Mahkemesi :Ağır Ceza
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ün, 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihli eylemleri nedeniyle TCK'nun 188/3, 43, 62, 52/2, 53 ve 63. maddeleri gereğince 6 yıl 3 ay hapis ve 820 Lira adli para cezası, 27.05.2014 tarihli eylemi nedeniyle ise aynı Kanunun 188/3, 192/3, 62, 52/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 240 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2015 gün ve 210-173 sayılı hükümlerin, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 27.10.2016 gün ve 15280-5289 sayı ile;
"...Sanığın 27/05/2014 günü ele geçen uyuşturucu maddenin kendisine ait olduğuna ilişkin ikrarı ve tanık ... ile tutanak mümziileri ... ve ...'ın beyanları ile üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçunun sübut bulduğu ve sanığın daha önce, alıcı görevlilere 01/12/2013, 03/12/2013 ve 05/12/2013 tarihli uyuşturucu satımına ilişkin eylemlerinin tek suç oluşturduğu ve 27.05.2014 suç tarihine kadar düzenlenmiş bir iddianame bulunmadığı ve bu suçlar yönünden hukuki kesintinin oluşmadığı anlaşıldığından sanığın tüm eylemleri yönünden tek hüküm kurulması ve 27.05.2014 tarihli eylemi nedeni ile TCK'nın 43. Maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi..." isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi ...; "Sanık ... hakkında 01.12.2013, 03.12.2013, 05.12.2013 tarihlerinde alıcı görevlilere satmış olduğu uyuşturucu maddelerle ilgili olarak 11.07.2014 tarihli iddianame ile dava açılıp, Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2014/211 esas sayısına kaydedildiği, 27.05.2014 tarihli eylemi ile ilgili olarak 08.07.2014 tarihli iddianame ile dava açılıp Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2014/210 esas sayısına kaydedildiği ve mahkemenin 2014/210 esas sayılı dosyada her iki davanın birleştirildiği ve yargılamanın bu dosya üzerinden yapıldığı anlaşılmıştır.
Sanığın 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihlerinde alıcı görevlilere satmış olduğu uyuşturucu maddelerle (esrar) ilgili olarak Yargıtay C.G.K 28.04.2015 gün ve 462 - 135 sayılı kararındaki gerekçelerle eylem tek suç oluşturduğundan sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanması yerinde değil ise de; sanığın 27.05.2014 tarihli eylemde kullanıcı...'e 5-Fluoro PB-22 ismi ile bilinen sentetik kannabinionid maddesini 20 Lira karşılığı sattığı ve yapılan aramada da iç çamaşırı içinde esrar, bonzai ve dört adet uyuşturucu içerikli hap bulunduğunun anlaşılması karşısında; suç konusu uyuşturucu maddelerin alıcı görevlilere satılan ilk üç olayda ele geçirilen maddelerden farklı olması ve ilk üç olay ile 27.05.2014 tarihli eylem arasında 5 aydan fazla bir zaman aralığının bulunması dikkate alındığında, 27.05.2014 tarihli eylem ile ilk üç eylem arasında fiili kesintinin gerçekleştiği ve suç işleme kararının yenilendiği, bu sebeple 27.05.2014 tarihli eylemin ayrı bir suç olarak değerlendirilmesi gerektiği, mahkemece 27.05.2014 tarihli eylem yönünden ayrı bir suç olarak değerlendirilip verilen mahkûmiyet hükmünün onanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bu eylemin hukuki kesinti olmaması sebebiyle TCK'nın 43. maddesi kapsamında değerlendirerek bozulması gerektiği şeklindeki görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.12.2016 gün ve 264651 sayı ile;
"Sanık ... hakkında 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihlerinde alıcı görevlilere satmış olduğu uyuşturucu maddelerle ilgili olarak 11.07.2014 tarihli iddianame ile dava açılıp Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/211 esas sayısına kaydedildiği, 27.05.2014 tarihli eylemi ile ilgili olarak 08.07.2014 tarihli iddianame ile dava açılıp Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/210 esas sayısına kaydedildiği, 2014/210 esas sayılı dosyada her iki davanın birleştirildiği ve yargılamanın bu dosya üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır.
1) Sanığın 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihlerinde alıcı görevlilere satmış olduğu uyuşturucu maddelerle (esrar) ilgili olarak Yargıtay C.G.K 28.04.2015 gün ve 462 - 135 sayılı kararındaki (Özetle: Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları esrarı, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım söz konusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın 'satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma' suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK'nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.) gerekçe ile eylem tek suç oluşturduğu hâlde, sanık hakkında TCK'nun 43. maddesini uygulamak suretiyle fazla ceza tayin eden yerel mahkeme kararının bu yönüyle bozulması gerekirken, değinilen eylemlerin de 27.05.2014 tarihli eylemle bir bütün olarak TCK'nun 43. maddesi kapsamında müteselsil olduğuna dair Yargıtay 20. Ceza Dairesinin kabulü usul ve yasalara aykırıdır.
2) Sanığın 27.05.2014 tarihli eylemde kullanıcı...'e 5-Fluoro PB-22 ismi ile bilinen sentetik kannabinionid maddesini 20 Lira karşılığı sattığı ve yapılan aramada da iç çamaşırı içinde esrar, bonzai ve dört adet uyuşturucu içerikli hap bulunduğunun anlaşılması karşısında; suç konusu uyuşturucu maddelerin, ilk üç olayda ele geçirilen maddelerden farklı olması, ilk üç olay ile 27.05.2014 tarihli eylem arasında Yargıtay C.G.K 08.04.2014 gün ve 591-171 sayılı kararındaki fiili kesinti sayılabilecek süreyi ifade eden 6 aydan fazla bir zaman aralığının bulunması dikkate alındığında, 27.05.2014 tarihli eylem ile ilk üç eylem arasında fiili kesintinin gerçekleştiği ve suç işleme kararının yenilendiği, bu sebeple 27.05.2014 tarihli eylemin ayrı bir suç olarak değerlendirilmesi gerektiği ve mahkemece 27.05.2014 tarihli eylem ayrı bir suç olarak değerlendirilip verilen mahkûmiyet hükmünün onanması gerekirken, Yargıtay 20. Ceza Dairesinin, bu eylemin hukuki kesinti olmaması sebebiyle TCK'nun 43. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararının bozulması dair itiraza konu kararı usul ve yasalara aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 17.01.2017 gün, 3006-429 sayı ve oyçokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin, sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ise Özel Dairece bozulmasına karar verilmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılğı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; tek suç olduğu kabul edilen ve bu hususta Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunmayan 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihlerinde sanığın alıcı konumundaki kolluk görevlilerine uyuşturucu madde verme eylemleri ile 27.05.2014 tarihindeki uyuşturucu madde satma eyleminin, iki ayrı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu yoksa zincirleme şeklinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk görevlilerince Samsun ilinde uyuşturucu madde sattığı değerlendirilen kişilerle ilgili olarak yapılan istihbarat çalışmalarında, bu kişilerin uyuşturucu madde satışı yaparken yakalanmayı zorlaştırma amacıyla uyguladıkları yöntemler nedeniyle, normal polisiye önlemler ve teknik tedbirlerle suçun açığa çıkarılmasının mümkün olmadığının tespit edilmesi üzerine, Samsun 2. Sulh Ceza Mahkemesince 22.11.2013 gün ve 1300 sayı ile 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca kolluk görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine karar verildiği,
Alıcı konumundaki görevlilerin, 01.12.2013 tarihinde saat 17.41 sıralarında Atakum ilçesi Denizevleri Mahallesi Atatürk Bulvarı üzerinde bulunan Simit Park adlı iş yerinin önünde beklemekte olan sanık ... ile tanıştıkları, kısa bir sohbetten sonra sanığın görevlilere “ben sizin işinizi çözeyim, dalga var, ancak yüz liradan aşağı olmaz” dediği, görevlilerin yüz Liranın fazla olduğunu söylemeleri üzerine sanığın “en az ellilik olur” şeklinde cevap verdiği, fiyat konusunda anlaşma sağlandıktan sonra sanığın “hadi aşağıya gidiyoruz” diyerek görevlileri Adnan Menderes Bulvarındaki anfi tiyatro denilen yere götürdüğü, burada görevlilerden 50 Lira alan sanığın aynı yerde beklemekte olan inceleme dışı sanık ...'u yanına çağırıp parayı adı geçene, inceleme dışı sanığın da bir paket hâlindeki esrarı sanığa verdiği, ardından sanığın aldığı uyuşturucu maddeyi görevlilere teslim ettiği,
03.12.2013 tarihinde sanığın alıcı görevlileri telefon ile araması üzerine, saat 16.59 sıralarında aynı iş yerinin önünde sanık ile görevlilerin buluştukları, sanığın görevlilere “size şu an bir şey lazım mı, dalga ister misiniz” diyerek uyuşturucu madde satma teklifinde bulunduğu, görevlilerin kabul etmesi üzerine sanığın cep telefonu ile bir görüşme yaptığı ve kısa bir süre sonra sanığın yanına Burak adlı bir şahsın geldiği, ardından sanığın “Anfiye gidelim, uyuşturucuyu orada verelim, burada sıkıntı olmasın” dediği, tarafların hep birlikte söz konusu yere gittiklerinde Burak adlı şahsın bir paket hâlindeki esrarı 50 Lira karşılığında görevlilere verdiği,
05.12.2013 tarihinde saat 15.30 sıralarında alıcı görevlilerin aynı iş yerinin önünde bekleyen sanığın yanına gittikleri, sanığın “bir şey alacak mısınız, lazım mı” diye sorması üzerine, alıcı görevlilerin “evet” dedikleri, ardından sanığın cep telefonuyla mesaj gönderdiği, kısa bir süre sonra Burak adlı şahsın sanığın yanına geldiği, bunun üzerine sanığın “abi siz canlıyı verin, ben alıp geleceğim” diyerek görevlilerden aldığı 50 Lirayı Burak adlı şahsa, Burak adlı şahsın da bir paket hâlindeki esrarı sanığa verdiği, ardından sanığın da uyuşturucu maddeyi görevlilere teslim ettiği,
27.05.2014 tarihinde saat 15.00 sıralarında Samsun Narkotik Büro Amirliği görevlilerince, Atakum ilçesi Denizevleri Mahallesinde gerçekleştirilen devriye görevi esnasında, 214. Sokakta bulunan bir bina önünde sanık ile tanıklar ..., ... ve ...'ın bir arada bulundukları, sanığın tanık...”e bir şey verdiği ve tanığın da aldığını incelediğini gördükleri, görevlilerce sanık ile tanıkların yanına gidildiği, görevlilerin geldiğini gören tanık...'in elindekini yere attığı, atılan şeyi alıp kontrol eden görevlilerin söz konusu maddenin uyuşturucu olduğunu anlamaları üzerine, Samsun 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 23.05.2014 tarih ve 118 sayılı önleme araması kararına istinaden yaptıkları üst yoklamalarında; tanık...'in pantolonun sağ cebinde bir paket esrarı ele geçirdikleri, diğer tanıkların üzerinde herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, sanığın üst yoklamasında ise; iç çamaşırının içinde dört paket esrar, pantolonun sağ cebinde iki paket sentetik uyuşturucu madde, sol cebinde bir paket esrar ile dört adet uyuşturucu tabletin ele geçirildiği, tanıkların görevlilere, aralarında topladıkları 20 Lira karşılığında sanıktan kullanmak için uyuşturucu madde satın aldıklarını söyledikleri, ardından konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği,
Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 27.05.2014 tarihli yazılı arama emrine istinaden sanığın ikametinde yapılan aramada, herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı,
Samsun Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 03.02.2014 ve 14.02.2014 tarihli uzmanlık raporlarına göre; 01.12.2013 tarihinde ele geçirilen net 0,9 gram, 03.12.2013 tarihinde ele geçirilen net 1,17 gram ve 05.12.2013 tarihinde ele geçirilen net 1,8 gram ağırlığındaki maddelerin esrar olduğu,
Samsun Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 27.06.2014 tarihli uzmanlık raporuna göre; 27.05.2014 tarihinde tanık...'de ele geçirilen bir paket hâlindeki net 0,25 gram ve sanıktan ele geçirilen iki paket hâlindeki net 1,6 gram ağırlığındaki maddelerin “5-Fluoro-PB-22” adlı sentetik uyuşturucu madde, sanıkta ele geçirilen beş paket hâlindeki toplam net 8,55 gram ve tanıktan ele geçirilen bir paket hâlindeki net 1,57 gram ağırlığındaki maddelerin esrar olduğu, sanıktan ele geçirilen dört adet tabletin ise; uyuşturucu maddelerden “MDMA” etken maddesini içerdiği,
Samsun Gazi Devlet Hastanesince düzenlenen 27.05.2014 tarihli raporda; sanığa ait idrar örneğinde esrar etken maddesinin tespit edildiğinin belirtildiği,
Sanık hakkında soruşturma evresinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayırma kararı verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık... Aslanoğlu; askere gidecek olan sanığı ziyaret etmek için olay tarihinde yanına gittiğini, sanık ile birlikte iken arkadaşları olan tanıklar Doğan ve Cengizhan'ın da yanlarına gelip kendisinden sigara istediklerini, adı geçenlere sigara verdiği esnada polislerin geldiğini ve yaptıkları aramada üzerindeki uyuşturucu maddeleri ele geçirdiklerini, bu maddeleri sanıktan değil tanımadığı bir kişiden satın aldığını,
Tanık ...; olay tarihinde arkadaşı olan tanık Doğan ile birlikte sahile gezmeye gittikleri sırada sanık ile tanık...'i gördüklerini, tanık Doğan'ın “gel, bunlardan sigara alalım” demesi üzerine sanık ile tanığın yanına gittiklerini, tanık...'den sigara alacakları esnada polislerin geldiğini, sanığın uyuşturucu madde satıp satmadığını bilmediğini,
Tanık ...; tanık Cengizhan ile yurttan çıkıp sahile gezmeye gittikleri esnada tanık... ile sanığı gördüklerini, tanık...'den sigara istemek için yanlarına gittiklerini, elinde kağıt ve tütünü boşaltılmış sigara filtresi bulunan tanık...'den sigara istediği sırada polislerin geldiğini, uyuşturucu maddeler ile ilgisinin bulunmadığını,
İnceleme dışı sanık ...; sanık ile inceleme dışı sanık ...'u mahalleden tanıdığını, sanığın uyuşturucu madde kullandığını bildiğini ancak uyuşturucu madde sattığını görmediğini, alıcı görevliler tarafından düzenlenen raporlarda ismi geçen Burak adlı kişiyi tanımadığını, kimseye uyuşturucu madde satmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,
İnceleme dışı sanık ...; sanık ile inceleme dışı sanıklar Uğur ve Korhan'ın mahalleden arkadaşları olduklarını, sanığın uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığını bilmediğini, ancak uyuşturucu madde sattığını duyduğunu, inceleme dışı sanıklar Uğur ile Korhan'ın uyuşturucu madde kullanıp kullanmadıklarını veya satıp satmadıklarını bilmediğini, alıcı görevlilerin düzenlemiş oldukları 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihlerinde Samsun'da değil askerde olduğunu, söz konusu tutanakları kabul etmediğini, kimseye uyuşturucu madde satmadığını, ancak üvey kardeşi Burak Can Durgun'un evinde arama yapıldığını duyduğunu, sanığın beyanlarını ve atılı suçlamayı kabul etmediğini,
İnceleme dışı sanık ...; esrar kullandığını, sanığı tanıdığını, kullanıcı olan sanığın uyuşturucu madde satıp satmadığını bilmediğini, 01.12.2013 tarihli kayıtlardaki görüntünün kendisine ait olduğunu, ancak kimseye uyuşturucu madde vermediğini, söz konusu tarihte anfi tiyatro denilen yerde alkol aldığı esnada sanığın yanına gelip esrar istediğini, bunun üzerine sanığı azarlayıp kovduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini,
İnceleme dışı sanık ... kollukta; esrar ve bonzai kullandığını, mahalleden arkadaşı olan sanığı tanıdığını, sanık ile bir araya geldiklerinde uyuşturucu madde takası yaptıklarını, içmek için sanığın kendisine bonzai, kendisinin de sanığa esrar verdiğini, bu şekilde toplam beş ya da altı kez takas gerçekleştirdiklerini, sanığın uyuşturucu maddeleri nerede sakladığını bilmediğini, uyuşturucu madde istediğinde sanığın hep küçük miktarda uyuşturucu madde getirdiğini, sanıktan bonzai istediği zaman kendisine “ben sana para ile satmam, sen bana esrar bul, ben bulamıyorum, esrar getirirsen ben de bonzai getiririm” dediğini, sanığın yakalanıp cezaevine girmesinden yaklaşık iki gün önce sanığa esrar, sanığın da kendisine bonzai verdiğini, bu nedenle sanıktan ele geçirilen uyuşturucu maddelerin sarılı olduğu kâğıtların üzerinden parmak izinin çıkmış olabileceğini, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını,
Savcılıkta ve sorguda benzer anlatımlarına ek olarak; sanık cezaevine girmeden birkaç gün önce birlikte uyuşturucu madde içtiklerini, bu esnada sanığın inceleme dışı sanık ...'ün kendisine esrar getireceğini söylediğini, büyük bir ihtimal ile sanıktan ele geçirilen diğer uyuşturucu maddelerin de inceleme dışı sanık ...'e ait olduğunu,
Mahkemede ise farklı olarak; Simit Park adlı iş yerini giderken yolda karşılaştığı inceleme dışı sanık ...'in kendisine, sanığın yanına gittiğini ve sanığa uyuşturucu madde vereceğini söylediğini, bunun üzerine kendisinin de inceleme dışı sanık ...'ten esrar istediğini, adı geçenin elinde bulunan iki paket hâlindeki esrarları kendisine gösterdiğini, ancak kalitesini beğenmediği için almadığını, ardından inceleme dışı sanık ...'in sanığın yanına gittiğini, daha sonra sanığın yakalandığını duyduğunu, kollukta alınan beyanını kabul etmediğini, arkadaşı olan inceleme dışı sanık ...'i korumak için o şekilde bir ifade verdiğini,
İnceleme dışı sanık ...; bonzai kullandığını, arkadaşı olan sanığı tanıdığını, kullanıcı olan sanığın uyuşturucu madde satmadığını, 27.05.2014 tarihinden yaklaşık bir hafta önce İstanbul Esenler Otogarında tanımadığı birinden 100 Lira karşılığında kullanmak için 1,5 gram bonzai satın aldığını, ancak kullanmadığını, 26.05.2014 tarihinde sanık ...'in yanına gelip “ağabeyimin düğünü var, sende esrar var mı” diye sorması üzerine, İstanbul'dan aldığı uyuşturucu maddeyi sanığa verdiğini, ancak para almadığını, daha sonra sanığın uyuşturucu maddeler ile yakalandığını öğrendiğini, sanıktan ele geçirilen bonzai adlı uyuşturucu maddenin bir gramını kullanması için kendisinin verdiğini, diğer uyuşturucu maddeler ile bir ilgisinin bulunmadığını, uyuşturucu madde satmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta; esrar, ectasy ve bonzai kullandığını, ancak uyuşturucu madde satmadığını, inceleme dışı sanıklar ..., Uğur ve Korhan'ı tanıdığını, 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihlerinde alıcı konumundaki görevliler tarafından düzenlenen raporların doğru olduğunu, 01.12.2013 tarihinde inceleme dışı sanık ...'dan aldığı esrarı 50 Lira karşılığında görevlilere verdiğini, 03.12.2013 tarihinde görevlilere esrar bulabileceğini söyleyip inceleme dışı sanık ...'u aradığını, adı geçen sanık ile birlikte anfi tiyatro denilen yerde 50 Lira karşılığında görevlilere esrar verdiklerini, 05.12.2013 tarihinde inceleme dışı sanık ...'dan aldığı esrarı 50 Lira karşılığında görevlilere verdiğini, 27.05.2014 tarihinde “Simit Park” adlı iş yerinin bulunduğu bulvardan geçip sahile gittiği sırada tanıklar..., Cengizhan ve Doğan'ın yanına geldiğini, tanık...'in kendisinden jamaika adlı uyuşturucu madde istediğini, olmadığını, isterse esrar verebileceğini söyleyip kullanmak için yanında bulundurduğu esrarı verdiğini, bunun üzerine tanık...'in kendisine 20 Lira verdiğini, üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddeleri tanımadığı kişilerden aldığını,
Savcılıkta benzer anlatımlarına ek olarak; üzerinde ele geçirilen esrarı kullanmak için yaklaşık üç dört gün önce inceleme dışı sanık ...'ten 200 Lira karşılığında satın aldığını,
Sorguda farklı olarak; yakalanmadan yaklaşık üç dört gün önce inceleme dışı sanık ...'ten kullanmak için 200 Lira karşılığında 2 gram bonzai satın aldığını, üzerinde ele geçirilen farklı kâğıtlara sarılı hâldeki uyuşturucu maddeleri sakladığı yerden alıp, başka bir yere götürürken polislere yakalandığını,
Mahkemede ise; üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddeleri kullanmak amacıyla bulundurduğunu, inceleme dışı sanık ...'dan uyuşturucu madde almadığını, inceleme dışı sanık ...'in beyanlarını ve atılı suçlamayı kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle "zincirleme suç" hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
TCK'nun 43. maddesinin birinci fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima düzenlemesine yer verilmiş, üçüncü fıkrasında da zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanmayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK’nun 43/1. maddesinde bulunan, "değişik zamanlarda" ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
TCK'nun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
Öte yandan, kanunumuz zaman konusunda olduğu gibi, suçların işlendikleri yer bakımından da bir sınır koymamıştır. Ancak, suçların aynı yerde işlenmeleri, suç işleme kararındaki birliğin bir işareti olarak kabul edilebilir.
Aynı suç işleme kararının varlığının, olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlal edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir.
Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.
Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi zaman aralığıyla işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.
Bu aşamada konumuzla ilgisi bakımından TCK'nun 188/3. maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrasında, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.
Seçimlik hareketli suçlarda, hareketlerden bir kaçının birden yapılması birden çok suç işlenmesi anlamına gelmez. Bu gibi hâllerde de ortada tek bir suç vardır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, suçun konusunu oluşturan maddenin aynı olmasıdır. Hareketlerin seçimlik olma özelliği aynı uyuşturucu veya uyarıcı madde için geçerlidir. Failin, değişik zamanlarda aynı veya farklı kişilere maddede öngörülen seçimlik hareketlerden herhangi birisini gerçekleştirmesi hâllerinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır. Ancak bunun için de öncelikle bu suçların her birinin cezalandırılabilir nitelikte olması ve suçlar arasında hukuki kesinti bulunmaması gerekir. Suçlar arasındaki sürenin ne kadar olması gerektiği konusunda kesin bir ölçüt bulunmamaktadır. Suçlar arasında çok kısa bir zaman aralığı olsa dahi suç işleme kararının yenilenmiş olması hâlinde zincirleme suçtan söz edilemeyecektir. Diğer bir anlatımla failin işlemeyi kast ettiği uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun konusunu oluşturan maddenin, öngörülen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin gerçekleştirilmesi sonrasında tüketilmesinin ardından, yeniden uyuşturucu madde temin etmesi hâlinde zincirleme suçun değil, gerçek içtima kuralı gereğince ayrı ayrı suçların oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, 01.12.2013 tarihinde alıcı konumundaki görevlileri inceleme dışı sanık ...'ın yanına götürüp adı geçen sanıktan aldığı bir paket esrarı görevlilere teslim ettiği, 03.12.2013 tarihinde alıcı konumundaki görevlilerin gelmesinden sonra Burak isimli şahsı yanına çağırıp birlikte görevlilere bir paket esrar verdikleri, 05.12.2013 tarihinde yine aynı şekilde alıcı konumundaki görevlilerin gelmesinden sonra Burak isimli şahsı yanına çağırıp adı geçenden aldığı bir paket esrarı görevlilere teslim ettiği, söz konusu tarihlerdeki olaylarda alıcı konumundaki görevliler ile sanık arasında gerçek anlamda alım satım söz konusu olmaması nedeniyle bu eylemlerinin tek suç oluşturduğu, 27.05.2014 tarihinde de 20 Lira karşılığında tanık...'e “5-Fluoro-PB-22” adlı sentetik uyuşturucu madde ile esrar sattığı, aynı tarihte üzerinde ele geçirilen beş paket esrarı, iki paket “5-Fluoro-PB-22” adlı sentetik uyuşturucu maddeyi ve dört adet MDMA etken maddesi içeren tabletleri satmak amacıyla bulundurduğu konusunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayıp, sanığın alıcı konumundaki görevlilere esrar verme eylemleri ile 27.05.2014 tarihindeki uyuşturucu madde ticareti yapma eylemi arasında fiili kesinti oluşturabilecek ve makul sayılamayacak şekilde 5 ay 22 günlük uzunca bir zaman aralığının bulunması, alıcı konumundaki görevlilere uyuşturucu madde verme şeklinde gerçekleştirilen ilk suç ile 27.05.2014 tarihli ikinci suçun farklı yerlerde işlenmesi, sanığın alıcı konumundaki görevlilere verdiği uyuşturucu maddeler ile 27.05.2014 tarihinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerden bir kısmının farklı nitelikte olması, gerek sanık gerekse inceleme dışı sanıklar Samet ve ...'ın beyanlarından, sanığın 27.05.2014 tarihinde ele geçirilen uyuşturucu maddeleri alıcı konumundaki görevlilere esrar verdikten sonra temin ettiğinin ve dolayısıyla ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin aynı bütünün parçaları olmadıklarının anlaşılması, 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihlerinde alıcı konumundaki görevlilere esrar verilmesi eylemlerine aracılık edip üzerinde uyuşturucu madde bulundurmayan sanığın, 27.05.2014 tarihli olayda eylem tarzını değiştirip, suç konusu uyuşturucu maddeleri üzerinde taşıyarak sokakta satması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın tek suç oluşturan 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihinde alıcı konumundaki görevlilere uyuşturucu madde verme eylemleri ile 27.05.2014 tarihli uyuşturucu madde satma eylemi arasında kastı da içine alıp ondan önce gelen bir suç işleme kararından, diğer bir deyişle suçları ortak bir zemine taşıyan subjektif bir bağdan söz edilemeyeceği, sanığın 27.05.2014 tarihli olayda yenilenmiş bir suç işleme kararı ile hareket ettiği, alıcı konumundaki görevlilere uyuşturucu madde verme eylemleri ile 27.05.2014 tarihli eylemler arasında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığı ve sanığın söz konusu eylemleri nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Sanık hakkında 1.12.2013, 3.12.2013, 5.12.2013 günlerinde işlenen suçlar bakımından 11.7.2014 günlü; 27.5.2014 günü işlenen suç bakımından ise 8.7.2014 günlü iddianameyle TCY’nın 188/3 ncü maddesinde yer alan uyuşturucu madde ticareti suçundan davalar açılmıştır.
TCY’nın 43/1 nci maddesinin uygulanmasına engel olan herhangi yasal kesen işlem söz konusu değildir. Ayrıca fiili durum itibariyle de kesen işlemden söz etmek mümkün değildir. Çünkü sanığın gerçekleştirdiği fiiller itibariyle kesinti olmaksızın aynı suçun işlendiği anlaşılmaktadır.
Sanık hakkında peş peşe işlediği suçlar nedeniyle ve söz konusu suçu işlediğinin tespit edilmesine rağmen, zamanında yasal işlem yapılmadığı için hukuki olarak kesen işlemden söz edilemez. Uygulayıcının zamanında işlem yapmaması, örneğin dava açmaması nedeniyle sanığın atılı suçu istediği kadar işleyebileceği anlamı çıkmaz. Devletin buna olanak vermemesi, suçları önlemesi gerekir. Ancak; ilk fiilleri nedeniyle iddianameyle dava açılmış olunsaydı, takip eden aynı fiil yeni bir suç oluşturacaktı. Bu yapılmamıştır.
Buradaki sorun; birbirine yakın tarihte açılan ve bağlantı nedeniyle birlikte bakılan davalarla ilgili olarak her iddianameyle açılan davadan ayrı ayrı ceza mı verileceği; yoksa, iki iddianameyle açılan birleştirilen davalara konu suçlarla ilgili TCY’nın 43/1 nci maddesinin mi uygulanacağıdır.
II-Zincirleme Suç
Zincirleme suç, Ortaçağ hukukçuları tarafından, aynı suçun birden fazla tekrar edilmesi halinde, ağır olan cezayı hafifletmek için kabul edilmiştir (Toroslu, Nevzat: Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2006, s.313-314).
Zincirleme suçun hukuki niteliğinin açıklanmasında değişik görüşler yer almaktadır. Bu görüşler özetle, farazi birlik, suç tekliği ve suç çokluğu olarak dile getirilmektedir (Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010, s. 458-459).
Farazi birlik görüşüne göre, suç işleme kararındaki birlik ile aynı kişi tarafından işlenmiş birden fazla suçun oluşturduğu bütündür. Ancak, aynı kişi tarafından işlenen birden fazla suçun tek suç sayılmasına karşın, artırımlı ceza kabul edilmektedir.
İkinci, yani suç tekliği görüşüne göre, aslında ortada tek suç olduğundan tek ceza verilmektedir.
Nihayet, suç çokluğu görüşüne göre, zincirleme suç, her biri bağımsız olan birden çok suçtan meydana gelmektedir. Bu görüş Türk öğretisi tarafından da benimsenmektedir.
Zincirleme suç hükmünün uygulanabilmesi için işlenen suçun kasti bir suç olması gerekir. Maddede 'bir suç işleme kararı'ndan söz edilmesi, zincirleme suçun kastla işlenebilen suçlar için mümkün olduğunu göstermektedir. Suçun ihmali veya icrai davranışla işlenmesi mümkündür. Ancak kastla işlenmeyen suçlar için zincirleme suç hükmü uygulanamaz.
Zincirleme suç hükmünün uygulanabilmesi için aynı suçun birden fazla işlenmesi gerekir. Maddede bu husus, 'aynı suçun birden fazla işlenmesi' biçiminde açıklanmaktadır. Aynı suç kavramı, suçun basit şekli yanında nitelikli şeklini de içermektedir. Maddede bu husus, 'bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır' (m.43/1) biçiminde düzenlenmiştir.
Ancak 'aynı suç' kavramı içerisine teşebbüs aşamasında kalan suçun da dahil edilmesi savunulmaktadır. Bu yaklaşıma göre, örneğin, basit hırsızlık suçu işlendikten sonra, bu suçun ağırlaştırılmış veya hafiflemiş yahut teşebbüs halinde kalmış biçiminin işlenmesi halinde de aynı suçtan söz edilir (Toroslu, 2006, s.316).
Zincirleme suç, yeni TCY’na göre, aynı kişiye veya birden fazla kişiye karşı işlenebilir. Aynı kişiye karşı, aynı suçun, değişik zamanlarda işlenmesi (m.43/1) veya bir hareketle, birden fazla kişiye karşı aynı suçun işlenmiş olması (m.43/2) gerekir.
Zincirleme suça konu suçların her birinin cezalandırılabilir olmaları da gerekir.
Zincirleme suçta, birden çok suça tek ceza verilmesine neden olan husus, birden çok suçların tamamının 'bir suç işleme kararının icrası kapsamında' gerçekleştirilmesidir. Yasa koyucu burada, 'aynı suç işleme'den söz etmekle beraber, işlenen suçların aynı kasıtla işlenip işlenmemesi konusuna açıklık getirmemiştir. Bu nedenle, hangi kasıtla işlenirse işlensin, 'aynı suçun' işlenmesi zincirleme suç için yeterli kabul edilmelidir. Farklı kasıtla aynı suçun işlenmesi zincirleme suç olarak kabul edilmezse, şüpheden sanık yararlanır ilkesiyle çelişilir.
TCY’nın 43/1 nci maddesindeki düzenlemeye göre; 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır'.
Görüldüğü gibi, 43/1 nci maddenin son cümlesinde yer alan, 'Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır' hükmü karşısında suçun mağdurunun gerçek kişi olmaması halinde de zincirleme suç hükmünün uygulanabileceği kabul edilmiştir.
A-Aynı Suçun İşlenmesi
TCK’nun 43/1 nci maddesindeki düzenlemeyi değerlendirecek olursak; sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı suçun değişik zamanlarda işlenmesi gerekir.
O halde zincirleme suçtan söz edebilmek için, sanığın bir suç işleme kararının bulunmasının belirlenmesi uygun olur. Bu değerlendirmeyi sanığın iç dünyasını okuyarak değil, dış dünyaya yansıyan fiillerine bakarak yapmak gerekir.
Ayrıca, değişik zamanlarda aynı suçun işlenmesi gerekir. 'Bir suç işleme kararı' ile değişik zamanlarda 'aynı suçun işlenmesi' kavramlarının birlikte değerlendirilmesi zorunludur.
Bir suç işleme kararı ile aynı suç kavramları aslında örtüşmektedir. Yani, zincirleme suç için, yasada tanımı yapılan suçun tüm unsurlarıyla işlenmiş olması gerekir.
Somut olayımızda sanık hakkında davaların ikisinde de, TCY’nın 188/3 ncü maddesinde yer alan, 'uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, (…) cezalandırılır' suçundan açıldığı konusunda tereddüt yoktur.
Yasa koyucu zincirleme suç hükmü gereğince sanığa 'bir cezaya' hükmedilmesini ve cezanın artırımlı uygulanmasını kabul etmiştir.
Esasen zincirleme suçta birden fazla ve aynı suç söz konusudur. Aynı suç, yasanın aynı hükmünün aynı kişiye karşı veya mağduru belli bir kişi olmayacak biçimde işlenmiş olmasını ifade eder. Dolayısıyla zincirleme suçta sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı suçu birden fazla işlemesi aranmaktadır.
Somut olayımızda da, yasanın aynı hükmünün uyuşturucu veya uyarıcı maddenin satışa arz edilmesi nedeniyle yasanın aynı hükmünün ihlali söz konusudur.
Aynı suç kavramı, farklı suçlar arasında zincirleme suç hükmünün uygulanamayacağına işaret etmektedir. Yasada yer alan suçlardan bir kısmı farklı maddede yer alsa da, hangi suçların aynı suç olduğu yasada açıklanmıştır. Dolayısıyla, 'Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır'. (m.43/1, üçüncü cümle).
Somut olayımızda suçların tamamı TCY’nın 188/3 ncü maddesinde tanımlanan suç olduğu için aynı suçtur. Aynı suçlar arasında zincirleme suç hükmünün uygulanabilmesi için, aynı suç işleme iradesinin değişik zamanlarda ortaya konmuş olması gerekir.
B-Değişik Zaman
Buradaki değişik zamanlarda kavramının hangi süreleri kapsadığı konusunda yasada açıklık bulunmamaktadır. İçtihatlarda birkaç günden bir yıla kadar uzanan zaman dilimlerinin zincirleme suç bakımından kabul edildiği bilinmektedir. Kuşkusuz değişik zaman kavramı, haklı olarak, her somut olay bakımından farklı değerlendirilebilmektedir.
Somut olayımızda; iki farklı iddianameye konu olan fiiller arasında geçen zaman, zincirleme suç hükmünün uygulanabilmesi için, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarıyla çelişmediği gibi, daha uzun sürenin de kabul edildiği haller vardır.
Birden çok suçun değişik zamanlarda işlenmesi gerekir. Değişik zaman kavramı açıklığa muhtaçtır. Uygulamada değişik zaman kavramı üzerinde uyuşma yoktur. Ancak, değişik zaman kavramını, aynı suçun aynı mağdura karşı aynı anda işlenmemiş olması şeklinde anlamak işi kolaylaştırmaktadır.
Değişik zaman kavramını somut olaylara göre değerlendirirken, failin, işlemeyi kastettiği suçu bütün unsurlarıyla yeniden işlemesi şeklinde anladığımız takdirde, maddedeki düzenlemeye en yakın yorumu yapmış oluruz.
Şöyle ki; failin bir suç işleme kararını değişik zamanlarda gerçekleştirmiş sayılabilmesi için, ilk eyleminden sonra, belli bir sürenin geçmiş-maddedeki düzenlemede belirtildiği gibi 'değişik zamanlarda'- olması aranmalıdır. Bunun için, failin ilk hareketinin gerçekleştirilmesinden sonra, yeni bir hareketinden söz edilebilmesi için, araya bir zaman diliminin girmesi gerekir. Bu zaman dilimi, somut olayda failin söz konusu suçu yenilenen bir kastla işleyebilmesine elverişli bir süreyi gerektirir. Örneğin, kavgada sövme fiili devam ediyor ve fail henüz suça ilişkin hareketleri sürdürüyorsa, yani hareketler kesintiye uğramamış ise, yenilenmiş suç iradesinin varlığından söz edilemez. Bu hakaret fiilinin devam ettiği durumlarda, her bir hakaretin bir suç kabul edilerek, zincirleme suç hükmünün uygulanmasından söz edilemez.
Somut olayımıza dönecek olursak; sanık, baştan itibaren atılı suçu işlemeyi sürdürüyor. Fırsat buldukça aynı suçu işliyor. Adeta bu suçu işleyerek geçimini temin ediyor. Dolayısıyla aradaki zaman farkı, önceden beri aynı suçu işleme iradesinden vazgeçtiği konusunda hiçbir ipucu vermiyor. Tam tersine, önceden işlemeye karar verdiği suçu, fırsat buldukça işliyor. O nedenle değişik zamanlarda aynı suçun işlendiği sabittir.
Sorun, işlenen aynı suçlar arasında geçen zaman diliminin TCY’nın 43/1 nci maddesinin uygulanmasına engel olup olamayacağıdır.
Eğer aradan geçen zamanı, yeni bir suç işleme iradesi olarak kabul edersek, 43 ncü maddesinin hiç uygulanmaması gerektiğini kabul etmiş olacağız. Çünkü, 'değişik zaman' kavramı, aynı suçun değişik zamanlarda işlenmesi halinde zincirleme suç hükmünün uygulanacağına işaret etmektedir. Fiili ve hukuki kesintinin, değişik zaman kavramından değil, tabii olan kesinti (bu fiili işlemekten nadim olma, bunun bir şekilde belgelenmesi) veya hukuki kesinti (iddianamenin düzenlenmesi) halinde kabul edilmesi gerekir. Çünkü değişik zaman kavramı, birden fazla aynı suçun işlenmesi halinde, zaten yasa koyucunun sanık hakkında bir tek ceza (tek suç sayma) ve artırım uygulanmasını kabul ettiği bir durumdur. Bir başka deyişle değişik zaman, suçun farklı zamanlarda işlenmesi halinde sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanmasının zorunlu olduğuna işaret etmektedir.
Yasa koyucu, aynı suçun değişik zamanlarda işlenmesini, gerçekte birden fazla suçun işlenmesi sabit olduğu halde, tek suç olarak kabul etmektedir.
Maddede yer alan 'bir cezaya hükmedilir'(m.43/1, birinci cümle) ve 'aynı suç sayılır' (m.43/1, üçüncü cümle) ifadeleri, birden çok ve değişik zamanlarda işlenen, aynı suçun, uygulama bakımından tek suçtan ceza verilmesi şeklinde anlaşılmakta ve uygulanmaktadır. O nedenle, aynı suçların işlenmesindeki zaman aralığı, (yukarıda belirttiğim hukuki ve fiili nedenlerle kesintiye uğraması hali hariç), zincirleme suç hükmünün uygulanmasını gerektirmektedir.
Özetle değişik zaman, ara verilmeksizin suçun işlenmesinde zincirleme suçtan söz edilemeyeceğine işarettir.
III-Kesen İşlem veya Yenilenen Kasıt
Değişik zamanlarda işlenen aynı suçtan her biri için sanık hakkında zincirleme suç hükmü gereğince tek ve artırımlı ceza, ayrı ayrı ceza verilebilmesi için, iki suç arasında, birinci suçtan sonra kesen işlem olması gerekir.
Somut olayımızda yasa ve içtihatların aradığı kesen işlemden söz etmek mümkün değildir.
Ancak sanığın elinde bulunan ve satışa sunduğu uyuşturucu maddenin tükenmesinden sonra, satmak amacıyla bir başka satıcıdan uyuşturucu satın almasını, yenilenen kasıt ve bunu satışa arz etmesi halinde yeni bir suç işlemeden söz ettiğimiz takdirde zincirleme suç hükmünün uygulanması mümkün olmayacaktır. Yasa koyucunun böyle bir iradesinden söz edilemez. Yasa koyucu aynı suçun değişik zamanlarda işlenmesinin zincirleme suç olacağını kabul etmiş ve kimi suçlar için zincirleme suç hükmünün uygulanamayacağını açıkça belirtmiştir. Zincirleme suç hükmünün uygulanamayacağı suçlar, 'Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz' biçiminde açıkça düzenlenmiştir. Bu edenle, elinde bulunan uyuşturucunun tükenmesi üzerine yeniden satmak üzere satın alma, zincirleme suç uygulanması bakımından yeni suç olmakla beraber, zincirleme suç hükmünün uygulanmasına engel bir yeni suç işleme iradesi sayılamaz. Zaten aynı suç işleme iradesinin ortaya konması için ikinci suçun işlenmesi zincirleme suç hükmünün uygulanabilmesinin zorunlu sonucudur. Aynı suç işleme iradesinin dışına çıktığı söylenemeyen TCY’nın 188/3 ncü maddesindeki suçun yeniden işlenmesindeki şekil (yeniden satın alma ve satma) suçun zincirleme işlenmesine işaret etmektedir.
Dolayısıyla eldeki uyuşturucunun tükenmesi üzerine, uyuşturucu satmak için yenisinin satın alınması müstakil ve zincirleme suç hükmü dışında bir suç olarak nitelendirilemez. Zaten böyle bir durumda sanığın tekrarlanan (bir yerden satın alıp, bir başkasına satma şeklindeki) eyleminin, baştan itibaren uyuşturucu satmaya karar verilmiş olması nedeniyle, aynı suçun yeniden işlenmesi söz konusu olduğundan, bu durumu zincirleme suç kapsamında değerlendirmek gerekir. Yani satışa arz etmek üzere yeni uyuşturucu satın alınması ve bunun satılması eylemi, kesintiye uğramış bir durum sonrası işlenmiş bir suç şeklinde nitelendirilemeyeceği için, zincirleme suç dışında yeni bir suç olarak kabul edilemez.
IV-Farklı Uyuşturucu Madde Satmanın Yeni Bir Suç Sayılması Sorunu
Bir başka husus; her seferinde farklı uyuşturucu türlerinin alınıp satılması halinde zincirleme suç hükmünün uygulanabilip uygulanamayacağıdır. Çoğunluk görüşünün oluşmasında etken olan farklı uyuşturucuların satın alınması ve satılmasının zincirleme suç dışında yeni bir suç oluşturduğuna ilişkin yaklaşıma katılmak mümkün değildir.
Çünkü, TCK’nun 188/3 ncü maddesinde açık biçimde farklı uyuşturucuların alınıp satılmasında her birinin ayrı suç oluşturacağı, yani zincirleme suç hükmünün uygulanmayacağı yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
TCY’nın 188/3 ncü maddesinde uyuşturucu türü ayrımı yapılmaksızın, 'Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden (…) cezalandırılır' denilmektedir. Bu düzenlemede uyuşturucu türünden hareket edilerek, işlenen sonraki suçun zincirleme suç hükmü kapsamı dışında kalacağına işaret etmemektedir. TCY’nın 188/3 ncü maddesinin uygulanmasında önemli olan, uyuşturucu ve uyarıcı maddenin satışa sunulmasıdır.
Uyuşturucu ve uyarıcı maddenin türünü yasa koyucu, TCY’nın 188/4 ncü maddesinde, farklı ve yeni bir suç işleme olarak değil, cezanın artırımı olarak kabul etmiştir. Bu düzenlemeye göre; 'a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır'.
Görüldüğü gibi, çoğunluğun görüşünde etkili olan, sanığın farklı uyuşturucu satması nedeniyle zincirleme suç hükmünün değil, ayrı bir suçtan ceza verilmesi gerektiği yönündeki yaklaşımı, bu düzenleme karşısında kabul edilemez.
Kaldı ki; TCY’nın 188/4 ncü maddesindeki hükmü, 43/1 nci maddesinde yer alan, 'Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır' düzenlemesiyle birlikte değerlendirdiğimizde, TCY’nın 188 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında yer alan ceza artırımı öngören hüküm, bu yönüyle de zincirleme suç kapsamında değerlendirilmelidir.
Bir başka deyişle; TCY’nın 188/3 ncü maddesindeki suçun işlenmesinde, 188/4 ncü maddesinde belirtilen uyuşturucular olması halinde cezada artırım olarak kabul edildiği halde, farklı uyuşturucular kullanılarak 188/3 ncü fıkradaki suçun işlenmesi halinde zincirleme suç hükmünün uygulanamayacağının kabul edilmesi, yasama organının iradesiyle çelişmektedir. Eğer öyle olsaydı, yasa koyucu, 188/3 ncü maddedeki suçun işlenmesinde bazı uyuşturucuların satılması halinde ya yeni bir suçun oluşacağını ya da zincirleme suç hükmünün uygulanamayacağını açıkça yasa metninde düzenlerdi. Yani yasa koyucu açıkça, farklı bir uyuşturucu satılması halinde, zincirleme suç hükmünün uygulanamayacağını açıkça düzenlemediği sürece, sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanması gerekir. Bunun tek istisnası, yukarıda çerçevesini çizmeye çalıştığım hukuki ve fiili kesinidir.
V-Sonuç
Yukarıda özetlediğim yasal nedenlerle, sanığın bir suç işleme iradesini ortaya koyup, farklı tarihlerde, aynı suçu, değişik uyuşturucu maddelerle ve yerlerde işlemiş olmasının zincirleme suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, yüksek çoğunluğun, fillerin zincirleme suç hükmü kapsamında olmadığı ve ayrı suç oluşturacağı yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.",
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Sanık ... hakkında yapılan soruşturma da görevlendirilen gizli soruşturmacılar adli kolluk görevlileri olup, adli kolluk görevlilerinin 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 günü sanık ...'den sırasıyla 0,9 gram, 2,60 gram ve 1,80 gram olmak üzere üç kez esrar alımı yaptıkları, bu tespitlerden sonra sanık hakkında herhangi bir hukuki işlem yapılmadığı; bu tespitlerin üzerinden 5 ay 22 gün geçtikten sonra 27.05.2014 günü sanık ...'in,..., Cengizhan ve Korhan isimli şahıslarla birlikte görülmesi ve bu sırada...'in daha sonra sentetik kanabinoid olduğu anlaşılan bonzai tabir edilen maddeyi dökerken yakalanması ve aynı zamanda sanık ...'in elini kilotuna sokup birşeyler yaptığı görülmesi üzerine yakalandığında, sanık ...'in üzerinden 8,5 gram esrar, üç ayrı paket hâlinde 1,2 gram, 1,3 gram ve 2,4 gram sentetik kanabinoid ile dört adet MDMA içeren hap ele geçirilmesi üzerine. 27.05.2014 tarihli ticari amaçla uyuşturucu madde bulındurma eylemi nedeniyle ilk olarak 08.07.2014 tarihli iddianame ile; 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihli eylemleri nedeniyle ise ikinci olarak 11.07.2014 tarihli iddianame ile dava açıldığı ve kabulüne karar verilen idianameler nedeniyle açılan davaların aralarındaki irtibat nedeniyle birleştirildiği, sonuçta hukuki kesintinin gerçekleştiği ve ilk iddianamenin düzenlendiği 08.07.2014 tarihinden önce tüm suçların işlendiği sabittir.
Yerel mahkemece :
a) Sanık ...'in 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihlerinde gizli soruşturmacılara esrar satması eylemleri, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda gizli soruşturmacılara birden çok uyuşturucu madde satışı yapma olarak kabul edilerek, TCK'nın 188/3, 43/1 ve 62/1. maddeleri uygulanmak suretiyle 6 yıl 3 ay hapis ve 820 TL adli para cezası ile cezalandırıldığı,
b) Yine sanık ...'in 27.05.2014 günü üzerinde bulunan uyuşturucu maddeleri ticari amaçla bulunrma ve satma suçunu oluşturduğu kabul edilerek, TCK'nın 188/3, 192/3 ve 62/1. maddeleri uygulanmak suretiyle 2 yıl 6 ay hapis ve 2400 TL adli para cezası ile,...
Ayrı ayrı cezalandırıldığı,
Hükümlerin, sanık müdafii ve yerel Cumhuriyet savcısının sanık lehine temyizi üzerine;Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nin 27.10.2016 tarih, 2015/15280 esas ve 2016/5289 sayılı kararı ile sanık ...'ün 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihli eylemleri, alıcı kılığındaki kolluk görevlilerine uyuşturucu madde satışı olup, YCGK'nın 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas ve 2015/135 karar ve yine YCGK'nın 2014/848 esas ve 2015/136 sayılı kararlarında da açıklandığı ilkeler doğrultusunda, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve faili belirleyerek suçla ilgili delilleri elde etme olduğu, bu nedenle adli kolluk görevlilerinin sanıktan birden çok kez uyuşturucu madde almalarının ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir alım – satım söz konusu olmadığından zincirleme suç işlendiğinin kabul edilemeyeceği, sanığın 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihli eylemlerinin tek suç oluşturduğu, ikinci suç kabul edilebilecek 27.05.2014 olan suç tarihine kadar düzenlenmiş bir iddianamenin bulunmadığı ve tüm bu suçlar yönünden hukuki kesinti oluşmadığından, sanığın tüm eylemleri yönünden tek bir mahkûmiyet hükmü verilip 27.05.2014 tarihli eylemi nedeniyle TCK'nın 43/1. maddesi uygulanması suretiyle hüküm kurulması gerektiği yönünden Daire çoğunluğunca bozulmuştur.
Azınlık görüşünce ise; sanığın 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihli eylemleri aynı gerekçe ile tek suç oluşturduğundan, hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yerinde olmadığı kabul edilmiş, ancak sanığın 27.05.2014 tarihli eylemde uyuşturucu madde kullanıcısı...'e 5-FLUORO PB-22 ismi ile bilinen sentetik kanabinoid maddesini sattığı, üzerinde esrar, bonzai ve dört adet uyuşturucu içerikli hap bulunması nedeniyle bu maddelerin alıcı görevlilere satılan ilk üç olayda ele geçirilen maddelerden farklı olması ve ilk üç olay ile 27.05.2014 tarihli eylem arasında beş aydan fazla bir zaman aralığının bulunması dikkate alındığında, 27.05.2014 tarihli eylem ile ilk üç eylem arasında fiili kesintinin gerçekleştiği ve suç işleme kararının yenilendiği bu sebeple, 27.05.2014 tarihli eylemin ayrı bir suç olarak değerlendirilmesi gerektiğinden 27.05.2014 tarihli eylem nedeniyle kurulan hükmün onanması gerektiği belirtilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Dairemiz kararına karşı 15.12.2016 tarih ve 10-2016-264651 sayılı yazı ile yapılan itiraz üzerine, yapılan değerlendirmede, Daire çoğunluğunca karar da bir yanlışlık bulunmadığından, itiraz yerinde görülmeyerek itirazın incelenmesi için dava dosyası görüşülmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmiştir.
Özetle; Yargıtay 20. Ceza Dairesi çoğunluğunun görüşü ile Daire azınlığı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın görüşü arasında çözümlenmesi gereken sorun, sanık ...'in 27.05.2014 tarihli eyleminin sanığın suç işleme kararının yenilenmesi suretiyle işlenip işlenmediğidir.
Daire azınlığı karşı oyunda ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında; sanığın suç işleme kararının yenilendiğini ;
a) 27.05.2014 tarihli eylemde sanıktan ele geçirilen uyuşturucu maddelerin 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihlerinde gizli soruşturmacılara satılan esrardan farklı madde olması,
b) İlk suçu oluşturan 01.12.2013 tarihli eylemden sonra ikinci suçun, 27.05.2014 tarihinde uzun sayılacak 5 ay 22 gün sonra işlenmesini, uzun bir süre fiili kesinti bulunması, olgularına dayanarak kabul etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29 Mayıs 2018 tarihli oturumunda yukarıda belirtilen bu olgular, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na katılan sayın üyelerin çoğunluğunca, ticari amaçla bulundurulan ya da satılan uyuşturucu maddelerin farklı madde olması ve uzun bir süre fiili kesinti bulunmasını suç işleme kararının yenilenmesi olarak kabul etmeleri nedeniyle 27.05.2014 tarihli eylemin müstakil ayrı bir suç olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu kabule ilişkin karşı oyum aşağıdaki gerekçelere dayanmaktadır.
Zincirleme suç, TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir ancak bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az ceza gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.' şeklinde düzenlenmiştir.
Bu hükme göre zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Maddenin açıklığı karşısında, öğretide zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.
Zincirleme suç oluşturan eylemler her biri cezalandırılabilir nitelikte (unsurları oluşmuş) bağımsız suçlardan oluşur ve zincirleme suçu oluşturan suçların her biri ayrı kasıt ile işlenmektedir. Bu suçlar sanığın aynı suç işleme kararını yerine getirmek için işlenmesi nedeniyle zincirleme suçu oluşturduğundan tek bir ceza verilmektedir.
Bu suçların işlenmesindeki 'kasıt' ile 'suç işleme kararı' aynı kavramlar değildir.
Zincirleme suç, TCK'nın 43. maddesinde belirtildiği üzere 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda..., birden fazla aynı suçun işlenmesi' durumudur.
Buradaki aynı suç işleme kararı zincirleme suçu oluşturan suçların aynı kasıt ile işlenmeleri anlamına gelmez. Zincirleme suçu oluşturan suçların her biri ayrı kast ile işlenmektedir. Aynı suç işleme kararı ise bu kasıtları birbirine bağlayan bir üst kavramdır.
Bir başka deyişle suç işleme kararı; suç kastından daha önce gelen, suç kastından daha geniş bir anlam içeren, genel bir karar ve niyeti ifade eden ve suç kasıtlarını birbirine bağlayan bir üst kavramdır.
Aynı suç işleme kararı altında suç işlenmesi, her biri ayrı ayrı suç teşkil eden fiilleri birbirine bağlayan ve olaya zincirleme suç özelliği veren subjektif bir bağdır. Sanığın iç dünyasına ilişkin olan bu gereklilik subjektif şart olup bu subjektif şartın değiştiğinin yani suç işleme kararının yenilendiğinin mahkemelerce denetime imkan sağlayacak şekilde tespit edilerek karara yansıtılması gereklidir. Eğer bu husus ispatlanamıyorsa şüpheden sanık yararlanır.
Aynı suç işleme kararından anlaşılması gereken, sanığın kanunun aynı hükmünü birkaç defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan ve yaşama geçirilen bir plan, genel bir niyetin var olmasıdır. Sanık bu niyet ve planı daha önceden tespit etmiş ancak belli nedenlerle, (bu nedenler sanığın elinde olan nedenler olabileceği gibi, elinde olmayan nedenlerle) kısımlara bölmüş ve öyle gerçekleştirmeyi daha uygun bulmuş olmasıdır.
765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02/03/1987 tarih ve 341/84 sayılı ve 20/03/1995 tarih 48/68 sayılı, 13.10.1998 gün ve 205-304 sayılı, 08.07.2003 gün ve 189-207 sayılı kararlarında ve öğretide (Dönmezer/Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku C. 114. Bask. 1999 sh. 398.) açıklandığı üzere; aynı suç işleme kararından, yasanın aynı hükmünü bir çok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması, failin bu niyet ve planı daha önceden tespit etmiş ancak bazı sebeplerle planı kısımlara bölmüş ve bu şekilde planı gerçekleştirmeyi daha uygun görmesi, tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği şeklinde belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16.05.2017 gün ve 2017/272 karar, 16.05.2017 gün ve 2017/273 karar, 15.03.2016 gün ve 2016/128 karar, 14.01.2014 gün ve 384-2, 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145 sayılı kararlarında 'aynı suç işleme kararı' kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği, işlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise, suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebileceği, suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyeceği, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkün olduğu, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demenin soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacağı, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi zaman aralığıyla işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacağı belirtilmiştir.
Türkan Yalçın Sancar, (Yeni Türk Ceza Kanununda Zincirleme Suç - Shf. 254) subjektif şartın varlığı için ''birden çok suç işleyerek bir amaca ulaşmaya ilişkin genel bir karar ve başlangıç programı yeterlidir. Programın genelliği faile muhtelif durumlara uymaya açık olma imkanı verir.' şeklinde açıklamıştır.
Yine öğreti de, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. bası, Ankara, 2013, s. 490), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s.507), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. bası, İstanbul, 2013, s. 475), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. bası, Ankara, 2013, s. 553), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. bası, Ankara, 2013, s. 645-646) görüşleri ileri sürülmüştür.
Böylece, 5237 sayılı TCK yürürlüğe girdikten sonra da suç işleme kararının YCGK kararları ve öğreti de de aynı şekilde yorumlandığı açıktır.
Kısaca, suç kastından daha geniş anlam içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade eder, önce suç işleme kararı verilir sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların herbirinde ayrı suç kasıtları bir başka deyişle, bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer alır, böylece suç işleme kararı denilen genel plan, niyet ve karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.
Bu bağlamda, işlenen suçlar arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğunu yani suç işleme kararının yenilenmediğini her zaman göstermeyeceği gibi, uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığını yani suç işleme kararının yenilendiğini göstermez.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun gösterdiğim kararlarında ve öğretide de belirtildiği üzere, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebilir, sürenin kısalığı ise her zaman aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini göstermeyebilir. Bu nedenle belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır.
Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının, her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer, işlenme zamanı, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşumu ve gelişmesi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekir. Bu nedenlerle işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından hangi süre içinde işlenirse işlensin, suç, başlangıçtaki genel niyete ve suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanır. İşlenen suçun sanığın yeni bir suç işleme kararına dayandığı belirlenebiliyorsa zincirleme suç oluşmayacaktır.
Somut olayımızda;
1- Adli kolluk görevlileri sanığın uyuşturucu madde sattığını tespit amacıyla sanıktan farklı günlerde 01.12.2013, 03.12.2013 ve 05.12.2013 tarihlerinde esrar almış olmalarına rağmen, sanık hakkında işlem yapmamışlardır, sanık hakkında işlem yapmamalarının somut bir gerekçesi yoktur. Kolluk görevlileri üç kez sanıktan esrar almışlar ama hukuki hiçbir işlem yapmamışlardır.
Üç farklı tarihte esrar almalarının hangi gayeye matuf olduğu izahtan varestedir.
Ne umulmaktadır, sanığın cezasının ağırlaştırılmasımı istenmektedir?
Kolluk görevlilerinin keyfi ya da hukuka uygun olmayan davranışları, sanığın suç işlemeye devam etmesine fırsat vermiş, hukuki kesintinin oluşmasını önlemiş onu farklı bir hukuki duruma sokmuştur.
2- Görevlilerin bu esrar alımlarından sonra, sanığı yakalamamaları, evinde arama yapmamaları hangi amaca yöneliktir? Soruşturulanlar belirlidir, 27.05.2014 günü gerçekleşen olay da aslında sanığın uyuşturucu madde sattığının belirlenmesine yöneliktir, onun suç ortaklarının varlığını tespite yönelik bir işlem yoktur, sanık ... satıcı,... de ondan sentetik kanabinoid alan kişidir, ... isimli sanığın ise Hüseyin'in veya ... isimli sanığın eylemlerine iştirak ettiği sabit olmamıştır. Yargılanan diğer sanık ... ise 01.12.2013 tarihli uyuşturucu madde satma eylemi nedeniyle yargılanan kişidir. Sanıkla suç ortaklıkları yoktur. Özetle sanık 5 aydan fazla süre neden takipsiz bırakılmıştır, bunun dosya içindeki tutanaklar ve diğer delillere göre hukuki bir açıklaması yoktur.
Sanık uyuşturucu madde satıcısıdır, bu sürede takip edilmediği için uyuşturucu madde satmaya devam etmiş olması aşikardır. Suçla mücadele böylemi yapılır?...
Bekleyelim, sanık bir gün yine satar biz de o zaman bir daha yakalarız, aradanda çok zaman geçti, fiili kesinti süresi uzadı öyleyse suç işleme kararı yenilendi diyebilirmiyiz?...
Bu somut veriler sanığın suç işleme kararının yenilenmesine ilişkin gerçek bir delil olabilir mi ve ne kadar hukukidir? Bu sorulara verilecek hukuki, samimi cevap, açık ve net olarak sanığın suç işleme kararının yenilendiği gösteren bir kanıt olamaz olacaktır.
3- Sanığın ilk olarak 01.12.2013 tarihli adli kolluk görevlileri ile uyuşturucu madde alış verişine girmesi eyleminden sonra 27.05.2014 tarihinde...'e sattığı sentetik kanabinoid'den başka üzerinde 8,5 gram esrar, üç ayrı paketçik hâlinde sentetik kanabinoid ve dört adet MDMA içeren hap ele geçirilmesi de, suç işleme kararının yenilendiğini göstermez, zira sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasındaki uyuşturucu madde satma, satışa arzetme, nakletme, başkalarına verme, sevk etme, depolama gibi eylemlerde bulunurken yani suçu işlerken esrar, sentetik kanabinoid, uyarıcı hap gibi farklı maddeleri satmasının suç işleme kararının belirlenmesinde önemi yoktur.
Sanığın farklı zamanda bir kişiye esrar, diğerine kanabinoid, bir diğer kişiye ise uyarıcı hap satması hâli suç işleme kararının yenilenmesi olarak kabul edilirse, sanığın eylemlerinin her birinin ayrı suçlar oluşturacağını peşinen kabul etmek sonucu doğar.
Böyle durumlarda suç işleme kararının yenilendiğini kabul etmek de bir tahminden öteye gidemez ve TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasını uygulanamaz hâle getirir, bu yaklaşımların hepsi soyut değerlendirme olup somut değildir, tahmine dayalı bir çıkarımdır.
Suç işleme kararının yenilenmesi olgusu somut verilere dayanmıyorsa sanığın lehine olarak değerlendirme yapılması genel kuraldır ve zincirleme suç hükümleri uygulanır.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle, sanığın 27.05.2014 tarihli eyleminde suç işleme kararının yenilendiğini kabul etmek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun suç işleme kararının nasıl belirleneceğine ilişkin yerleşik kararlarına ve bu kararlardaki gerekçeler ile Türk Ceza Kanunu'nun 43. maddesine aykırı olduğundan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.",
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, 02/03/1987 tarih ve 341/84 sayılı, 20/03/1995 tarih 48/68 sayılı, 13.10.1998 gün ve 205-304 sayılı, 08.07.2003 gün ve 189-207 sayılı, 30.05.2006 gün ve 173-145 sayılı, 03.12.2013 gün ve 1475-577 sayılı, 14.01.2014 gün ve 384-2 sayılı, 15.03.2016 gün ve 2016/128 karar sayılı, 16.05.2017 gün ve 2017/272 karar ve yine 16.05.2017 gün ve 2017/273 karar sayılı kararlarında;
'Aynı suç işleme kararı' kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği, işlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebileceği, suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyeceği, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkün olduğu, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demenin soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacağı, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi zaman aralığıyla işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise, zincirleme suç hükümleri uygulanacağı belirtilmiştir. Bu açıklamalar karşısında;
1- İşlenen suçlar arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğunu, suç işleme kararının yenilenmediğini her zaman göstermeyeceği gibi, uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığını suç işleme kararının yenilendiğini göstermez.
İşlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından hangi süre içinde işlenirse işlensin, suç, başlangıçtaki genel niyete ve suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanır.
2- Sanık ... bir uyuşturucu madde satıcısıdır, satacak hangi maddeyi bulursa onu alıp satmaktadır. Esrar bulduğunda esrar, sentetik kanabinoid bulduğunda kanabinoid, hap bulduğunda hap, eroin bulduğunda eroini temin edip alıcılara satar, sanığın suç işleme kararındaki genel niyeti aynıdır, yani uyuşturucunun cinsi, adı ne olursa olsun, onu alıp satmaktır.
Öyleyse uyuşturucu satıcısının çeşitli uyuşturucu madde satması da suç işleme kararının yenilenmiş olduğunu belirlemeyeceğinden burada da genel ve mutlak bir kural koymak mümkün değildir. Bu nedenlerle;
Suç işleme kararının yenilenmesi olgusu somut verilere dayanmıyorsa sanığın lehine olarak değerlendirme yapılması genel kural olup, sanığın 27.05.2014 tarihli eylemi nedeniyle zincirleme suç hükümleri uygulanması gerektiğinden, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun yerleşik kararlarına aykırı olan çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." görüşleriyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 27.10.2016 tarih ve 15280-5289 sayılı bozma kararının sanık ... hakkındaki hükümler yönünden KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.05.2018 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 29.05.2018 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy