(AİHS. m. 10, 11) (2709 S. K. m. 34) (5237 S. K. m. 31, 32, 50, 52, 62, 220, 265, 308, 314) (2911 S. K. m. 3, 23, 24, 32) (DİSK VE KESK V. - TÜRKİYE DAVASI) (GÜN VE DİĞERLERİ V. - TÜRKİYE DAVASI) (OYA ATAMAN - TÜRKİYE DAVASI)
Sanık ...’ın silahlı terör üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan TCK’nın 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla TCK’nın 314/2, 220/6, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçundan TCK’nın 174/1, 174/2, 31/3, 62 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye; direnme suçundan 2911 sayılı Kanun’un 32/1, TCK’nın 31/3, 62, 50/3, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 4.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.04.2015 tarihli ve 332-123 sayılı hükümlerin sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 14.10.2015 tarih ve 5417-3018 sayı ile;
“…
Esas hakkında son savunmasını duruşmada hazır bulunarak yapmak istediğini beyan eden sanığın duruşmada hazır bulundurulmayıp SEGBİS sistemi aracılığıyla savunması alındıktan sonra yargılama yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması…” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılamada Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince 09.02.2016 tarih ve 434-35 sayı ile sanığın ilk hükümler gibi cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 16.01.2017 tarih ve 3885-134 sayı ile; silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçlarından kurulan hükümlerin onanmasına, 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesine muhalefet suçundan kurulan hüküm bakımından ise;
“09.06.2014 tarihli olay tutanağı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, 2911 sayılı Kanun’un 24. maddesinde gösterilen şekilde toplantı ve gösteri yürüyüşünün dağıtılması için sanığın içinde bulunduğu topluluğa güvenlik amiri tarafından kanuna uyularak dağılmalarını, dağılmazlarsa zor kullanılacağına yönelik bir ihtarda bulunulmadığının anlaşılması karşısında, atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek beraati yerine, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülmek suretiyle, mahkûmiyetine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.04.2017 tarih ve 156257 sayı ile;
“…
A- Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesi;
‘Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır’,
2911 sayılı Kanunun 24. maddesine göre, (Değişik fıkra: 02/03/2014-6529 S.K./10. md) Kanuna uygun olarak başlayan bir toplantı veya gösteri yürüyüşü, daha sonra 23 üncü maddede belirtilen kanuna aykırı durumlardan bir veya birkaçının vuku bulması sebebiyle, Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşü hâline dönüşürse:
a) Düzenleme kurulu veya kurul başkanı toplantı veya gösteri yürüyüşünün sona erdiğini topluluğa ilan eder ve durumu derhâl yetkili kolluk amirine bildirir.
b) Düzenleme kurulunun veya kurul başkanının bu görevi yerine getirmemesi hâlinde, durum yetkili kolluk amiri tarafından mahallin en büyük mülki amirine bildirilir. Mahallin en büyük mülki amiri tarafından toplantının sona erdirilip erdirilmeyeceğine dair karar alınır.
c) Mahallin en büyük mülki amiri, yazılı veya acele hâllerde sonradan yazı ile teyit edilmek kaydıyla sözlü emirle, mahallin güvenlik amirlerini veya bunlardan birini görevlendirerek olay yerine gönderir.
Bu amir, topluluğa Kanuna uyularak dağılmalarını, dağılmazlarsa zor kullanılacağını ihtar eder. Topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır.
Birinci fıkrada düzenlenen durumlarda güvenlik kuvvetlerine karşı fiili saldırı veya mukavemet veya korudukları yerlere ve kişilere karşı fiili saldırı hali mevcutsa, ihtara gerek olmaksızın zor kullanılır hükmünü taşımaktadır.
B- Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 16/f maddesinde; ‘Yukarıdaki durumlar dışında, kendisine karşı fiili saldırı veya mukavemet veya korudukları yerlere ve kişileri fiili saldırı hali mevcutsa, ihtara gerek duymadan zor kullanmak’ hakkının olduğunun belirtilmiş olması,
C- Hüküm tarihinden sonra temyiz aşamasında yürürlüğe giren 05.08.2015 tarihli Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. Maddesinde de aynı hususun yeniden düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar karşısında somut olay incelendiğinde;
08.06.2014 tarihli olay tutanağı içeriğinde, saat 16.00 itibarıyla değişik ilçelerde zaman zaman bir araya gelen gruplar tarafından terör örgütü adına korsan gösteri ve sokak eylemleri düzenlenerek görevli güvenlik güçlerine ve araçlarına taşlı molotof kokteyli ve el yapımı patlayıcı ile saldırı eylemlerinin gerçekleştirildiği belirtilmiştir. Bu bağlamda, 08.06.2014 tarihinde saat 19.30 sıralarında Toroslar ilçesi, Yumruktepe girişinde yüzleri kapalı ellerinde taş ve molotof kokteyli bulunan yaklaşık 20-25 kişilik grubun yolu kapatarak cadde üzerinde bulunan 32 nolu mobese kamerasına taş atmak suretiyle zarar vermeye, cadde üzerindeki logar kapaklarını sökmeye çalıştıkları, sivil araçları durdurarak kimlik kontrolu yaptıkları, sözde kontrollerine uymayan araçlara zarar verdikleri ve olay yerinden kaçmaya çalışan araç sürücülerini yaraladıkları belirlenmiştir. Sanığın kamera görüntüleri ile şikâyetçiler ve tanıkların beyanından bu grup içinde elinde havai fişek, molotof kokteyli taşımak suretiyle mobese kameralarına zarar verme, araçları durdurup kimlik kontrolü yapma, araçlara ve sürücülerine zarar verdiği sabit kabul edilerek hakkında tehlikeli maddeleri izinsiz bulundurma, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten cezalandırılmasına ilişkin hükmün Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından onanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Sanığın 2911 sayılı Kanun'un 23/b maddesinde sayılan havai fişek ve molotof kokteyli taşıyarak katıldığı, gösterinin başından itibaren kolluğun gözetim ve denetimi altında gerçekleştirilmediği dikkate alındığında, 2911 sayılı Kanun'un 24. maddesine göre, Kanun'a uygun olarak başlayan bir toplantı veya gösteri yürüyüşü, daha sonra 23. maddede belirtilen kanuna aykırı durumlardan bir veya birkaçının vuku bulması sebebiyle, Kanun'a aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşü hâline dönüşürse 24/3 maddesine göre, birinci fıkrada düzenlenen durumlarda güvenlik kuvvetlerine karşı fiili saldırı veya mukavemet veya korudukları yerlere ve kişilere karşı fiili saldırı hâli mevcutsa, ihtara gerek olmaksızın zor kullanılır hükmünü taşımakta olup, artık suçun unsurları itibarıyla oluştuğunun kabulüne zorunluluk bulunmaktadır. Bu noktada hâlen ihtar şartını aramak olayın mahiyeti, vahameti sanığın katıldığı suç aletleri ile sabit kabul edilen eylemleri dikkate alındığında mümkün bulunmamaktadır. Bu şartlarda ihtar ile varılmak istenen neticenin söz konusu olayda elde edilemeyeceği, olayın mahiyeti itibarıyla ihtarın şekli bir şartı sembolik olarak yerine getirmek dışında suçun unsurları arasında yer almasının mümkün olamayacağı anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamından sanığın silahlı terör örgütünün eylem çağrısı üzerine gerçekleştirilen ve bu hâliyle başından beri yasa dışı olduğu anlaşılan gösteride kişilere ve güvenlik kuvvetlerine karşı fiili bir saldırı hâlinin mevcut olması karşısında, güvenlik kuvvetlerinin ihtarda bulunmasına gerek ve imkân bulunmadığı 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesinin oluştuğu somut olayda bu suçtan sanığın mahkûmiyetine karar veren Yerel Mahkeme hükmünün isabetli olduğu..." düşünceleriyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 29.05.2017 tarih ve 1304-4181 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinde düzenlenen "Direnme" suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesine aykırılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin olup suçun oluştuğunun kabulü hâlinde sanığın işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalıp azalmadığı, buna bağlı olarak da hakkında TCK’nın 32. maddesinin birinci veya ikinci fıkralarının uygulanmasının gerekip gerekmediği hususlarında rapor alınmasına gerek olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından,
PKK/KCK terör örgütünün faaliyetlerinin deşifre edilmesine yönelik olarak internet üzerinden yapılan çalışmalarda, örgüt güdümünde yayın yapan “http://www.ajansafirat.com/” isimli internet sitesinin 08.06.2014 tarihli “KCK: Lice şehitlerini her yerde sahiplenin”, “Kürt özgürlük hareketinin çözüm iradesi istismar edilmiştir”, “Lice katliamı AKP'nin çözüm politikası olmadığını göstermiştir”, “Erdoğan ve Çiller arasında amaç ve hedefte bir fark yoktur”, “Akpamed Çalıştayı psikolojik savaş çalışmasıdır”, “Demokrasi programı etrafında birleşerek mücadele edilmeli”, “Lice şehitleri her yerde sahiplenilmeli” başlıklı haber içeriklerinde “Tüm Kürt halkını ve demokrasi güçlerini Lice şehitlerini her yerde sahiplenmeye ve Lice'deki halkın direnişini demokratik Türkiye ve özgür Kürdistan’la taçlandırma mücadelesine, gençleri de bu saldırılara karşı meşru savunmayı güçlendirmek için gerillaya katılmaya çağırıyoruz.” şeklinde eylem çağrılarının yapılması ve talimatların verilmesi üzerine, terör örgütü mensupları ve müzahir kitlesi tarafından Mersin ilinde, güvenlik güçlerine, hizmet binalarına, kamu kurum ve kuruluşlarına, vatandaşlara ait iş yerlerine, resmî ve sivil araçlarına yönelik taşlı, sopalı, havai fişekli, molotof kokteylli ve el yapımı patlayıcı madde ile saldırıda bulunabilecekleri değerlendirildiğinden, meydana gelebilecek muhtemel eylemlere anında gerekli müdahalenin yapılabilmesi, müessif olayların meydana gelmemesi, vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla gerekli tedbirlerin alındığı,
08.06.2014 tarihli olay tutanağına göre; saat 16.00 itibarıyla Mersin ili, Akdeniz ve Toroslar ilçelerinde bulunan, ..., ..., Hâl ve Siteler Mahallelerinde zaman zaman bir araya gelen gruplar tarafından terör örgütü adına korsan gösteri ve sokak eylemleri düzenlenerek görevli güvenlik güçlerine ve araçlarına taşlı, molotof kokteylli ve el yapımı patlayıcı ile saldırı eylemlerinin gerçekleştirildiği, bu bağlamda; olay tarihinde saat 19.30 sıralarında Mersin ili, Toroslar ilçesi, Yumuktepe girişinde yüzleri kapalı ellerinde taş ve molotof kokteyli bulunan yaklaşık 20-25 kişilik grubun yolu kapatarak, cadde üzerinde bulunan 32 numaralı mobese kamerasına taş atmak sureti ile zarar vermeye, cadde üzerinde bulunan logar kapaklarını sökmeye çalıştıkları, sivil araçları durdurarak kimlik kontrolü yaptıkları, sözde kontrollerine uymayan “....” plaka sayılı aracı arkasından taşlayarak araca hasar verdikleri, şikâyetçi ...’a ait “....” plaka sayılı araç sürücüsü ile aralarında çıkan münakaşa neticesinde kovalamaca yaşandığı, şikâyetçiye ait araca taşlı saldırı düzenlenmesi neticesi araçta maddi hasar meydana geldiği ve araçta bulunan ...’ın taşlamadan dolayı sağ elinden yaralandığı, saat 20.10 sıralarında Mersin ili, Toroslar ilçesi, Demirtaş Mahallesi, Pazar Sokağı içerisinde, yüzleri kapalı 15-20 kişilik grubun toplandığı, saat 20.20 sıralarında, Soğuksu Caddesi istikametine doğru yürüyüşe geçtikleri, daha sonra içlerinden 8-10 kişilik grubun yol ortasında ateş yakarak yolu trafiğe kapattıkları, olaylara karışan kişilerin yakalanamadığı,
10.06.2014 tarihli olay ve yakalama tutanağına göre; mobese görüntülerinin incelenmesi neticesinde, Mersin ili, Toroslar ilçesi, Demirtaş Mahallesinde gerçekleştirilen korsan gösteri yürüyüşü ve sokak eylemleri içerisinde yer aldığı, sivil araçları durdurarak kimlik kontrolü yaptığı, “....” ve “....” plaka sayılı araçlara yönelik taşlı saldırı neticesinde maddi hasarların ve araç içerisinde bulunan bir kişinin yaralanmasına neden olduğu tespit edilen sanık ...’ın yakalandığı,
Anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda; atılı suçlamayı kabul etmediğini, olaylara katılmadığını, araçlara zarar vermediğini, kimlik kontrolü yapmadığını, görüntülerdeki kişinin kendisi olmadığını ayrıca denetimli serbestlik hükümlerinden yararlanması nedeniyle bu olaylara karışmadığını, olay öncesinde şizofren rahatsızlığı nedeniyle ilaç kullandığını, bu hususta raporunun da olduğunu, kalp ve ritim bozukluğu olduğu için bu tarz eylemlerde bulunmasının fiziksel olarak mümkün olmadığını savunmuştur.
2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinde toplantının; "Belli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını," gösteri yürüyüşünün; "Belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde; "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...",
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de; "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,
2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 3. maddesinde ise; "Herkesin önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla gösteri veya toplantı yürüyüşü düzenleyebileceği" hüküm altına alınmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, çoğulcu demokrasinin kurulması, farklı kültürel, dini, siyasi, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin içselleşmesi açısından önemlidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 34. maddesine göre; "Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir." Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de; "Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca bu hakların kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir" şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.
Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ancak "demokratik bir toplumda gerekli olma" kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından; "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır" (AİHM'nin "Ollinger/Avusturya" kararı, 29.06.2006, Başvuru Numarası: 76900/01). "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir" (AİHM'nin "Disk-Kesk/Türkiye" kararı, 27.11.2012, Başvuru Numarası: 38676/081; Nurettin Aldemir/Türkiye, 18.12.2007, Başvuru Numaraları: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02, 32138/02). "Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır." (AİHM'nin "Gün/Türkiye" kararı, 18.06.2003, Başvuru Numarası: 8029/07) "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (AİHM'nin "Oya Ataman/Türkiye" kararı, 05.12.2006, Başvuru Numarası: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.
Öğretide de; "Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır" (Osman Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama Ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı, 1. Baskı, Ankara 2013, s. 430.), "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar" (Ziya Çağa Tanyar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599.), "AİHS'nin 11. maddesinde düzenlenen ilk hak barışçıl toplantı özgürlüğü hakkıdır. Maddenin ilk cümlesine göre, 'herkesin çıkarlarını korumak amacıyla barışçıl toplantı özgürlüğü hakkı vardır.' AİHM, maddede geçen 'toplantı özgürlüğü' kavramını içtihatları ile 'gösteri özgürlüğü'nü de kapsayacak şekilde geniş yorumlamaktadır. Bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığının tespiti için hakkı kullanmak isteyenlerin öncelikle niyetine bakmak gerekecektir. Hakkı kullanacak kişi veya örgütün o ana kadarki tutum ve açıklamaları burada belirleyici olmaktadır. Bir toplantı veya gösterinin barışçıl olup olmadığını belirlemede bir başka ölçüt de, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımı sırasındaki tutum ve davranışlardır" (Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Ve Anayasa, Avrupa Konseyi, 1. Baskı, 2013, s. 383) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
2911 sayılı Kanun'un "Direnme" başlıklı 32. maddesinde;
"Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.
İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi hâlinde, ayrıca 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265'inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.
23'üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24'üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörtte bire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir" şeklinde hükümlere yer verilmiştir.
“Direnme” başlığını taşıyan 32. maddenin 1. fıkrasında, kanuna aykırı toplanmalara katılanlar bakımından, “direnme suçu”nun ilk tipi olan ihtara ve zor kullanmaya rağmen direnme suçu düzenlenmektedir. Direnme suçu, toplantıyı dağıtma görevini engellemeye yönelik hareketleri içermektedir ve ilk fıkradaki suç pasif bir şekilde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamayı ifade etmektedir (Irmak Erdoğan, “2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu Kapsamında Direnme Suçu”, İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2017, s. 91-92, 156-157. Suça ilişkin ayrıca bkz. Yarsuvat, a.g.e., s. 186-191; Güngör, Kavalalı, a.g.e., s. 218-222.). 2911 sayılı Kanun’un 32. maddesininin 2. fıkrasında ise, ikinci suç tipi olarak, kanuna aykırı toplanmalarda cebir veya tehditle direnme suçu düzenlenmiştir. İkinci fıkrada dağılma emrine “cebir veya tehdit kullanılarak” karşı gelme, farklı nitelikteki bir direnme hâli olarak düzenlenmektedir. Mülga 171 sayılı TGYK’da bu suçun benzeri 22/f-2. maddesi olup, “polise mukavemet” olarak kısaca anılmaktaydı. Eski düzenlemede görüleceği üzere, “cebir, şiddet, tehdit, taarruz veya mukavemet” olarak tarif edilen hareketler Kanun’un 59 ve 32/f.2. maddelerinde sadece “kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit” olarak yer almış, aktif direnme hâli cezalandırılmıştır. Bu suç, TGYK’da öngörülen ilk hâliyle TCK’nın 265. maddesinde düzenlenen “görevi yaptırmamak için direnme” suçunun özel bir hükmü niteliğinde ise de, 2010 tarihindeki değişiklikle bu niteliğini kaybetmiştir. Suçun kanuni tanımında cebir veya tehdit kullanılarak toplanmalarda direnme suçu için TCK’nın 265. maddesine atıfla faillerin hem TGYK’daki pasif direnme suçundan hem de TCK’daki görevi yaptırmamak için direnme suçundan cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
PKK/KCK terör örgütünün faaliyetlerinin deşifre edilmesine yönelik olarak internet üzerinden yapılan çalışmalarda, PKK/KCK silahlı terör örgütü güdümünde yayın yapan “http://www.ajansafirat.com/” isimli internet sitesinin 08.06.2014 tarihli “KCK: Lice şehitlerini her yerde sahiplenin” başlıklı vb.. haber içeriklerinde “Tüm Kürt halkını ve demokrasi güçlerini Lice şehitlerini her yerde sahiplenmeye ve Lice'deki halkın direnişini demokratik Türkiye ve özgür Kürdistan’la taçlandırma mücadelesine, gençleri de bu saldırılara karşı meşru savunmayı güçlendirmek için gerillaya katılmaya çağırıyoruz.” şeklinde eylem çağrıları yapıldığı ve eylem talimatları verildiği, 08.06.2014 tarihinde saat 16.00 itibarıyla başlayan olaylarda, zaman zaman bir araya gelen gruplar tarafından terör örgütü adına korsan gösteri ve sokak eylemleri düzenlenerek görevli güvenlik güçlerine ve araçlarına taşlı, molotof kokteylli ve el yapımı patlayıcı ile saldırı eylemlerinin gerçekleştirildiği, saat 19.30 sıralarında Mersin ili, Toroslar ilçesi, Yumuktepe girişinde yüzleri kapalı ellerinde taş ve molotof kokteyli bulunan yaklaşık 20-25 kişilik grubun yolu kapatarak, cadde üzerinde bulunan 32 numaralı mobese kamerasına taş atmak sureti ile zarar vermeye, cadde üzerinde bulunan logar kapaklarını sökmeye çalıştıkları, sivil araçları durdurarak kimlik kontrolü yaptıkları, sözde kontrollerine uymayan “....” plaka sayılı aracı arkasından taşlayarak araca hasar verdikleri, şikâyetçi ...’a ait “....” plaka sayılı araç sürücüsü ile aralarında çıkan münakaşa neticesinde kovalamaca yaşandığı, şikâyetçiye ait araca taşlı saldırı düzenlenmesi neticesi araçta maddi hasarın meydana geldiği olaylara karışan kişilerin yakalanamadığı ancak olay tarihinden iki gün sonra mobese kamera görüntülerinin incelenmesi neticesinde sanık ...’ın yakalandığı olayda;
Sanığın 2911 Sayılı Kanun’un 32/1. maddesine muhalefet etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmiş ise de 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinde düzenlenen “Direnme” suçunda toplantıyı dağıtma görevini engellemeye yönelik hareketlerin düzenlendiği ve ilk fıkradaki suçun pasif bir şekilde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamayı ifade ettiği, olay tutanağı ve tüm dosya kapsamının incelenmesinde; sanığın eylemlerini gerçekleştirdiği anda emniyet güçlerinin olay yerinde olmadığı, eyleme ilişkin mobese kamera görüntüleri ile tespit edilerek sonradan yakalandığı olayda; 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için kolluk kuvvetlerine karşı dağılmamak için pasif direnişin gerçekleşmesi gerekliliği karşısında sanığa atılı direnme suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddinde karar verilmelidir.
Ulaşılan bu sonuç karşısında TCK’nın 32. maddesinin birinci veya ikinci fıkralarının uygulanmasının gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesine aykırılık suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu düşüncesiyle, karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.03.2021 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)