(5237 S. K. m. 43, 53, 54, 58, 62) (5846 S. K. m. 81)
5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'ın aynı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1, 81/13, TCK’nın 43/2-1, 62, 53/1, 58/6-7, 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 11.09.2013 tarihli ve 527-418 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 28.12.2015 tarih ve 15733-9373 sayı ile;
"...1- TCK'nın 44. maddesinde 'işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılır' hükmüne yer verilmesi, bir fiilden kastedilenin sanığın hareket veya hareketlerinin bir sonucu elde etmeye (bir suçu işlemeye) yönelik olması, bu nedenle de fiilde birden fazla hareketin bulunabilmesi karşısında; sahte bandrollü ve bandrolsüz kitapları satmak için evinde bulundurduğu tespit edilen sanığın eyleminin TCK'nın 44. maddesi aracılığıyla 5846 sayılı Kanun'un 81/9. maddesine uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,
2- Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme gerektirmesi,
Kabule göre de;
3- Sanığın evinde yapılan aramada katılan ve müştekinin hak sahibi olduğu suça konu eserler elde edilmiş ise de müşteki Yayıncılar Meslek Birliğinin hak sahipliği belgelerini şikâyet süresinden sonra ibraz ederek şikâyette bulunması ve bu nedenle katılma talebinin kabul edilmemesi karşısında, sanığın eylemi nedeniyle hakkında TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrası gereğince bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiile işlenmesi sebebiyle zincirleme suç hükmünün tatbik edilmesi," isabetsizliklerinden sanığın kazanılmış hakkının korunması kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 24.03.2016 tarih ve 56-121 sayı ile (2) numaralı bozma nedenine uymuş, (1) ve (3) numaralı bozma nedenlerine ise;
"...Üzerinde bandrol bulunsun bulunmasın kitaplar son derece kalitesiz basılmıştır. Bu işle uğraşan kişiler kitapların baskı, dizgi, renk ve yazı özelliklerini inceleyerek kitapların korsan baskılı olup olmadığını kolayca anlayabilirler. Sanık hakkında açılan kamu davalarından anlaşılacağı gibi sanık uzun süredir kitap satmaktadır. Sanığın kitapların korsan baskılı olduğunu bilmemesi mümkün değildir. Sanık kopya kitapların ayrımını yapabilecek bilgiye sahiptir. 158 adet kitap korsan baskılıdır ve bandrolsüzdür. Üzerinde bandrol bulunan kitaplar da korsan baskılıdır. Hatta 5 tanesinin üzerinde sahte bandrol bulunmaktadır. Sanık kitapları satmaktan vazgeçtiğini söylemiştir. Kitapların ticari amaçla satın alınmış olması dahi suçtur.
Toplanan kanıtlarla ortaya çıktığı gibi sanığın korsan baskılı sahte bandrollü, korsan baskılı başka eserlere ait bandrollü, korsan baskılı bandrolsüz, bandrole tabi eser türlerini içeren kitapları ticari amaçla satın aldığı, eylemin 5728 sayılı Kanun bakımından suç oluşturduğu belirlenmiş, sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi bandrol yükümlüsü olmasa bile korsan baskılı ve bandrolsüz aynı eserle ilgili olarak şikâyetçi olan bulunduğu takdirde eyleme 5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddelerinin uygulanması gerektiği görüşünde olduğundan mahkememiz sanığa bu görüşe uygun olarak ceza tayin etmiştir.
Sanık korsan ve bandrolsüz, korsan ve başka kitaplara ait bandrol taşıyan kitapları ticari amaçla satın aldığını düşünmektedir. Kitapların üzerinde bulunan sahte bandrolleri sanığın tatbik ettiği veya bunların sahte olduğunu bilerek satın aldığı hususunda herhangi bir delil yoktur. Sanığın kastı sahte bandrol ticareti veya kullanmak olmadığından sanık 5846 sayılı Kanun'un 81/9. maddesinden dolayı sorumlu tutulamaz. Bu bizi objektif sorumluluğa götürür. Sanığın işlemeyi kastettiği suçun neticesinden daha ağır bir netice doğursa bile sanık ancak kastettiği suçtan dolayı sorumlu tutulabilir. Mahkememiz bu nedenle bozma kararının buna ilişkin kısmına direnmiştir.
YAYBİR'in katılan sıfatı kaldırılmış ise de diğer katılan ... aslında hak sahipliği belgelerinde ismi geçen üyeleri adına davaya katılmıştır. Bu meslek birliğinin suçtan zarar gören üye sayılı birden fazladır. Farklı eserler ve eser yayıncılar dolayısıyla onları temsilen Basım Yayın Meslek Birliğinin davaya katılmasına karar verilmiştir. YAYBİR'in katılan sıfatının kaldırılmasının bir önemi yoktur. Sanığı verilen ceza aynı meslek birliğine üye birden fazla başka hak sahipleri adına bu meslek birliğinin davaya katılması nedeniyle TCK'nın 43. maddesi uyarınca arttırılmıştır. TCK'nın 43/2-1. maddesinin uygulanması hukuka uygundur." şeklindeki gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.05.2016 tarihli ve 199116 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 816-647 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 22.02.2017 tarih ve 277-1497 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın bandrolsüz, başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü ve sahte bandrollü kitapları ticari amaçla satın alması veya kabul etmesi eylemi nedeniyle hakkında 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71/1, 81/13. maddelerinin mi, yoksa aynı Kanun’un 81/9. maddesinin mi uygulanması gerektiğinin,
2- Sanık hakkında TCK’nın 43/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
06.12.2011 tarihinde Yayıncılar Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla İzmir Emniyet Müdürlüğüne gönderilen ihbar dilekçesinde; sanığın 1748 Sokak No:112/2 sayılı adreste bulundurduğu kopya kitapları bu adresten alarak 1720 Sokak No:45/B adresinde bulunan kendisinin işlettiği Fırat Kitabevinin yakınındaki iş yerlerine getirip aynı kitabevinde satışa sunduğunun belirtilmesi üzerine kolluk tarafından yapılan araştırma sonucu düzenlenen 06.12.2011 tarihli tutanağa göre; Fırat Kitabevini işleten ...’ın iş yeri adresinden 1748 Sokak No:112/2 sayılı adrese sık sık bisikletle giderek siyah poşetlerle kitap getirdiğinin, kitapları kitabevinin karşısında bulunan manavın sebze kasaları içine bıraktığının, gelen müşterilere buradan kitap temin ederek sattığının tespit edildiği,
Karşıyaka 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 05.12.2011 tarihli ve 439 değişik iş sayılı kararı uyarınca; sanık ...’a ait 1748 Sokak No:112/2 sayılı adreste bulunan ikamette yapılan aramada, evin sol tarafında tuvalet olarak kullanılan bölümde ağzı açık karton koliler içinde bulunan 159 adet bandrolsüz ve 10 adet şüpheli bandrollü olmak üzere toplamda 169 adet çeşitli yayınevlerine ait korsan kitaplara el konulduğu ancak sanığa ait 1720 Sokak No: 45/B adresinde bulunan Fırat Kitabevinde yapılan aramada ise suç unsuruna rastlanılmadığı,
26.01.2012 tarihli bilirkişi raporuna göre; ele geçirilen 169 adet kitabın tamamının korsan baskılı ve bandrol taşımasının zorunlu olduğu, bu kitaplardan 158 adetinin bandrolsüz, geriye kalan 11 adet kitabın ise bandrollü olduğu, SKB-VMD-VUP seri numaralı bandrol taşıyan 5 adet kitabın üzerindeki bandrollerin sahte, 6 adet kitabın üzerinde bulunan bandrollerin ise orijinal nitelikte ancak başka eser için verilmiş bandrol oldukları, rapor ekinde bulunan kitap listelerine göre; “Düşes” isimli kitabın üzerinde SKB 0686715 VNP, “Ramses 1” isimli kitabın üzerinde SKB 0644751 VFE, “Ramses 2” isimli kitabın üzerinde SKB 0644736 VFE, “Ramses 3” isimli kitabın üzerinde SKB 0644749 VFE, “Ramses 5” isimli kitabın üzerinde SKB 0644741 VFE, “Ramses 5” isimli kitabın üzerinde SKB 0644998 VFE, “Melekler ve Şeytanlar” isimli kitabın üzerinde SKB 1617518 VMD, “Da Vinci Şifresi” isimli kitabın üzerinde SKB 1617303 VMD, “Mezarlık Kitabı” isimli kitabın üzerinde SKB 0226964 VUP, “Nıjura” isimli kitabın üzerinde SKB 0227671 VUP, “Oltaki Balık Türkiye” isimli kitabın üzerinde SKB 0227313 VUP seri numaralı bandrollerin bulunduğu, geriye kalan 158 adet kitabın ise bandrolsüz oldukları,
Dosya içerisinde bulunan bandrol talep formları ve taahhütnameleri ile kolluk tarafından düzenlenen kitaplara ait çizelgelere göre “Zeynep At Library” isimli kitap için temin edilen bandrolün “Düşes” isimli kitaba, “Şifalı Bitkiler” isimli kitap için temin edilen bandrollerin “Ramses 1”, “Ramses 2”, “Ramses 3”, “Ramses 5” ve “Ramses 5” isimli kitaplara, “Kuran’dan Cevaplar” isimli kitap için temin edilen bandrollerin “Mezarlık Kitabı”, “Nıjura” ve “Oltaki Balık Türkiye” isimli kitaplara yapıştırıldığı ancak 26.01.2012 tarihli bilirkişi raporuna göre “Mezarlık Kitabı”, “Nıjura”, “Oltaki Balık Türkiye”, “Melekler ve Şeytanlar” ve “Da Vinci Şifresi” isimli kitaplar üzerinde bulunan bandrollerin sahte oldukları,
Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğünün 14.02.2012 tarihli yazısına göre; promosyon bandrolleri hariç olmak üzere Bakanlıkça herhangi bir harf serisinden (7) rakamlı bandrol bastırılmadığından, (7) rakamlı SKB-VMD harf serisindeki bandrollerin Bakanlığa ait bandrollerden olmadığı, yazı ekinde bulunan bandrol talep formu ve taahhütnamesine göre SKB-VUP 225838-230837 seri no aralıklı bandrollerin “Kuran’dan Cevaplar” isimli eser için verildiği,
Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğünce bilirkişi raporu ve ele geçirilen eserlere ait listenin 06.08.2012 tarihinde meslek birliklerine bildirilmesi üzerine Basım Yayın Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla 6 aylık şikâyet süresi içerisinde 23.10.2012 tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile arama sırasında ele geçirilen toplamda 22 adet bandrolsüz ve korsan baskılı “Tutulma”, “Kralların Çarpışması 1”, “Kaos”, “Kralların Çarpışması 2”, “Aklından Bir Sayı Tut” ve “Zor Kadın” isimli kitaplar açısından şikâyetçi olduklarını ve davaya katılmak istediklerini belirterek hak sahipliğini gösterir belgeler ile vekaletnameleri dosyaya ibraz ettikleri, aynı bildirim üzerine Yayıncılar Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla 6 aylık şikâyet süresinden sonra 25.03.2013 tarihinde bandrolsüz ve korsan baskılı “İz” ve “Açlık Oyunları” isimli kitaplar için hak sahipliğini gösterir belgeleri sunduğu, Yerel Mahkemece Basım Yayın Meslek Birliğinin davaya katılmasına karar verildiği ancak Yayıncılar Meslek Birliğinin 6 aylık şikâyet süresi içerisinde hak sahipliğine ilişkin belgeleri ibraz edememesi sebebiyle katılma talebinin reddedildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tutanak tanığı ... Mahkemede; sanığın Fırat Kitabevi isimli iş yerinin sahibi olduğunu, iş yerinde korsan kitap satıldığına ilişkin ihbar alınca iş yerini bir süre gözlediklerini, sanığın ikametinden bisiklet ile iş yerine kitap getirdiğini görünce arama kararı istediklerini, iş yerinde kitap bulamadıklarını, ikametinde ise tuvaletin yanında bir kolinin içerisinde birinci el, güncel kitaplar bulduklarını, diğer odalarda da kitaplar olduğunu gördüklerini ve korsan-bandrolsüz olan o kitapları da aldıklarını sandığını, onların arasındaki üç dört kitabın sanığın kişisel kitabı olabileceğini, diğerlerinin kişisel kitabı olmadığını, tutanağın doğru ve altındaki imzanın kendisine ait olduğunu,
Tutanak tanığı ... Mahkemede; olayı hatırlamadığını, tutanağın doğru ve altındaki imzanın kendisine ait olduğunu,
Sanık kollukta; ikametinde ele geçirilen kitapların kendisine ait olduğu, bu kitapları İzmir’de bulunan kitabevlerinden tanesini 5 TL’den aldığını, kitapları satmadığını, atılı suçu kabul etmediğini, mahkemede ise yapılan arama sırasında evinde depo olarak kullandığı odadaki kitapları aldıklarını, kütüphanedeki kendi okuduğu kişisel kitaplarını da tutanağa dahil ettiklerini, depodan alınan kitapların eski kitaplar olduğunu, bu kitapları satmaktan vazgeçtiğini, sahte bandrol taşıdığı belirtilen kitapların kütüphanede duran kitaplar olduğunu, bandrollerin sahte olduğunu bilmediğini savunmuştur.
Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili "eser" ve "bandrol" kavramları, bandrol düzenlemesinin işlevi ile konuyla ilgili kanuni düzenlemeler üzerinde durulması gerekmektedir.
Eser, 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) fıkrasında; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri",
Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi hâlinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi"
Şeklinde tanımlanmıştır.
Bandrolün işlevi ise aynı Yönetmelik'in 1. maddesinde; "Eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak ve fikri hak ihlalleriyle mücadele etmek" olarak açıklanmıştır. Bandrol uygulaması ile fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amaçlanmıştır. Gerçekten de bandrol uygulaması, yasal ve yasal olmayan ürünün daha kolay şekilde ayırt edilmesi ve yasal olmayan yollardan çoğaltılan ürünler ile mücadele amacıyla oluşturulmuş sistemin bir parçası olup eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak, mali haklara tecavüzü önlemek ve kontrol edebilmek açısından en etkili koruma yöntemleri arasında yer almaktadır. Ayrıca bandrol uygulaması, piyasada dolaşımda bulunan eserlerin kayıt altına alınmasını sağlaması bakımından eser nüshalarının sayısının bilinmesi ve kontrol altında tutulması suretiyle bandrole tabi eserlerin ekonomik getirilerinin belirlenmesi yönüyle de önemli bir işleve sahiptir.
5846 sayılı Kanun'un “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;
"Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.
Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz..." şeklindedir.
5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin birinci fıkrasında; bandrol uygulamasının kapsamı düzenlenirken musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara her koşulda, musiki ve sinema eserleri dışında kalan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu getirilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bandrol alınmasının usulü düzenlenmiştir.
5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında;
"Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.",
Dokuzuncu fıkrasında;
“Sahte bandrol üreten, satışa arz eden, satan, dağıtan, satın alan, kabul eden veya kullanan kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.”,
Onuncu fıkrasında;
“Bir eserle ilgili olarak usulüne uygun biçimde temin edilmiş bandrolleri başka bir eser üzerinde tatbik eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve binbeşyüz güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.”,
On üçüncü fıkrasında;
"Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.",
5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" başlıklı 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise;
"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:
1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Bu aşamada, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) nolu bendinde, 81. maddesinin dördüncü ve dokuzuncu fıkrasında yer alan suçların konuları, unsurları, mağdurları, failleri ve bu suçlar ile korunmak istenilen hukuki değerlerin kısaca irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.
5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinde düzenlenen "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçlarının maddi konusu suçun üzerinde gerçekleştiği fiziksel varlığı ifade eden eser, icra, fonogram veya yapımlar ile hukuka aykırı şekilde işlenen veya çoğaltılan eserler, hukuki konusu ise eser sahiplerinin manevi ve mali hakları ile bağlantılı haklarının korunmasıdır.
5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun unsurunu oluşturan seçimlik hareketler iki grup hâlinde düzenlenmiştir. Birinci grup seçimlik hareketler; eser, icra, fonogram veya yapımlar yönünden hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın "işlemek", "temsil etmek", "çoğaltmak", "değiştirmek", "dağıtmak", "her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek" ve "yayımlamak", ikinci grup seçimlik hareketler ise hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri "satışa arz etmek, satmak, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymak", "ticari amaçla satın almak", "ithal veya ihraç etmek", "kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak" eylemleridir.
Suçun mağduru ise manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişiler olup, Kanun'un 75. maddesi uyarınca bu suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır.
Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun faili açısından kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiş olup, bu suçun faili herkes olabilir.
5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu ise; her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu olan sinema ve müzik eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ve süreli olmayan yayınlar ile eser veya hak sahiplerinin talepleri üzerine bandrol yapıştırılması zorunlu olan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarıdır. Suçun maddi konusu itibarıyla "Bandrol alınması zorunlu eserleri bandrol almaksızın çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma ya da kabul etme" eylemlerinin suç olarak düzenlediği anlaşılmaktadır.
Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Kanun koyucu, suç oluşturan hareketleri iki grup hâlinde düzenlemiştir. İlk gruptaki hareket şekli; bandrol alınması zorunlu eserlerin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılmasıdır. İlk hareket şeklinin suç oluşturabilmesi için sadece çoğaltma eylemi yeterli değildir. Çoğaltılan eserin bandrolsüz olarak satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılması da gerekmektedir. Bu gruptaki seçimlik hareketler birden çok hareketli suç görünümündedir. İkinci gruptaki hareket şekli ise; başkası tarafından bandrol yükümlülüğüne aykırı davranılarak bandrolsüz olarak çoğaltılmış eser nüshalarının fail tarafından ticari amaçla satın alınması ya da kabul edilmesidir. Burada failin ayrıca çoğaltma hareketini gerçekleştirmesi veya bu harekete katılması zorunlu olmayıp, satın alan/kabul eden kimsenin cezalandırılabilmesi için "ticari amaç"la hareket etmesi gerekmektedir. Kişisel kullanım amacıyla yapılan satın alma/kabul etme eylemleri suç teşkil etmeyecektir. Bu gruptaki seçimlik hareketler ise serbest ve tek hareketli suç niteliğindedir.
Suçun mağduru ise toplum yani kamudur. Kanun koyucunun, bandrol uygulamasıyla fikrî haklar dünyasının ekonomik yönünü gözeterek bandrol uygulamasına aykırı davranılmasını devletin mevzuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik işlenmiş bir suç olarak düzenlemesi karşısında, bu suçlarda mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler olduğunun kabulü gerekmektedir. Öyle ki; eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri dahi eserlerinin bandrolsüz nüshalar hâlinde satışını gerçekleştiremeyeceklerdir. Sahibinin izni ile yasal şekilde çoğaltılmış nüshalar, eser sahibi ya da yetki verdiği kişilerin bandrol talep etmelerinden ve nüshalara bandrol yapıştırılmasından sonra piyasaya sürülebilecektir.
Nitekim öğretide de, bu suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu açıkça vurgulanmıştır (Yılmaz Yazıcıoğlu, Fikri Mülkiyet Hukukundan Kaynaklanan Suçlar, İstanbul, 2009, s.450-451; Kerim Çakır, Bandrol Yükümlülüğüne Aykırılık Suçları, Ceza Hukuk Dergisi, sayı 16, Ağustos 2011, s.159.).
Görüldüğü gibi, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinde hem eser sahiplerinin hakları korunmaya çalışılmış hem de devletin kayıt dışı ekonomi ile zarara uğraması engellenmek istenmiştir. Bu amaçla kanun koyucu fikir ve sanat eserleri için kamusal açıdan koruma mekanizması oluşturmuş ve bu mekanizmaya aykırı fiilleri de hukuka aykırı kabul ederek cezalandırma yoluna gitmiştir.
Bu suçun yalnızca "eser sahibi" veya "hak sahibi" tarafından işlenebileceğinden bahisle suçun faili bakımından özgü (mahsus) suç olduğunu savunan görüşler bulunmakla birlikte öğretide ağırlıklı görüş suçun failinin eser sahibi dâhil herkes olabileceği yönündedir.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.07.2005 tarihli ve 67-97 sayılı kararında "...5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/b alt bendinde düzenlenen 'Bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma' suçunun yalnızca bandrol alma hakkı bulunanların işleyebileceği bir suç olduğu, dolayısıyla eser veya bağlantılı hak sahipleri dışındaki kişilerin bu suçun faili olamayacakları düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın, '...Madde metninde bu tarz sınırlandırmayı haklı saydıracak ve suçun da sadece ve yalnız bandrol alma hak ve yetkisi bulunanlarca işlenebilecek 'özgü suç'lardan olduğunu gösterecek bir ifade bulunmaması,... bu tür tecavüzlerin failinin, öncelikle ve yoğunlukla 'hak sahibi olmayanlar' olacağından kuşku yoktur. Bu nedenledir ki bandrol temini ile asıl ve öncelikle hak sahibi olmayanlardan gelen mali hak tecavüzlerine karşı olanları korumak amacı güdüldüğü, korsan yayınların böyle bir onay belgesini temine olanakları olamayacağından öncelikle suçu işleyen durumuna düşeceğini kabul etmek gerekmektedir. Korunmak istenen değerlerin ancak bu yöntemle en üst seviyede korunabileceğine kuşku bulunmamaktadır." gerekçeleriyle suçun özgü suç olmadığına işaret etmiştir.
Bu aşamada, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 tarihli ve 67-97 sayılı kararı sonrası, 5728 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin, suçun faili yönünden ve Kanun'un yorumlanması bakımından bir farklılık getirip getirmediğinin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.
5846 sayılı Kanun'un 81. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanun'un 143. maddesine ilişkin tasarı teklif metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı olarak" ibaresi kullanılmışken, komisyonda yapılan değişiklikte "bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak" ibaresine yer verilmiş, madde metni de komisyon raporundaki gibi kanunlaşmıştır. Değişikliğin gerekçesinde de; “Maddenin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere dördüncü fıkra eklenmiştir. Bu fıkra metninde bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır....
…Maddenin sekizinci ve dokuzuncu fıkraları değiştirilmiş ve metne on, onbir, oniki ve onüçüncü fıkralar eklenmiştir.
Bu fıkralarda, bandrol yükümlülüğüne aykırılık oluşturan çeşitli davranışlar ile, sahte bandrol üretimi, ticareti veya kullanılması fiilleri ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır. Onikinci fıkrada özel bir içtima hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddede tanımlanan suçlardan biriyle birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla cezaya hükmolunacaktır; ayrıca 71 inci maddedeki suçtan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır...” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Kanunlaşma sürecine ilişkin gerekçe ve değişiklikler irdelendiğinde "bandrol yükümlülüğüne aykırılık" ifadesinin sadece 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrası hükmüyle de sınırlı kullanılmadığı anlaşılmaktadır. 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanun'un 143. maddesinin gerekçesinde; bir grup fail (bandrol yükümlüsü olan eser veya hak sahipleri) bakımından suçun özgü bir suç olduğuna ilişkin bir değerlendirmede bulunulmadığı gibi maddenin dördüncü fıkrasında yer alan suça ilişkin değişiklik gerekçesinin ifadesi sırasında "bandrol yükümlülüğüne aykırılık" veya "bandrolsüzlük" şeklinde bir ayrıma gidilmeksizin, suçun "bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar" şeklinde ifade edilmesi karşısında, tasarı teklif metninde yer almayan komisyon aşamasındaki değişikliğe ilişkin de özel bir açıklama getirilmeyen, 81. maddenin dördüncü fıkrasındaki "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak" ibaresinin, 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a ve 1/b bentlerinde yer alan, "Bandrol almaksızın" ibaresinden kaynaklanan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 tarihli ve 67-97 sayılı kararı ile çözümlenen tereddütlerin giderilmesine, bu suçun ister bandrol yükümlüsü olsun isterse olmasın herkes tarafından işlenebilen bir suç olduğunu vurgulamaya yönelik olarak yazıldığının kabulü gerekmektedir.
Suç, eser sahibi veya eser sahibinden hakları devralan yasal hak sahibi ya da hak sahibi olmayan herhangi bir kişi tarafından bandrol alınması zorunlu eserin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması ya da dağıtılması suretiyle işlenebilir. Yine bandrolsüz olarak çoğaltılıp satışa arz edilen, satılan ya da dağıtılan eseri ticari amaçla satın alan veya kabul eden kişiler de bu suçun faili olabilirler.
5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan ve suç oluşturan eylemlerin, bandrol alınması zorunlu eserler bakımından ister bandrol yükümlüsü olan (eser veya hak sahibi) kişiler isterse bandrol yükümlüsü olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin mümkün olması, "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ibaresinin "bandrolsüz" ifadesini de kapsayıcı nitelikte bulunması, madde metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ya da "bandrolsüz" şeklinde yazılan ibareler ile farklı fail gruplarına işaret edildiği şeklindeki bir sınırlandırmayı haklı saydıracak bir düzenleme bulunmadığı gibi 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında suç oluşturan eylemler sayıldıktan sonra bu eylemleri işleyen "...kişi" ifadesine yer verilmesi nedeniyle bu ifade şeklinin kanun koyucunun failde herhangi bir özellik aramadığını açıkça göstermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu suçun özgü suç olmadığı ve herkes tarafından işlenebilecek bir suç olduğu anlaşılmaktadır.
5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasında bandrol sahteciliği suçu düzenlenmiştir. Bu suçla bandrol sisteminin uygulanması için gerek duyulan bandrollerin, sahte olarak üretilmesi, satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması, satın alınması, kabul edilmesi veya kullanılmasının önlenmesi amaçlanmıştır.
Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Sahte bandrol “üretmek”, “satışa arz etmek”, “satmak”, “dağıtmak”, “satın almak”, “kabul etmek”, “kullanmak” eylemleri anılan fıkrada seçimlik hareketler olarak belirtilmiştir.
5846 sayılı Kanun’un birinci fıkrasına göre bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlık dışında bandrol bastırılması yasak olup aksi bir davranış bu suçun maddi unsuru içerisinde yer alan “sahte bandrol üretmek” eylemini oluşturur. Üretilen bu bandrollerin eser nüshalarını satın alacak tüketiciler tarafından bandrol olarak algılanacak nitelikte olması gerekli ve yeterlidir. İlk bakışta bir bandrol olarak algılanamayan bir nesnenin üretilmesi, bu suçu oluşturmaz. Ancak dikkatli bir incelemeyle dahi sahteliğin anlaşılamaması ya da iğfal kabiliyetinin varlığı gibi, yüksek bir aldatma yeteneği kriterinin uygulanmasına da ihtiyaç yoktur (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2868-2869; İlhami Güneş, Uygulamada Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 252.). Sahte bandrollerin üretilmesi suçun oluşumu için yeterli olup sahte olarak üretilen bandrollerin ayrıca satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması veya kullanılmasına gerek yoktur.
Sahte olarak üretilen bandrollerin satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması, satın alınması, kabul edilmesi veya kullanılması da suçun oluşumu bakımından yeterlidir. Buna göre başkası tarafından üretilmiş olsa dahi sahte olarak üretilen bandrollerin satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması, satın alınması, kabul edilmesi veya kullanılması durumunda da anılan suç oluşmaktadır. Sahte bandrol kullanmak eylemi ise Bakanlık dışındaki kimselerin ürettiği sahte bandrollerden yararlanmak, gerçek bandrol gibi sarf etmek, daha somut bir ifadeyle eser nüshaları üzerine yapıştırmak ve piyasaya sunmaktır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2869.).
Bu suçun koruduğu hukuki değer, sahte bandrol üretilmesi ve kullanılmasını önlemek, bu şekilde bandrole yönelik kamu güvenliğini devam ettirmektir. Bandrol sahteciliği suçunun hukuki konusu hak sahiplerinin haklarının korunması olmadığından suçun mağduru doğrudan hak sahipleri değil toplum yani kamudur. Suç faili ise eser ve hak sahipleri dahil herkes olabilir. Zira, eser ve hak sahipleri de bandrol yapıştırılması zorunlu olan eserlerde Bakanlıkça üretilen bandrolü maddede belirlenen eser nüshaları üzerinde kullanmakla yükümlüdürler. Bu nedenle sahte bandrol üretilmesinde olduğu gibi, sahte olarak üretilmiş bandrollerin üzerinde kullanıldığı eser nüshalarında hak sahibi olanlar da bu suçun mağduru değildirler. Bu bağlamda mağdur bakımından 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan suça ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar bandrol sahteciliği suçu için de geçerlidir.
Öte yandan, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında özel bir içtima hükmüne yer verilerek, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacağı ancak verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır.
Kanun koyucu, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu yanında eser sahiplerinin doğrudan zarar gördüğü durumlar için suç politikası gereği yasal olmayan yollardan çoğaltılan eserlerin yayılması ile mücadele amaçlı olarak bu türden bir artırım ile genel hükümlerdeki suçların içtimaından farklı bir düzenleme getirmiştir.
Bununla birlikte, bu özel fikri içtima hükmünün uygulanmasının belirli koşulları bulunmaktadır. Birinci koşul, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinde düzenlenmiş olan ve bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelendirilebilecek bir suçun varlığıdır. İkinci koşul, bu suçun bir eser ile ilişkilendirilebilmesidir. Üçüncü koşul, bu suçun maddi konusunu oluşturan eser ile ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesidir. Dördüncü koşul ise hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunmasıdır.
5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suç, aynı Kanun'un 75. maddesi uyarınca şikâyete tabi olduğundan hak sahibinin şikâyetçi olması gerekmekte olup, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eserin aynı zamanda şikâyete konu edilen eser ile aynı eser olması hâlinde bu özel içtima hükmünün uygulanması, şikâyetin bulunmadığı durumlarda ise özel içtima hükmü dikkate alınmayarak resen kovuşturmaya tabi olan 81. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.
Öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelenebilecek bir suçun işlenmesi, bu suçun bir eserle ilişkilendirilebilmesi, suçun maddi konusunu oluşturan aynı eser ile ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesi ve hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasındaki özel içtima kuralının uygulanması gerektiği vurgulanmıştır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2876-2877.).
5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yaptırım olarak hapis cezasının yanında adli para cezasının öngörülmesi, aynı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise yaptırım olarak hapis veya adli para cezasının seçimlik ceza olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü gereği aynı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca hükmolunan ceza 1/3 oranında artırılsa dahi, failin seçimlik olarak öngörülmüş olan adli para cezası ile cezalandırılma ihtimali vardır. Diğer bir anlatımla, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacak olan fail, hak sahibinin şikâyetçi olması durumunda aynı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü göndermesiyle 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince seçimlik cezalardan adli para cezası ile cezalandırılabilecektir. Somut olayda hâkimin, temel cezayı belirlerken 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin 1. fıkrası kapsamında yapacağı değerlendirme ile birlikte seçimlik cezanın tercihinde Anayasa'nın 2. maddesinde yer bulan hukuk devleti olmanın unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ve Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan ve aynı durumda olanların eşitliğini ifade eden "kanun önünde eşitlik" ilkelerini de gözetmesi, adli para cezasını tercih etmesi hâlinde, hakkında şikâyet olan failin hakkında şikâyet olmayan failden daha hafif ceza almış olacağı gerçeğinin farkında olması gerekmektedir.
Gelinen noktada, uyuşmazlığın çözümü açısından "farklı neviden fikri içtima" üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.
765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde hâlinde ve kanunun 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise kanunun 44. maddesinde düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemini” benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2016, s. 492 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd., Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s. 653 vb.).
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Nitekim TCK'nın 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.
Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi halinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereğidir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde de durulmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme suç” başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiştir.
TCK'nın 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.” denilmek suretiyle, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nın 43/1. maddesinin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir oranda artırılmaktadır.
Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, öğretide "aynı neviden fikri içtima" olarak tanımlanan TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrası; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." hükmünü içermekte olup, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanunun 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
Ancak burada kastedilen, fiil ya da hareketin, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide "seçimlik hareketli suçlar" olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması hâlinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, İzzet Özgenç, Seçkin Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2010, s.155; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Adalet Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2011, s.110.).
5237 Türk Ceza Kanunu'nda bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür. (TCK 172/2.). Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.
Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;
1- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması,
2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,
3- İşlenen birden fazla suçun "aynı suç" olması,
4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.
Bu dört şartın birlikte gerçekleşmesi durumunda, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları, içerisinde beş kişiye ait cüzdanların bulunduğu çantanın çalınması, karşısındaki topluluğa hitaben failin "hepinizi öldüreceğim" demesi hâllerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.
Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda uyuşmazlığın çözümü açısından, bandrol yükümlülüğüne aykırılık ve bandrol sahteciliği suçlarının aynı anda birden çok eser konu edilerek işlenmesi durumunda TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının ve sahte bandrol suçlarında 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinin uygulanma imkanının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eser aynı zamanda hak sahibinden izin alınmadan çoğaltılmış ve yayılmış ise hak sahibinin de şikâyette bulunması hâlinde hem 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinde hem de aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde düzenlenen suçları işlemiş olan fail hakkında 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesinde düzenlenen özel fikri içtima hükmü uyarınca aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmolunacak ve ceza 1/3 oranında artırılacaktır.
Burada dikkat edilmesi gereken husus; kanun koyucunun TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen farklı nev'iden fikri içtima kuralından ayrılarak özel bir fikrî içtima düzenlemesi getirmiş olmasıdır. 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi ile getirilen özel fikrî içtima hükmü olmasaydı hem 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin 4. fıkrasında hem de aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde düzenlenen suçları işlemiş olan ve işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren fail hakkında TCK'nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suç olan 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/4. maddesi uyarınca cezaya hükmolunması gerekmesine karşın, bu özel içtima hükmü sebebiyle fail hakkında aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi uyarınca cezaya hükmolunduktan sonra bu ceza üçte bir oranında artırılacaktır. 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi ile aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendine yapılan bu yollamanın sadece cezanın belirlenmesine ilişkin olduğu, bu durumun suçun vasfında ve re'sen kovuşturmaya tabi bir suç olma niteliğinde bir değişiklik yaratmadığı, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler yani kamu olduğu, suçun konusunu birden çok eser nüshasının oluşturması ve birden çok şikâyetçinin bulunması hâllerinde dahi bu suçun mağduru yönünden bir değişikliğin söz konusu olmadığı, şikâyetten vazgeçme nedeniyle şikâyetçi kalmaması hâlinde 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesindeki suç ile ilgili nasıl bir uygulama yapılacaksa bu uygulamaya dönülmesi durumunun da bunu açıkça gösterdiği, ayrıca mağduru toplum olan bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu açısından TCK'nın 43/2. maddesinde ifade edilen "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı" işlenmesi şartının gerçekleşmesinin mümkün olmadığı hususları dikkate alındığında, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi yollamasıyla 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi uyarınca cezaya hükmolunan ve bu cezası üçte bir oranında artırılmak suretiyle özel içtima hükmü uygulanan fail hakkında ayrıca TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanamayacaktır.
Öte yandan 5846 sayılı Kanun’un 81/13. maddesinin uygulanma alanı madde metninde açık ve net bir şekilde ortaya konulmamıştır. Özel fikri içtima hükmünün uygulanma koşulu, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak aynı Kanun’un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi olarak belirlenmiştir. Halbuki 81. maddede “bandrol yükümlülüğüne aykırılık” ibaresinin doğrudan ifade edildiği tek düzenleme dördüncü fıkrada yer almaktadır. Ancak kanunlaşma sürecine ilişkin gerekçe ve değişiklikler irdelendiğinde "bandrol yükümlülüğüne aykırılık" ifadesinin sadece 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrası hükmüyle de sınırlı kullanılmadığı anlaşılmaktadır. 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanun’un 143. maddesi gerekçesinde yer verilen “Bu fıkralarda, bandrol yükümlülüğüne aykırılık oluşturan çeşitli davranışlar ile, sahte bandrol üretimi, ticareti veya kullanılması fiilleri ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır.” şeklindeki ibareler ile bandrol sahteciliği suçu için öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırları dikkate alındığında sahte bandrol üretmek, satışa arz etmek, satmak, dağıtmak, satın almak, kabul etmek veya kullanmak şeklindeki fiillerin 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin 13. fıkrasında belirtilen bandrol yükümlülüğüne aykırılık oluşturan çeşitli davranışlardan olmadığı bandrol sahteciliği suçunun bandrol yükümlülüğünden ayrı ve farklı bir suç olarak tanımlandığı, bu nedenle 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi ile getirilen özel fikrî içtima hükmünün bandrol sahteciliği suçlarında uygulanamayacağı kabul edilmelidir.
Ayrıca 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasında tanımlanan suçta da mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler yani kamu olduğu, suçun konusunu birden çok eser nüshasının oluşturması ve birden çok şikâyetçinin bulunması hâllerinde dahi bu suçun mağduru yönünden bir değişikliğin söz konusu olmadığı, mağduru toplum olan bandrol sahteciliği suçu açısından da TCK'nın 43/2. maddesinde ifade edilen "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı" işlenmesi şartının gerçekleşmesinin mümkün olmadığı hususları dikkate alındığında, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin 9. fıkrası uygulanan fail hakkında da ayrıca TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanamayacağının kabulü gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Sanığın bandrolsüz, başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü ve sahte bandrollü kitapları ticari amaçla satın alması veya kabul etmesi eylemi nedeniyle hakkında 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71/1, 81/13 maddelerinin mi, yoksa aynı Kanun’un 81/9. maddesinin mi uygulanması gerektiği;
Yayıncılar Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla yaptığı ihbar üzerine kolluk tarafından yapılan araştırmada Fırat Kitabevi isimli iş yerini işleten sanığın ikametine bisiklet ile giderek getirdiği kitapları iş yerinin karşısında bulunan manavın önündeki sebze kasalarına koyup talep geldiğinde bulunduğu yerden alarak kitabevinde sattığının tespit edilmesi üzerine mahkeme kararına istinaden sanığın ikametinde yapılan aramada bilirkişi raporuna göre bandrol taşımalarının zorunlu ve tamamı kopya nüshalardan oluşan 158’i bandrolsüz, 6’sı başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü ve 5’i sahte bandrollü olmak üzere toplamda 169 adet kitap ele geçirildiği, iş yerinde yapılan aramada ise suç unsuruna rastlanılmadığı, hak sahipliğine ilişkin belgeleri süresinde ibraz eden Basım Yayın Meslek Birliğinin aramada ele geçirilen toplamda 22 adet bandrolsüz ve korsan baskılı “Tutulma”, “Kralların Çarpışması 1”, “Kaos”, “Kralların Çarpışması 2”, “Aklından Bir Sayı Tut” ve “Zor Kadın” isimli kitaplar açısından şikâyetçi olduğu, Yayıncılar Meslek Birliğinin ise 6 aylık şikâyet süresi içerisinde hak sahipliğine ilişkin belgeleri ibraz etmediği anlaşılan olayda;
Fırat Kitabevi isimli iş yerini işleten ve kitap satım işiyle uğraşan sanığın yaptığı iş itibarıyla iş yerinde satışa sunduğu kitapların orijinal baskılı olup olmadığını, kopya nüshalar üzerinde bulunan bandrollerin sahte veya başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü olabileceğini bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olması, sanığın kitabevinde sattığı kitapları iş yerinde muhafaza etmeyip ikametinde saklaması, sahte bandrollü kitapların orijinal nitelikte olmayan nüshalardan oluşması, sanığın kitapları usulüne uygun şekilde satın aldığını gösterir fatura vb. belge ibraz edememesi ile satın aldığını kitapların muhafaza ve satış şekli hususları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; sanığın bandrolsüz ve başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü orijinal nitelikte olmayan kitaplarla birlikte sahte bandrollü kopya nüshalı kitapları da satışa arz ettiği ve böylece sahte bandrolleri kopya nüshalar üzerinde kullanması sebebiyle bilerek ve isteyerek hareket etmiş olup bandrol sahteciliği suçunu doğrudan kastla işlediği, eyleminin 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasında yer alan suçun unsurlarını oluşturduğu, sanığın eyleminin ayrıca Basım Yayın Meslek Birliğinin yukarıda belirtilen bandrolsüz eserlerle ilgili süresinde şikâyetçi olup hak sahipliğine ilişkin belgeleri ibraz etmesi ve yine aramada başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü kitapların ele geçmesi nedeniyle 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 71/1 ve 81/13. maddesinde yer alan suçlar ile aynı Kanun’un 81. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan suçları oluşturduğu,
Bu durumda, sanığın aynı anda bandrolsüz, başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü ve sahte bandrollü kitapları ticari amaçla satın alması veya kabul ederek satışa arz etmesi şeklindeki tek bir fiil ile hem 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/9. maddesinde düzenlenen ve üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası gerektiren suçu, hem aynı Kanun’un 81/10 maddesinde düzenlenen ve bir yıldan beş yıla kadar hapis ve binbeşyüz güne kadar adlî para cezası gerektiren suçu, hem de aynı Kanun’un 81/13. maddesi gereğince 1/3 oranında artırım yapılarak uygulanacak olan 71/1. maddesi uyarınca bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezası gerektiren suçu oluşturması ve bandrol sahteciliği suçu için öngörülen cezanın, yukarıda belirtilen diğer suçlar için öngörülen cezadan daha fazla olması karşısında; sanık hakkında TCK'nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima hükmü de gözetilerek en ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/9. maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması gerektiği, aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması gerektiği kabul edilmelidir.
2- Sanık hakkında TCK’nın 43/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;
Bir numaralı uyuşmazlık konusunda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde uygulanması gereken ve 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesinde düzenlenen özel fikri içtima hükmü uyarınca aynı Kanun'un 71. maddesine yapılan yollamanın sadece ceza yaptırımının belirlenmesine ilişkin olması, suçun vasfında ve re'sen kovuşturmaya tabi bir suç olma niteliğinde bir değişiklik meydana getirmemesi, bandrol yükümlülüğüne aykırılık ve bandrol sahteciliği suçlarında mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler yani kamu olması, suçun konusunu birden çok eser nüshasının oluşturması ve birden çok şikâyetçinin bulunması hâlinin de bu durumda bir değişikliğe neden olmaması ile mağdurunun kamu olduğu kabul edilen bandrol yükümlülüğüne aykırılık ve bandrol sahteciliği suçları açısından TCK'nın 43/2. maddesinde ifade edilen "aynı suçun birden fazla kişiye karşı" işlenmesi şartının gerçekleşmesinin mümkün olmaması nedeniyle, sanık hakkında TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında TCK'nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima hükmü de gözetilerek en ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/9. maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması gerektiğinin ve TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 24.03.2016 tarihli ve 56-121 sayılı kararına konu hükmünün; sanık hakkında TCK'nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima hükmü de gözetilerek en ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/9. maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması gerektiğinin ve TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA, aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)