzeltilerek onanmıştır.
2) Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 18/06/2013 gün ve 2012/6-1412 Esas ve 2013/323 Karar sayılı kararında TCK'nın 58. maddesinin uygulanması ile ilgili temel esaslar belirlenirken somut olayımızdaki meseleyi çözüme kavuşturacak şekilde; ‘7-) Hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar veren yerel mahkemece tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının kararda belirtilmesi durumunda, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı:
Yukarıda 4 numaralı uyuşmazlık konusunda da açıklandığı üzere tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterli olup, kararda ayrıca tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesi gerekmeyecektir. Zira bu husus infaz aşamasında dikkate alınacak ve tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerin en ağırı 5275 sayılı Kanun'un 108/2. maddesinin uygulanmasında esas alınacaktır.
Ancak, tekerrüre esas alınan geçmiş hükümlülüğün kararda gösterilmesinin gerekli olmamasına karşın, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine hükmeden yerel mahkemece tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının kararda belirtilmesi durumunda, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün onanmasının mümkün olup olmadığı konusu üzerinde de durulmalıdır.
5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin 2. fıkrasında; ‘Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz' hükmüne yer verilmiş ve 1. fıkrasının (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz şartları ağırlaştırılarak koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.
‘Reformatio in pejus’ olarak adlandırılan ve doktrinde ‘cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi’ veya ‘aleyhte düzeltme yasağı’ gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay’a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Bu kural, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 326. maddesinin son fıkrasında; ‘Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz’ şeklinde ifade edilmiştir.
Şu halde, ‘tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği’ durumda, ‘aleyhe değiştirememe ilkesi’nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması halinde 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması mümkün değildir. Bu husus Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 71-98 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da kabul edilmiştir.
Buna karşın; tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki geçmiş bir hükümlülüğü esas alınmak ya da tekerrüre esas geçmiş hükümlülüklerden en ağırının esas alınmamak suretiyle hakkındaki cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi halinde, aleyhe temyiz olmadığından bahisle hükümden tekerrüre ilişkin bölümün çıkartılması ile yetinilmesinin, hakkında tekerrür hükümleri uygulanması gereken sanığın bu yanılgılı uygulamadan ikinci kez yararlanması sonucunu doğuracaktır.
Bu durumda, 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, 5275 sayılı Kanun'un 108/2. maddesi uyarınca mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki veya en ağırı yerine hatalı olarak gösterilen geçmiş hükümlülüğündeki miktar üzerinden oluşan kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle belirlenmesi uygun olacaktır. Diğer bir ifade ile aleyhe yönelen temyiz bulunmaması nedeniyle 5275 sayılı Kanun'un 108/2. maddesi uyarınca koşullu salıverilmeye eklenecek süre, yanılgılı uygulama sonucu hükümde gösterilen ilam nedeniyle koşullu salıverilmeye eklenecek süreden fazla olamayacağı kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.2012 gün ve 383-113, 06.03.2012 gün ve 384-82, 28.02.2012 gün ve 245-61, 14.06.2011 gün ve 60-126 ile 07.06.2011 gün ve 88-116 sayılı kararlarında da aynı sonuçlara ulaşılmıştır.’ şeklindeki bir sonuç ve kabule varıldığı bilinmektedir.
3) Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun yukarıda zikredilen kabulüne uygun olarak; somut olayımızda aleyhe temyiz bulunmayan ve yalnızca sanık tarafından temyiz edilen Bilecik 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/03/2016 gün ve 2015/564 Esas, 2016/205 Karar sayılı kararının tekerrür uygulamasına ilişkin bölümünün 01/12/2016 gün ve 2016/5050 Esas, 2016/6611 Karar sayılı kararınızda belirtildiği şekilde düzeltilerek onanmasından sonra 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde belirtilen lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, 5275 sayılı Kanun'un 108/2. maddesi uyarınca mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki ve hatalı olarak gösterilen Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/1638 esas, 2008/229 karar sayılı ilamına konu geçmiş hükümlülüğündeki miktar üzerinden oluşan kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerekirken sanığın bu yönde kazanılmış hakkına ilamınızda değinilmemesi infazda aleyhine bir uygulamaya sebebiyet vereceğinden itiraz mecburiyeti doğmuştur.
...Yukarıda arz ve izah edildiği üzere itirazımız doğrultusunda 01/12/2016 gün ve 2016/5050 Esas, 2016/6611 Karar sayılı kararınıza 'mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki ve hatalı olarak gösterilen Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/1638 esas, 2008/229 karar sayılı ilamına konu geçmiş hükümlülüğündeki miktar üzerinden oluşan kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle belirlenmesi' gerektiğinin ilave edilmesi..." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 25.05.2017 tarih ve 1095-4759 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan olayda; TCK’nın 58. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanan sanık hakkında koşulları bulunmasına rağmen 5275 sayılı Kanun’un 108/3. maddesinde düzenlenen ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmamasının CMUK'nın 326/son maddesi kapsamında kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, karar verilen oturumda cezaevinde bulunan ve daha önceden duruşmadan bağışık tutulma talebinde bulunmayan sanığın yokluğunda hüküm kurulmasının savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Bilecik Cumhuriyet Başsavcılığının 30.11.2015 tarihli iddianamesi ile; sanığın başka suçtan hükümlü olarak Bilecik Açık Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu sırada yedi günlük izinden dönmediği iddiasıyla hükümlü veya tutuklunun kaçması suçundan TCK'nın 292. maddesinin birinci fıkrası gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Yerel Mahkemece kaçak olması nedeniyle CMK'nın 98. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hakkında yakalama emri düzenlenen sanığın, 22.02.2016 tarihinde Bursa ilinde yakalanması üzerine aynı tarihte Bursa 5. Asliye Ceza Mahkemesinde sorgusunun yapıldığı, ancak sorgu sırasında sanığa duruşmadan bağışık tutulmak isteyip istemediğinin sorulmadığı, sanığın da duruşmadan bağışık tutulmak istediği yönünde herhangi bir beyanının bulunmadığı, 25.03.2016 tarihli oturumda da sanığın yokluğunda devam eden duruşmanın bitirilerek hüküm kurulduğu,
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden sanığın hükümlülük bilgilerinin incelenmesinde; sanığın başka bir suçtan hükümlü olarak 22.02.2016 tarihinde Bursa E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda cezasının infazına başlandığı ve Yerel Mahkemece hükmün kurulduğu 25.03.2016 tarihinde de sanığın aynı Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık hazır olmaksızın duruşma yapılamayacağı kuralını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nın “Sanığın duruşmada hazır bulunmaması” başlıklı 193. maddesinin birinci fıkrası; “Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir” hükmünü amirdir. Bu kuralın istisnaları da aynı maddenin ikinci fıkrasında; “Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir”,
194. maddenin ikinci fıkrasında; “Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir”,
195. maddede; “Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır”,
200. maddenin birinci fıkrasında; “Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir”,
204. maddesinde “Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafii yoksa mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır”
Şeklinde gösterilmiştir.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutan “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı CMK'nın 196. maddesi ise;
“(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.
(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.
(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.
(4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.
(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.
(6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir” şeklinde iken 25.08.2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 147. maddesi ile anılan maddenin dördüncü fıkrası; "Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir." şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7078 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 142. maddesiyle kanunlaşmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafisinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabileceği kabul edilmiş,
Beşinci fıkrasında ise, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutuk evine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak şartıyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.
Her iki fıkrada da sanığın sorgusunun yapılmış olması hâli bağışık tutulmanın şartı olarak belirtilmiş, bununla birlikte sanığın sorgusunun ne şekilde yapılacağı hususu da aynı Kanun maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa, sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra kabul etmesi halinde istinabe suretiyle sorguya çekilebilecek ise de ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek istediğini söylemesi halinde ve alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı sanıkların sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirilmesi zorunludur.
Dolayısıyla, sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine rağmen istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracaktır.
Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle sanık açısından bir hak olup, bu hak adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmektedir.
Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın, bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir inisiyatifinin olmadığının kabul edilmesi halinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ile 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında da sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, ancak hak sahibinin bunu açıkça söylemesiyle mümkün olabileceğine dikkat çekilmiştir. Dolayısıyla sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesi de ancak bu hususu açıkça belirtmesiyle mümkün olacaktır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 04.12.2018 tarihli ve 117-607 sayılı, 15.11.2018 tarihli ve 339-536 sayılı ve 17.04.2018 tarihli ve 1188-167 sayılı kararlarında da konu ayrıntılarıyla açıklanmış olup, aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Hüküm tarihinde farklı yargı çevresindeki ceza infaz kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan ve yakalama kararı üzerine başka mahkemece yapılan sorgusu sırasında ifadesini yargılamayı yapan esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulmayan ve kendiliğinden de duruşmadan bağışık tutulma isteğinde bulunmayan sanığın, hükmün açıklandığı 25.03.2016 tarihli son oturumda hazır bulundurulmayıp yokluğunda yargılamaya devam olunarak mâhkumiyet kararı kurulması, savunma hakkının sınırlandırılması niteliğindedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, diğer yönleri incelenmeyen hükmün saptanan bu usulü nedenle bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 01.12.2016 tarihli ve 5050-6611 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Bilecik 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.03.2016 tarihli ve 564-205 sayılı hükmünün, öncelikle saptanan bu usulü nedenden dolayı diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)