(5237 S. K. m. 3, 31, 61, 62, 116, 119, 141, 142, 151, 152) (5320 S. K. Geç. m. 10)
Sanık ...'nın konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan TCK'nın 116/1, 119/1-c ve 31/3. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay hapis cezası; mala zarar verme suçundan aynı Kanun'un 151/1 ve 31/3. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 7. Çocuk Mahkemesince verilen 23.02.2015 tarihli ve 545-83 sayılı hükümlerin, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 22. Ceza Dairesince 30.09.2015 tarih ve 18603-4641 sayı ile;
"...3- Hırsızlık suçu için belirlenen cezanın gerekçesi ile çelişir şekilde konut dokunulmazlığının ihlâli ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerde TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması suretiyle hükümde karışıklığa neden olunması,
4- Hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun ve korunan hukuki yararın tek olması karşısında, çalınan televizyonda oluşan zarar nedeni ile ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı gözetilmeden, sanığın TCK'nın 151/1. maddesi uyarınca mala zarar verme suçundan da cezalandırılmasına karar verilmesi,
Kabule göre de;
5- Yasal olmayan gerekçelerle konut dokunulmazlığının ihlâli ve mala zarar verme suçlarından hüküm kurulurken, temel cezanın alt sınırdan hakkaniyete aykırı düşecek oranda uzaklaşılması suretiyle fazla ceza tayini," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 17.03.2016 tarih ve 738-97 sayı ile (3) numaralı bozma nedenine uymuş, (4) ve (5) numaralı bozma nedenlerine ise direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükümlerin de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.04.2016 tarihli ve 142769 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 1314-1522 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 26.07.2016 tarihli ve 263 sayılı kararı ile kararına direnilen Yargıtay 22. Ceza Dairesinin kapatılmasına karar verilmesi nedeniyle aynı karar uyarınca bu Daireye ait işlerin 1/3 oranında devredildiği Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesine gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 21.02.2017 tarih ve 174-1944 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık... hakkında tefrik kararı verilmiş olup inceleme dışı sanık ... hakkında atılı suçlardan verilen beraat kararları temyiz edilmeksizin; sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hüküm Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olduğundan, direnmenin ve temyizin kapsamına göre inceleme sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlâli ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
I- Sanığın eyleminin hırsızlık suçu yanında, ayrıca mala zarar verme suçunu da oluşturup oluşturmayacağı,
II- Eylemin, mala zarar verme suçunu da oluşturduğunun kabulü hâlinde bu suçtan ve konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan hüküm kurulurken temel hürriyeti bağlayıcı cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı,
Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yakalama tutanağında; 19.09.2013 tarihinde saat 19.30 sıralarında haber merkezine Boğazkesen Caddesi üzerinde bulunan bir ikametten hırsızlık yapıldığı yönünde anons gelmesi üzerine olay yerine intikal edildiğinde, kalabalık bir grubun içinden üç şahsın kaçmaya çalıştığı, şahıslardan birinin elinde LCD televizyon bulunduğunun görüldüğü, dur ihtarına rağmen ellerindeki malzemeleri yere atarak kaçan şahısların kovalamaca sonucu yakalandıkları, kimlik tespitleri yapıldığında yakalanan şahısların..., ... ve ... olduğunun anlaşıldığı, şahısların şikâyetçi ...’ın ikametinin kapısını zorlayarak açıp içeriden laptop ve televizyon çaldıkları, evden ayrılıp mahalleden uzaklaşacakları sırada mahalle sakinlerince yakalandıkları, suça konu eşyanın teşhis üzerine şikâyetçiye iade edildiği bilgilerine yer verildiği,
Görgü tespit tutanağında; LG marka 82 ekran televizyonun sağ üst köşesinin kırılmış vaziyette olduğu ve sağ üst köşenin ekranında çizikler bulunduğunun bildirildiği,
Anlaşılmıştır.
Mağdur ... soruşturma aşamasında; olay tarihinde saat 19.00 sıralarında gürültü gelmesi üzerine dışarıya çıkıp baktığında mahalleden komşularının üç çocuğu yakaladıklarını gördüğünü, yanlarına gittiğinde çocukların ellerinde kendisine ait olduğunu anladığı laptop ile televizyonun bulunduğunu, sanık ve arkadaşlarının ikametine girerek suça konu malzemeleri çalmış olduklarını, bu şekilde ele geçirilen eşyasını teslim aldığını, laptopunda bir zarar bulunmadığını ancak televizyonun sağ üst köşesinin çatlamış olduğunu,
Bozma ilamı sonrası kovuşturma aşamasında ise; hırsızlık yapıldığını görmediğini, sanık ve arkadaşlarının iş yerinin üst katında bulunan ikametine girerek televizyon ve laptop çalmış olduklarını, mahalle sakinlerinin evden eşya ile çıkarken gördükleri sanık ve arkadaşlarını 200 metre ileride yakaladıklarını, gürültü üzerine olay yerine vardığında çalınan eşyanın kendisine ait olduğunu ve evinden hırsızlık yapıldığını fark ettiğini, şahısların kaçarken yere atmaları nedeniyle zarar gören televizyonun kendisine kırık ve çalışmaz vaziyette teslim edildiğini, 2000 TL zararının bulunduğunu,
Beyan etmiştir.
Sanık soruşturma aşamasında; olay tarihinde yanında arkadaşları olan... ve ... ile birlikte fırına gittiklerini, içeride kimseyi bulamayınca üst katlara çıktıklarını, kapının önünde bir poşet içinde televizyon ile laptop gördüklerini, atılmış olabileceğini düşünerek aldıklarını, dışarıya çıkar çıkmaz mahalleli esnafın kendilerini yakaladığını,
Kovuşturma aşamasında; mağdurun evine...’in girdiğini, kendisinin hırsızlık eylemine katılmadığını,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
I- Sanığın eyleminin hırsızlık suçu yanında, ayrıca mala zarar verme suçunu da oluşturup oluşturmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından hırsızlık ve mala zarar verme suçları üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
TCK'nın 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Suç tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;
"(1) Hırsızlık suçunun;
...
b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...” şeklinde düzenlenmiş iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle bahse konu bent için öngörülen “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilerek ceza süresi artırılmıştır.
Hırsızlık suçunun manevi unsuru kasttır. Fail, bilerek ve isteyerek başkasına ait taşınır bir malı, zilyedinin rızasına aykırı olarak bulunduğu yerden almalıdır. Suçun oluşabilmesi için genel kastın yanında failin ayrıca “kendisine veya başkasına bir yarar sağlama maksadı” ile (özel kast) hareket etmiş olması gerekmektedir.
Hırsızlık suçunun oluşabilmesi için genel kast yanında bulunması gereken “yararlanma” özel kastı, suça konu eşyadan doğrudan veya dolaylı şekilde istifade edilmesi şeklinde olabileceği gibi maddi ya da manevi nitelikte de bulunabilir. Başka bir ifadeyle failin elde etmeyi umduğu her türlü tatmin ve haz, yarar kavramının içinde değerlendirilir (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul, 2007, s; 302). Ancak şaka yapılması veya alay edilmesi amacıyla malın alınması bu kapsamda mütalaa edilmez.
Buradaki yararın geçici veya sürekli olmasının da bir önemi bulunmamaktadır. Ayrıca madde metninde açıkça belirtildiği üzere, yararın mutlaka faile dönük olması da aranmaz. Failin yararlanma kastıyla hareket etmesi yeterli olup çaldığı maldan yararlanıp yararlanmamasının suçun oluşumuna etkisi bulunmamaktadır (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Ankara, 2010, s; 372). Nitekim bu husus maddenin gerekçesinde de; “Hırsızlık suçunun oluşabilmesi için, failin kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla hareket etmesi yeterli olup bunun fiilen temini şart değildir. Bu yarar, maddî veya manevî olabilir.” şeklinde ifade edilmiştir.
TCK’nın “Mala Zarar Verme” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında ise;
“Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde mala zarar verme suçunun basit şekli düzenlenmiş, 152. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında da on bent hâlinde suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Anılan madde gerekçesinde de; "Suçun konusu, başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz maldır. Suç, başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Bu seçimlik hareketlerden kirletme, örneğin; başkasına ait binanın duvarına yazı yazmak, afiş veya ilan yapıştırmak, resim yapmak suretiyle gerçekleştirilebilir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Mala zarar verme suçuyla korunan hukuki yarar, mülkiyet hakkıdır. Mülkiyet kavramına, malın bütünleyici parçaları, eklentileri ve doğal ürünleri de dahildir. Mülkiyetin korunmasında amaç, sadece malın fiziksel olarak zarar görmesi olmayıp malın değerinin de korunmasıdır. Bu nedenle, malın özgülendiği amaca uygun kullanılabilmesini, önemsiz sayılmayacak derecede azaltan bir zararın varlığı yeterli olup malın maddi zarar görmüş olmasına gerek yoktur.
Kanuni düzenleme göz önüne alındığında, mala zarar verme suçu genel kastla işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşması için failin belirli bir amaç ya da saikle (özel kast) hareket etmesine gerek yoktur.
Görüldüğü gibi mala zarar verme suçunun gerçekleşebilmesi için failin, başkasına ait taşınır veya taşınmaz bir mala, TCK’nın 151/1. maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden herhangi biriyle zarar vermiş olması gerekmektedir. Seçimlik hareketler maddede; “kısmen veya tamamen yıkmak, tahrip etmek, yok etmek, bozmak, kullanılamaz hâle getirmek veya kirletmek” şeklinde belirtilmiştir.
Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğünde yıkmak fiili, "kurulu bir şeyi parçalayarak dağıtmak, bozmak, tahrip etmek"; bozmak fiili ise "bir şeyi kendisinden beklenilen işi yapamayacak duruma getirmek" şeklinde tanımlanmıştır. Yıkmak fiili yalnızca taşınmazlar için söz konusu olabilir. Kanununda yıkmanın, kısmen veya tamamen olması arasında fark öngörülmediğinden, binanın bir duvarının yıkılması örneğinde olduğu gibi suçun oluşumu için taşınmazın belli bir kısmına zarar verilmesi yeterlidir. Bozmak ise malın kullanım amacına uygun tasarrufunu kısmen veya tamamen ortadan kaldıran ya da güçleştiren bir müdahale olup süreklilik taşıması gerekli değildir. Geçici olarak malın kullanılamaması da mala zarar verme suçunu oluşturur. Aracın motor aksamının sökülerek, çalışamaz duruma getirilmesi hâli bu fiile örnek olarak gösterilebilir. Yıkmak ve bozmak fiileri, aynı zamanda tahrip etmek fiilini de kapsar. Kullanılamaz hâle getirme eyleminde, malın fiziki varlığı ortadan kaldırılmaksızın, amacına uygun olarak maldan yararlanma imkanının bulunmaması ve bu şekilde değerinin azalması hâli söz konusudur. Yok etmek ise malın fiziki varlığının tamamen ortadan kaldırılarak, tüketilmesi anlamına gelmektedir. Televizyonun yakılması bu fiile örnek gösterilebilir. Kirletmek fiili de, taşınır veya taşınmaz malın, önceki hâle getirilmesi için önemsiz olmayan bir çabayı gerektiren, malın değerinde veya görünümünde azalma veya değişikliklere yol açan, madde kapsamında yer alan diğer eylemler dışındaki durumları kapsar. Mağdurun evinin duvarına yazı yazmak, aracını çizmek gibi örneklerin verilebileceği kirletmek fiili, kirli duruma getirmek, pisletmek olarak tanımlanabilir. Bu seçimlik hareketle işlenen mala zarar verme suçunda, zarar doğuran neticenin sonradan temizlenmek suretiyle ortadan kaldırılması önem taşımaz. Ancak kirletmenin belli bir ağırlığa ulaşmış olması gerektiği de gözden uzak tutulmamalıdır.
Suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler, kanunda tahdidi şekilde belirtilmiş olmakla birlikte, zarara neden olan neticeyi meydana getirmeye elverişli fiil, aynı zamanda Kanun'da belirtilen seçimlik hareketlerden en azından birini zorunlu olarak kapsayacağından, suçun oluşumu için zarar verici sonucun gerçekleşmesini yeterli saymak gerekir.
Hırsızlık ve mala zarar verme suçları TCK'nın onuncu bölümünde "mal varlığına karşı suçlar" başlığı altında düzenlenmiş olup her iki suçun da koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Hırsızlık eyleminde fail zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden tamamını veya bir kısmını almak suretiyle, müştekinin mal varlığına zarar vermektedir. Mala zarar verme suçunda ise başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkıp, tahrip etmek ya da yok edip bozmak suretiyle kullanılamaz hâle getirip veya kirleterek zarar vermektedir. Her iki suç tipinde de mağdur mal varlığı itibarıyla zarar görmektedir. Hırsızlık suçunda suça konu mal, alıp götürülmek suretiyle mağdurun zilyetliği tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Mala zarar verme suçunda ise malın mutlaka alınması gerekli olmayıp, çoğunlukla malın tamamı ortadan kaldırılmamakta, zarar verilerek kısmen veya tamamen kullanılmaz hâle getirilmektedir. Hırsızlık suçunda fail faydalanma amacıyla eylemini gerçekleştirdiği hâlde, mala zarar verme suçunda mağdura zarar verme düşüncesiyle hareket etmektedir. Hırsızlık suçlarında aranan bu özel kast nedeniyle eylem, mala zarar verme suçundan ayrılmaktadır. Fail malı yarar sağlama maksadı ile değil de o malı zarar verme maksadıyla almışsa eylem hırsızlık suçunu değil, mala zarar verme suçunu oluşturacaktır. Örneğin; kötülük yapmak istediği komşusunun kömürlerini havaların sıcak olduğu bir vakitte yakmak suretiyle kullanılamaz hâle getiren failin eylemi mala zarar verme suçunu oluşturduğu hâlde, kış ayında ısınmak için komşusunun kömürlerinin alınması hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Bununla birlikte mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı taşınır mal olması durumunda, korunan hukuki yararın tek olması dikkate alınarak ayrıca mala zarar verme suçu oluşmayacaktır. Ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçunun da oluşacağı kabul edilmelidir. Örneğin, aracın camı kırılarak içeride bulunan çantanın alınması hâlinde hırsızlık suçu yanında, hırsızlık suçunun konusunu oluşturmayan camın kırılmış olması nedeniyle mala zarar verme suçu da oluşacak; hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşyanın çalınması sırasında ayrıca bu eşyaya zarar verildiği hâllerde ise mala zarar verme suçu oluşmayacaktır. Bu kapsamda eylemin hukuki niteliğinin belirlenmesi bakımından her somut olayın özelliğine ve failin yararlanma kastının bulunup bulunmamasına göre bir değerlendirme yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...’nın, olay tarihinde saat 19.00 sıralarında inceleme dışı sanıklar... ve ... ile birlikte mağdura ait eve hırsızlık amacıyla geldikleri, ikamet kapısını zorlayıp açarak içeriye girdikleri, bir adet laptop ve LG marka televizyonu çalarak evden ayrıldıkları, ellerinde suça konu eşya ile gitmekte iken bir kısım mahalle sakinlerince fark edildikleri, bu esnada hırsızlık eyleminin gerçekleştiği evin alt katındaki iş yerinde bulunan mağdurun gelen gürültü üzerine dışarıya çıktığı, kalabalık bir grubun yakalamaya çalıştığı sanık ve arkadaşlarının elinde kendisine ait laptop ve televizyonu görüp ikametinden hırsızlık yapıldığını fark ettiği, mağdurun da olay yerine gelmesiyle sanık ve inceleme dışı sanıkların ellerinde bulunan eşyayı yere atarak kaçmaya başladıkları, suça konu laptopun ve sağ üst köşesi kırılan televizyonun bu şekilde mağdura iade edildiği anlaşılan olayda;
Mağdurun aşamalarda dinlenmesinde, televizyonun hasarlı şekilde kendisine teslim edildiği, öncesinde ekranda herhangi bir kırık ya da çizik bulunmadığını söylemesi, bunun dışında zorlamadan dolayı ikamet kapısında da zarar meydana geldiğine ya da televizyon sökülürken geride kalan malzemede hasar bırakıldığına yönelik bir beyanda bulunmaması ile görgü tespit tutanağında suça konu televizyonun sağ üst köşesinin kırık vaziyette olduğunun bildirilmesi, evin giriş kapısında veya başkaca bir yerde zarar meydana geldiğine ilişkin bir değerlendirmeye yer verilmemiş olması, iddianamede de televizyonda oluşan hasar nedeniyle sanık hakkında mala zarar verme suçundan kamu davası açıldığının ileri sürülüp anlatılması karşısında, sanığın suç işleme kastının sadece laptop ve televizyonu alıp götürmeye yönelik olduğu, elindeki malzemeler ile olay yerinden ayrılarak mağdurun zilyetliğini ortadan kaldıran sanığın mahalle sakinlerinden kaçabilmek amacıyla elindeki televizyonu yere atıp ekranının kırılmasına neden olması şeklinde gerçekleşen eyleminin bir bütün hâlinde hırsızlık suçunu oluşturduğu, mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı taşınır mal olması hâlinde, korunan hukuki yararın tek olması nedeniyle ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla bu uyuşmazlık konusu bakımından Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
II- İlk uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç karşısında, sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan hüküm kurulurken temel hürriyeti bağlayıcı cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel Mahkeme hükmünün gerekçe kısmında, konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan hüküm kurulurken temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine ilişkin bir açıklamanın bulunmadığı, hüküm fıkrasında ise; “Sanığın sabit olan konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan eylemine uyan TCK’nın 116/1. maddesi uyarınca suçun önemi ve işleniş şekli, yukarıdaki teşdit gerekçesi nazara alınarak takdiren ve teşdiden bir yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına” şeklindeki gerekçeyle alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlendiği, teşdit gerekçesine atıf yapılan hırsızlık suçunda ise “...Suçun işleniş şekli ve önemi, malların değeri, sanığın bu suçu alışkanlık haline getirmiş olması...” gerekçeleri ile alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanığın işlediği sabit kabul edilen konut dokunulmazlığının ihlâli suçu TCK'nın 116. maddesinin birinci fıkrasında “Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.
Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesinde;
“(1) Hâkim, somut olayda,
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde düzenlenmiştir.
TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir.
Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılmalıdır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530.).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...’nın, olay tarihinde saat 19.00 sıralarında inceleme dışı sanıklar... ve ... ile birlikte mağdura ait evin giriş kapısını zorlayıp açarak içeriden bir adet laptop ve LG marka televizyonu alıp evden ayrıldıkları, ellerinde suça konu eşya ile gitmekte iken bir kısım mahalle sakinlerince fark edilerek yakalandıkları olayda; altı aydan iki yıla kadar hapis cezasını gerektiren konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan dolayı Yerel Mahkemece temel ceza belirlenirken gösterilen “suçun önemi ve işleniş şekli” ile hırsızlık suçundan hüküm kurulduğu sırada “sanığın bu suçu alışkanlık hâline getirmiş olması” şeklindeki atıf yapılan teşdit nedeni de nazara alınıp, sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 1 yıl olarak belirlenmesinde gösterilen gerekçenin dosya kapsamına uygun, yasal ve yeterli olup TCK'nın 3. maddesinde yer alan "orantılılık" ilkesini ihlâl etmediği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, isabetli bulunan, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul 7. Çocuk Mahkemesinin 17.03.2016 tarihli ve 738-97 sayılı direnme kararına konu hükümlerinden;
a- Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak, Yerel Mahkemece, temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasında gösterilen gerekçenin İSABETLİ OLDUĞUNA, mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
b- Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ise, sanığın eyleminin bir bütün hâlinde hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden mala zarar verme suçundan da cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oybirliği ile karar verildi. (¤¤)