(5237 S. K. m. 35, 53, 63, 142)
Nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık ...'in TCK'nın 142/2-b, 35, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Sincan 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.02.2011 tarihli ve 387-129 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 11.02.2016 tarih ve 9432-1522 sayı ile;
“...Sanığın müştekiye ait iş yerinde aldığı para üstünü tam ve eksiksiz olarak iade etmemekten ibaret eyleminin TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden aynı Yasa'nın 142/2-b maddesiyle uygulama yapılarak fazla ceza tayini,” isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiş,
Daire Üyeleri E. Noyan ve N. Çatak;
"Sanık mağdurun dükkanına girdiği andan ayrılacağı ana kadar özel beceriye ihtiyaç duyan, herkesin başaramayacağı, yetenek, eğitim, uzmanlık gerektiren bir plan uygulamış, mağdurun eşya üzerindeki dikkat, gözetim, denetim gibi önlemlerini bertaraf etmeye yönelik davranışlar gerçekleştirmiştir.
TCK'nın 142/2. maddesinin (b) bendinde, biri 'kişinin elindeki veya üstündeki eşyayı almak', diğeri 'eşyayı özel beceriyle almak' suretiyle iki tür nitelikli hâl düzenlenmiştir.
Eğer özel beceriyi (hususi mahareti), eldeki ve üstteki eşyaya bağlarsak çok gereksiz bir ibare olacaktır. Böyle bir kabul, Kanun Koyucu'nun bentte açıkça anlaşıldığını düşündüğümüz iradesine aykırıdır. Çünkü mağdurla temas hâlindeki eşya alındığında nitelikli hâlin uygulanması için özel beceriye ihtiyaç olmayacaktır.
Kaldı ki bendin gerekçesinde ki 'Yankesicilik ve kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık halleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır.' denilerek bendin yalnızca üstteki veya eldeki eşyayı kapsamadığı ortaya konulmuştur.
Benzer durumu, TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c), ikinci fıkrasının (a), (d), (f) ve (h) bentlerinde de görüyoruz ve bu şekilde uyguluyoruz.'
Uyuşmazlık konusu bentte (142/2-b) bu uygulamadan ayrılmanın dayanağı yoktur.
Açıklanan nedenlerle mahkemenin hükmü doğru nitelikli hâl üzerinden kurduğu gerekçesiyle, sayın çoğunluğun bozma yönümdeki kabulüne katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Ankara Batı 3. Asliye Ceza Mahkemesi ise 29.11.2016 tarih ve 1149-1301 sayı ile;
"...Sanık ...'in.... plaka sayılı araç ile seyir halinde iken katılana ait büfenin önünde durduğu, sanığın katılana 100 TL vererek bir adet kırmızı LM sigarası istediği, katılanın istenen sigara ile para üzeri olarak bir adet 50 TL iki adet 20 TL ve bir adet 5 TL olmak üzere 95 TL'yi verdiği, sanığın katılana 'ben kırmızı değil, mavi LM istedim' dediği, katılanın mavi LM olmadığını söylemesi üzerine sanığın parasını geri istediği, katılanın sanıktan aldığı 100 TL'yi iade ettiği, sanığın katılandan aldığı 95 TL'yi iade ettiği sırada el çabukluğu becerisi göstererek 50 TL'yi iade etmediği, katılanın olayı fark ettiği, kaçmak üzere olan sanığı yakaladığı, sanığın suçunu inkar ettiği, olay yerine polis çağrıldığı, sanığın üzerinde yapılan aramada bir adet mavi renkli açılmamış LM, bir adet mavi renkli yeni açılmış LM sigaralarının ele geçtiği anlaşılmıştır. Olay bu şekilde oluşmuştur.
Mahkememizin 2010/387 Esas - 2011/129 Karar sayılı ilâmı Yargıtay 17. Ceza Dairesince atılı suçun TCK'nın 142/1-b maddesi kapsamında kaldığından bahisle bozulmuştur. İki Üyenin muhalefet şerhi koyduğu görülmüştür. Söz konusu eylem halk arasında 'Tırnakçılık' olarak bilinen yöntemle gerçekleştirilmiştir. Özel bir beceri gerektirdiği tartışmasızdır. Bu durumda eylemin TCK'nın 142/2-b maddesinde kaldığı kanaati oluşmuştur. Yargıtayımızın bu eyleme ilişkin ortak bir içtihadı yoktur. Örneğin 2. Ceza Dairesi eylemin TCK' nın 142/1-b kapsamıda kaldığını belirlerken 13. Ceza Dairesi de aynı kanaattedir. Buna karşın 6. Ceza Dairesi ile 22. ve 23. Ceza Dairelerinin de eylemin TCK'nın 141/1 maddesi kapsamında kaldığına dair içtihatları mevcuttur. Tüm bu hususlar bir bütün olarak gözetildiğinde mahkememizin kararında bir isabetsizlik görülmemiştir." gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.02.2017 tarihli ve 6168 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesi ile dosyanın gönderildiği Yargıtay 17. Ceza Dairesince 08.05.2017 tarih ve 1167-5495 sayı ile; CMK'nın 307. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucu Yerel Mahkeme kararı yerinde görülmediğinden Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 142/2-b maddesi kapsamındaki hırsızlık suçuna teşebbüsü mü yoksa 142/1-b maddesi kapsamındaki hırsızlık suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan ...'un, işletmekte olduğu Mesnevi Büfe isimli iş yerine 30.05.2010 tarihinde sigara alma bahanesi ile gelen sanığın, sigara almak için 100 TL ödeyip 95 TL para üstü aldıktan sonra, yaptığı alışverişten vazgeçtiğini belirterek para üstünü iade ettiği sırada el çabukluğuyla para üstü olarak ödediği para içinden 50 TL'yi gizlediğini fark ederek sanığı yakaladığı yönünde müracaatta bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,
30.05.2010 tarihli yakalama ve üst arama tutanağında; sanığın üstünde 1 adet 100 TL, 1 adet 20 TL, 1 adet 10 TL ve 1 adet 5 TL olmak üzere toplam 135 TL para ile 1 adet açılmamış mavi renkli LM ve 1 adet yeni açılmış mavi renkli LM marka sigaraların bulunduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... kollukta; emekli polis olduğunu, işlettiği Mesnevi Büfe isimli iş yeri etrafında gezinen sanıktan şüphelenerek onu gözlemlemeye başladığını, sanığın bir süre sonra iş yerine gelerek kırmızı LM marka sigara istediğini, sigarayı verdikten sonra sanıktan 100 TL aldığını, para üstü olarak 1 adet 50 TL, 2 adet 20 TL ve 1 adet 5 TL olmak üzere toplam 95 TL'yi sanığa verdiğini, sanığın para üstünü aldıktan sonra “Ben kırmızı LM almıyorum mavi LM ver” dediğini, “Mavi LM yok” dediğinde “Bana paramı ver” dediğini, bunun üzerine aldığı 100 TL'yi geri verip önceden verdiği para üstünü sanıktan istediğini, sanığın ise cebinden çıkardığı paraları saydıktan sonra “Al parayı” diyerek para uzattığını, ancak sanığın paraları sayarken paraların içinden 50 TL'yi el çabukluğu yaparak kaçırdığını gördüğünü, durumu fark ederek “Dur ben emekli polisim, düzenbaz” diyerek sanığı yakalamaya çalıştığını ve büfenin önünde yakaladığını, sanığın elinden kurtularak büfenin yanında park halinde bulunan beyaz bir aracın yanına kaçmak istediğini, elinden tuttuğu sanığın kendisini zorlayarak bu aracın yanına götürdüğünü, aracın içerisinde direksiyon koltuğunda oturan ve adını polis merkezinde öğrendiği tanık ....'nin araçtan aşağı inerek “Üç kağıtçılık yapma lan Doğan, abinin parasını aldıysan ver, çakallık yapma lan ver parayı geri” dediğini, bu sırada sanığın, pantolonunun cebinden çıkardığı bir tomar parayı yere atarak “Al paralarını, ben senin paranı almadım, bu paraların hepsi istersen senin olsun ben para almadım” diyerek bağırdığını, bu sırada tanımadığı 22 yaşlarında uzun yüzlü, kiremit renkli gömleği olan görürse tanıyabileceği bir şahsın sanığın yere attığı paraları toplayarak “Adamın paralarını çaldıysan ver lan” diyerek sanığa bağırdığını, sanığı tuttuğu için yerdeki paraları eline almadığını, bu sırada aracın içindeki ....'nin aracı bırakarak olay yerinden kaçtığını, daha sonra etrafında bulunan şahıslardan polis çağırmalarını istediğini, polisler olay yerine geldiğinde paraları yerden toplayan şahsında ortadan kaybolduğunu gördüğünü, para üstü olarak verdiği 95 TL'nin sanıkta kaldığını, verdiği sigaranın da ortada olmadığını,
Mahkemede farklı olarak; sanığın önce kırmızı LM marka sigara istediğini, sigarayı vererek sanıktan 100 TL aldığını, kendisinin de para üstü olarak toplam 95 TL'yi sanığa verdiğini, ardından sanığın “Mavi LM varsa onu ver” dediğini, bunun üzerine mavi LM marka sigara verdiğini, daha sonra sigaraları almaktan vazgeçtiğini söyleyerek verdiği parayı geri istediğini, sanıktan aldığı 100 TL'yi iade ederek verdiği para üstünü istediğini, bunun üzerine sanığın cebinden çıkardığı 95 TL'yi sayarken 50 TL'yi el çabukluğu ile gizlediğini gördüğünü,
Tanık ... kollukta; önceden tanıdığı sanığın olay günü kendisini arayarak, Ankara'ya boşanmış olduğu eşinin yanında kalan çocuğunu görmek için geldiğini söyleyip çocuğunun bulunduğu yere birlikte gitmeyi teklif ettiğini, daha sonra sanığın.... plakalı araç ile yanına geldiğini, sanığın uykusuz olması nedeniyle aracı kendisinin kullandığını, seyir halinde iken sanığın “Aracı durdur şuradan sigara alayım” demesi üzerine aracı bir büfenin yanında durdurduğunu, bir süre sonra katılan ile sanığın tartıştığını gördüğünü, “Neden tartışıyorsunuz” diye sorduğunda, katılanın, sanığın fazla para aldığını söylediğini, kendisinin de sanığa hitaben “Doğan, fazla para aldıysan adamın parasına ver, terbiyesizlik yapma ben böyle bir durumu sevmem” dediğini, ardından sanığın cebinden para çıkartarak yere attığını, bu sırada önceden görmediği genç bir şahıs ile bir kaç yaşlı adamın olay yerine geldiğini, katılanın eski polis olduğunu söylemesi nedeniyle olay yerinden kaçtığını,
Mahkemede farklı olarak; katılanın büfesine gelene kadar aracı sanığın kullandığını, büfenin olduğu yere geldiklerinde sigara almak için büfeye doğru giden sanığın, kendisinden aracın direksiyonuna geçmesini istediğini, polis olduğunu söyleyen katılanın sanığa kelepçe takmaya çalıştığını, bu sırada olay yerine genç ve yaşlı bir kaç kişinin geldiğini, sanığın cebindeki paraları yere attığı sırada olay yerinde bulunan genç şahsın sanığın yere attığı paraları aldığını,
Tanık.....; arkadaşı olan sanığa çocuğunu görmeye Ankara'ya gitmesi için.... plaka sayılı aracını verdiğini, aracı verdikten iki gün sonra kendisini arayan sanığın, çocuğunu göstermediklerini, cinayet işleyeceğini söylediğini, bunun üzerine İzmir'den Ankara'ya gelerek sanıkla buluştuğunu, bir otelde birlikte kaldıklarını, ertesi sabahta sanığa 150 TL verdiğini, daha sonra sanığın hırsızlık suçundan yakalandığını öğrendiğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta; arkadaşı tanık Ali'ye ait araçla önceden tanıdığı tanık ....'yi görmek için İzmir'den Ankara'ya geldiğini, aracı tanık ....'nin kullandığını, araçla seyir halinde iken sigara almak için katılanın büfesinin bulunduğu yerin yakınında durduklarını, katılana 100 TL vererek mavi renkli LM sigarası istediğini söylediğini, katılanın ise parayı alarak kırmızı LM sigara ve para üstü olarak 95 TL verdiğini, para üstünü aldıktan sonra katılana “Kırmızı değil Mavi yok mu” diye sorduğunda katılanın “Var, sen bana 95 TL'yi geri ver ben sana paranı vereyim” dediğini, bunun üzerine para üstü olarak aldığı 95 TL'yi geri verdiğini, ancak katılanın önceden verdiği 100 TL'yi iade etmeyerek mavi LM marka sigara verdiğini, sonra da “Ben sana para mara vermiyorum” diyerek kolundan tuttuğunu, bağırışma seslerini duyan ve büfenin yanında araç içinde bekleyen tanık ....'nin dışarı çıkarak “Babanı arayayım” dediğini, tanık ....'ye babasının telefon numarasını vereceği sırada katılanın “Bu aracı da çalmışsınızdır” dediğini, bunun üzerine tanık ....'nin korkup aracı olay yerinde bırakarak kaçtığını,
Mahkemede farklı olarak; Keçiören'de oturan eşi ve çocuğunu görmek için Ankara'ya geldiğini, önceden tanıdığı tanık .... ile birlikte tanık Ali'nin aracını emaneten aldıklarını, kendisinin kullandığı bu araç ile Keçiören'e giderken katılanın büfesinin olduğu yerde aracı durdurduğunu, katılandan LM marka sigara istediğini, ardından 100 TL verdiğini, katılanın ise kırmızı renkli LM marka sigara ile paranın üstü olarak 95 TL verdiğini, katılana mavi renkli LM vermesini söylediğini, ancak katılanın “Mavi LM yok” dediğini, bunun üzerine parasını geri istediğini, para üstü ve sigarayı iade ettiğini bu defa katılanın “Sen beni dolandırmaya mı çalışıyorsun, 50 TL eksik verdin, paramı ver” dediğini ardından katılanın “Ben emekli polisim” diyerek kendisine kelepçe takmaya çalıştığını, isnat olunan suçu işlemediğini kanıtlamak için cebindeki paraları yere attığını, katılanın yere attığı paraların içinden 100 TL aldığını,
Savunmuştur.
Hırsızlık suçunun basit hâli TCK’nın 141. maddesinin birinci fıkrasında; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı, sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekir.
Suçun nitelikli hâlleri aynı Kanun'un 142. maddesinde sayılmış, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde; herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ikinci fıkrasının (b) bendinde ise; elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hâlleri nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmıştır.
6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin ikinci fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş, birinci fıkradaki “İki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “Üç yıldan yedi yıla kadar hapis” olarak, ikinci fıkradaki “Üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım ise “Beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve ikinci fıkrasının (b) bentlerinin uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.
Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle, TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde iki ayrı nitelikli hâl düzenlenmiş olup, birincisi herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için eşyanın, herkesin girebileceği bir yerde bulunmasının yanında, kilitlenmek suretiyle de muhafaza altına alınmış olması gerekir. Madde gerekçesinde, "Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir." denilmek suretiyle bu husus belirtilmiştir. Herkesin girebileceği yerden, cadde, sokak, pazar yeri veya meydan gibi hiçbir sınırlama, engel olmadan kişilerin girme imkânı bulunan kamuya açık yerler anlaşılmalıdır.
Fıkrada belirtilen ikinci nitelikli hâl ise, bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlde öngörülen "Bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmaktan" anlaşılması gereken, mutlaka belli bir yere kilitlemek ya da gizlemek olmayıp, eşyanın bina veya eklentisi içinde bulundurulmuş olması yeterlidir.
TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendiyle de, elde veya üstte taşınan eşyanın;
a) Çekip almak suretiyle,
b) Özel beceriyle çalınması,
Nitelikli hırsızlık olarak düzenlenmiştir.
Bu nitelikli hâli düzenleyen bendin uygulama alanı, madde gerekçesinde; “Fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yolda giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalâa edilmiştir. Ancak, bu son hâlde, direncini kırma amacıyla kişiye karşı cebir kullanılmamalıdır. Aksi takdirde, yağma suçu oluşur.” şeklinde açıklanmıştır.
Öğretide de, anılan bend ile, mağdurun dalgınlığından yararlanılarak elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması şeklindeki eylemler ile yine aynı şekilde şahıs üzerinde özel beceriyle gerçekleştirilen, kapkaççılık ve yankesicilik fiillerinin yaptırım altına alındığını, ancak yasa metninde kapkaç ve yankesicilik ifadelerine yer verilmediği belirtilmiştir. (Centel/Zafer/Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, syf, 312 vd)
Bu genel açıklamalar ışığında, bentteki nitelikli hallerin uygulama koşullarını şu şekilde belirlemek mümkündür:
765 sayılı Kanunda, elde veya üstte taşınan eşyanın çekip almak (kapkaç) suretiyle çalınması nitelikli hal olarak ayrıca düzenlenmediği için, eylem aynı Kanun'un 491. maddesinin 1. (ilk) fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve anılan eylemlere ilk fıkra uygulanmıştır. Kapkaç suretiyle hırsızlık 5237 sayılı Kanunla “daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. Mağdura karşı herhangi bir cebir kullanılmaksızın kapkaç suretiyle gerçekleşen hırsızlık fiilleri bu bent kapsamında değerlendirilmelidir.
Mağdurun eşyasını muhafaza için direnmesi ve bu nedenle cebre maruz kalması halinde eylemin yağma suçuna dönüşeceği, kullanılan cebrin yaralamanın basit hali derecesinde olması halinde, cebir yağma suçu içinde eriyeceğinden, sanığın yalnızca yağma, cebrin yaralamanın netice sebebiyle ağırlaşmış derecesine ulaşması halinde ise failin, yaralama ve yağma suçlarından cezalandırılacağı unutulmamalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 142/2-b maddesindeki elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle çalınmasına ilişkin hüküm ise 765 sayılı Kanun'un 492. maddesinin 1. fıkrasının 7. bendine konu edilen “Yankesicilik suretiyle hırsızlık” hükmüne paralel bir düzenlemedir.
Anılan hükmün uygulamada yankesicilik suretiyle işlenen suçları kapsadığı kabul edilmekle birlikte, kullanılan özel beceri sözcüğü yankesicilikten daha kapsamlıdır. Bu nedenle anılan bendin, yankesicilik suretiyle gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerini de kapsayan, ancak ondan daha geniş olarak, kişi üzerinde özel beceri ile gerçekleştirilen tüm hırsızlık suçlarını kapsadığı kabul edilerek uygulama yapılmalıdır.
5237 sayılı Kanun'un 142. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi uyarınca; bu bentteki suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde ceza üçte biri oranında artırılarak hükmolunacaktır.
Ancak, 142. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinin gerekçesinden yola çıkılmak suretiyle, “özel beceri” sözcüğünün “elde ve üstte taşınan eşya” koşulundan soyutlanarak (765 sayılı Yasanın 493. maddesinin 1. fıkrasının l. bendindeki) “kişisel çeviklik” halini de kapsadığı yönünde görüşler bulunmakta ise de; madde gerekçelerinin yalnızca yorum aracı olması ve bağlayıcı bulunmaması, metne aykırı olan madde gerekçesinin, maddenin uygulanma alanını genişletmesine olanak sağlamayacağı nazara alındığında ve 142. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinin yazımından; gerek çekip almak suretiyle ve gerekse özel beceriyle gerçekleştirilen hırsızlık fiillerinin, elde veya üstte taşınan eşyaya karşı işlenmesinin öngörüldüğü, anılan ikinci fıkranın "Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan son cümlesindeki hükmün de bunu destekleyici nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Nitekim öğretide de, beceriklilik ve özel yetenekle alınmanın eşyanın mağdurun üzerinde olduğu anda gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Soyaslan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, s.304)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın, kendi yönetimindeki araçla arkadaşı tanık .... ile birlikte katılana ait iş yerinin bulunduğu sokağa geldiği, aracı park edip, tanık ....'ye, direksiyon koltuğuna geçmesini söyledikten sonra iş yerine giderek katılandan kırmızı LM marka sigara istediği, sigarayı aldıktan sonra katılana 100 TL verdiği, katılanın para üstü olarak sanığa 1 adet 50 TL, 2 adet 20 TL ve 1 adet 5 TL olmak üzere toplam 95 TL'yi verdiği, para üstünü alan sanığın “Ben kırmızı LM almıyorum, mavi LM ver.” dediği, katılanın ise “Mavi LM yok” şeklinde cevap vermesi üzerine “Bana paramı ver.” dediği, katılanın sanıktan aldığı 100 TL'yi iade ederek önceden verdiği para üstünü istediği, sanığın para üstü olarak verilen para içinden 50 TL'yi gizledikten sonra kalan parayı katılana uzattığı, katılanın bu durumu fark ederek sanığı iş yerinin önünde yakaladığı, sanığın park hâlinde bulunan aracın yanına doğru gitmeye çalıştığı, katılanın da sanık ile birlikte aracın yanına geldiği, ardından tanık ....'nin araçtan inip “Üç kağıtçılık yapma lan Doğan, abinin parasını aldıysan çakallık yapma lan, ver parayı geri.” dediği, akabinde sanığın, pantolonunun cebinden çıkardığı ve içinde para üstü olarak katılan tarafından verilen 95 TL'ninde bulunduğu parayı yere attığı, bu sırada olay yerinde bulunan, sanıkla bağlantılı olduğu tespit edilemeyen ve açık kimliği belirlenemeyen bir şahsın “Adamın paralarını çaldıysan ver lan.” şeklinde sözler söyleyerek yere atılan paraları aldığı, katılanın etrafında bulunan şahıslardan polis çağırmalarını istediği, polisler gelmeden yaşanan kargaşa sırasında tanık .... ile sanığın yere attığı paraları alan şahsın ortadan kaybolduğu, daha sonra olay yerine gelen polislerin katılan tarafından tutulan sanığı yakaladığı, sanığın üst aramasında da üzerinde kırmızı LM marka sigaranın ele geçmediği ve bu şekilde eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı olayda; sigara alma bahanesiyle katılanın iş yerine gelen sanığın, katılandan para üstü aldıktan sonra yaptığı alışverişten vazgeçtiğini belirterek aldığı para üstünü iade ettiği sırada, el çabukluğu ile paranın 50 TL'sini katılana vermediği, dolayısıyla özel becerinin para üstünün katılanın elinden alınmasından sonra, yani paralar katılanın elinde iken değil, para üstünün katılana geri verilirken gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen suçu değil aynı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanığın lehine olan 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsü oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Öte yandan, her ne kadar bozma sonrası yapılan yargılamada, yargılamanın yapıldığı yer mahkemesinin yargı çevresi dışında ikamet eden sanığın, istinabe suretiyle bozmaya karşı diyecekleri sorulurken duruşmalardan bağışık tutulmak isteyip istemediği sorulmamış ise de, hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 326. maddesi uyarınca sanığın duruşmaya gelmemesi nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek davanın yokluğunda bitirilebileceğinin hüküm altına alınması ve Yargıtay bozma ilamının sanık lehine olması karşısında, sanığa duruşmalardan bağışık tutulmak isteyip istemediğinin sorulmaması sonuca etkili görülmemiştir.
Bu itibarla, isabetli bulunmayan Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "TCK'nun 142/2-b maddesinin yazılım şekli ve madde gerekçesinden hareketle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Ya da bağlacı nedir ve nasıl kullanılır;
Veyahut, yahut, veya, ya da bağlacı: Bunlar birbirine denk olan, birbirinin yerini tutabilecek olan iki unsuru birbirine bağlayan, birbiriyle karşılaştıran bağlaçlardır. Bağladıkları iki unsurun, iki kelime, kelime gurubu veya cümlenin arasına girerler. Örnek: Müzik ya da resim dersini seçebilirsin.