(2863 S. K. m. 65, 74) (5237 S. K. m. 37, 39, 40, 52, 53, 54, 62) (2802 S. K. m. 89) (5271 S. K. m. 231)
Görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında sanık ...’ın TCK’nın 37. maddesi delaletiyle 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 74/1-1. cümlesi ile TCK’nın 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin ilk derece sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 11.01.2017 tarihli ve 6-1 sayılı hükmün Yargıtay Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Onama” istemli 30.11.2017 tarihli ve 12 sayılı tebliğnamesiyle dosya Ceza Genel Kuruluna gönderilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
İnceleme dışı sanıklar ... ve ... hakkında 2863 sayılı Kanun’a aykırılık suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, inceleme dışı sanık ... hakkında ise ölüm nedeniyle kamu davasının düşürülmesine karar verilmiş olup temyizin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında aynı suçtan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
İncelenen dosya kapsamına göre;
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Sekreterliğinin 25.11.2014 tarihli ve 51004 sayılı cevabi yazısına göre; sanık ...'ın 37033 sicil numarası ile 30.04.2006 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı, suç tarihinde Elazığ Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı, 06.11.2013 tarihinde ise meslekten çıkarıldığı,
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üçüncü Dairesinin 13.11.2013 tarihli ve 2013/7149 sayılı kararı ile; Elazığ eski Cumhuriyet savcısı olup görevden uzaklaştırılan sanık hakkında, muhakkik tarafından soruşturma yapılmak üzere 2802 sayılı Kanun’un 82. maddesi uyarınca soruşturma izni verilmesi hususunda Kurul Başkanına teklifte bulunulmasına karar verildiği, Kurul Başkanının da bu hususta 25.11.2013 tarihinde olur verdiği,
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İkinci Dairesinin 22.05.2014 tarihli ve 2014/265 sayılı kararı ile; sanık hakkında, soruşturmaya konu edilen eylem nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğünden, düzenlenecek iddianame ile birlikte Malatya Ağır Ceza Mahkemesine verilmek üzere soruşturma evrakının bir örneğinin 2802 sayılı Kanun’un 89. maddesi uyarınca o yer Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği,
Arkeolog-Sanat Tarihçisi bilirkişi tarafından düzenlenen 18.12.2015 tarihli rapora göre; Harput Jandarma Karakolunun yaklaşık 40 metre kuzeybatısında bulunan dört katlı betonarme binanın güneyinde yer alan duvar ile çevrili bahçedeki kuyuda kaçak kazı yapıldığı, harçlı taş duvarlı kuyunun ağız çapının yaklaşık 75 santimetre, suya kadar olan derinliğinin ise yaklaşık 10 metre olduğu, Harput'un bağlı olduğu Diyarbakır Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu kararının ardından, söz konusu yerin 06.01.2005 tarih ve 25692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve Bakanlar Kurulu kararıyla ilan edilen Harput Kültür ve Turizm Koruma ve Gelişim Bölgesi ve TKTVKYK'nın 30.05.1985 tarihli ve 1089 sayılı kararıyla tescilli Harput tarihi ve kentsel sit alanı içinde kaldığı, ancak kaçak kazının yapıldığı yeni bina ve bahçesinin tescilli olmadığı, sonuç olarak söz konusu alanda ... Anıtlar ve Müzeler Genel Müdürlüğünden izin alınmadan kazı yapılmasının 2863 sayılı Kanun’a aykırı olduğu,
Fen bilirkişisi tarafından düzenlenen 25.11.2015 tarihli rapora göre; ekli krokide A harfi ile gösterilen kuyunun 80 ada ve 7 parsel içerisinde kaldığı, dava dosyasında mevcut Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/406 esas sayılı dosyasının 07.03.2008 tarihli keşfinde fen bilirkişisi tarafından Mahkemeye ibraz edilen 11.03.2008 tarihli krokili raporun aynı yere tekabül ettiği,
Jeoloji mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 27.11.2015 tarihli rapora göre; Keson su kuyusunun başlangıç noktasından yaklaşık 4,5 metre kadar derinlikte kuyunun içerisindeki pompanın tamiri ve temizliği için iskele kurulduğu, kuyu içerisinde iskele seviyesinde açılan çukurun iskele üzerinde tamir ve kuyu temizliği için rahat çalışma imkânı sağlamayı amaçladığı,
Fen bilirkişisi tarafından düzenlenen 26.02.2016 tarihli rapora göre; ekli krokide A harfi ile gösterilen ve sarı renk kalemle taranan kuyunun üstünün 2,00 metrekarelik bir kapakla kapalı olduğu, bu yerin 80 ada ve 7 parsel içerisinde kaldığı, davaya konu kuyunun, krokide 6 No.lu parselde bulunan dört katlı kargir binaya uzaklığının 16,15 metre, Albayrak Sokak’a uzaklığının ise 8,02 metre olduğu,
Arkeolog ve Jeoloji mühendisi bilirkişiler tarafından müştereken düzenlenen 02.03.2016 tarihli rapora göre; 30.01.2006 tarihinde Elazığ ili Harput Mahallesi Albayrak Sokak 80 ada ve 7-8 parselde bulunan dört katlı binanın bahçesindeki su kuyusu içerisinde kazı çalışması yapıldığının görüldüğü, suç tarihi olan 28.09.2012’de anılan su kuyusunda 30.01.2006 tarihli kazı çalışmasından farklı olarak yeni kazı çalışması yapıldığı, 25.11.2015 ve 26.02.2016 tarihlerinde yapılan keşiflerde suç tarihinden sonra su kuyusunda ek olarak herhangi bir kazı çalışması yapılmadığı, 25.11.2015 ve 26.02.2016 tarihlerinde yapılan keşifler sonucunda su kuyusunda yapılan kazıların define amaçlı olduğu kanaatinin bildirildiği,
Elazığ 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 29.09.2012 tarihli ve 2012/819 D.iş sayılı kararı üzerine olay mahallinde yapılan arama sonucu düzenlenen aynı tarihli tutanağa göre; gerekli ekipman kullanılarak tanık ...'in kuyunun içerisine girmesinin sağlandığı, adı geçenin beyanına göre 6 metre derinlikte sert bir cisim ile kuyunun villa istikametine doğru yatay olarak 1 metre uzunluğunda ve 50 santimetre çapında kazıldığı, villa istikametine doğru derinliğin devam ettiği, çuvallarla ve taş parçalarının gelişigüzel dizilmesiyle kapatılan bölüm tehlike arz ettiğinden taşların yerinden oynatılamadığı ve arkasında ne kadar boşluk olduğunun tespit edilemediği, kazılan yerin 1 metre yukarısında bulunan taşlara matkap gibi delici aletle delik açıldığı, kuyunun çökme ihtimali bulunduğundan 6 metre derinlikteki taşların ve kömür çuvallarının alınamadığı, kazılan ve matkapla delinen yerin tahminen 15-20 günlük olduğu, deliklerin yeni nem tuttuğunun fark edildiği, olay mahallinin karanlık ve tehlikeli olması nedeniyle yeteri kadar inceleme yapılamadığı,
28.09.2012 tarihli arama tutanağında da aynı tespitlere yer verildiği,
Harput Jandarma Karakol Komutanı tanık... tarafından düzenlenen 28.09.2012 tarihli tutanağa göre; 21.09.2012 tarihinde saat 16.00 sularında sanığın yanında "Opel Karalar" adlı şirketin sahibi olduğunu beyan eden inceleme dışı sanık ... de olduğu hâlde ziyaretine geldiği, karakolun arka tarafındaki dört katlı yeşil villanın arkadaşı inceleme dışı sanık ...’e ait olduğunu, bahçedeki kuyunun temizlenmesi gerektiğini, ancak bahçenin sit alanı olması nedeniyle babasının daha önce yaptığı tadilatın tespit edilmesi üzerine jandarma tarafından işlem yapıldığını, inceleme dışı sanık ...'in böyle bir duruma düşmemesi için geldiklerini beyan ederek karakoldan ayrıldıkları, 28.09.2012 tarihinde idari faaliyetler sebebiyle İl Merkez Jandarma Komutanlığına gidildiğinde burada görevli Jandarma Üstçavuş...'un Harput Jandarma Karakolunun arkasındaki dört katlı yeşil renkli binanın bahçesinde geçmişte kazı çalışması yapan...adlı soyadını bilmediği bir şahıs ile tanıştığını, bu şahsın yedi sene önce villa bahçesinde kazı yaparken yakalandıklarını ve hâlihazırda "Opel Karalar" isimli firma sahiplerinin burada kazı yapmak için bir şahıs aradıklarını ihbar etmesi üzerine konuyla ilgili İl Merkez Jandarma Komutanı tanık ...'e bilgi verildiği, yapılan değerlendirme sonucunda inceleme dışı sanık ...'in kuyuda temizlik yapma bahanesi ile kazı yapabileceğinin bildirilmesi amacıyla saat 12.30 sıralarında sanığın makamına gelindiği, kendisine "Sayın Savcım karakola geldiğiniz şahıs kuyu temizleme bahanesiyle burada kaçak kazı yapabilir, geçmiş tarihte bahse konu kuyu civarında ...'nın babası tarafından kaçak kazı yapılmıştır." şeklinde bilgi verilen sanığın, bu konu ile ilgili bilgisinin olduğunu söyleyerek "İki üç gün idare et, hayatımız kurtulur!" şeklinde karşılık verdiği, devamla kuyunun 17 metre derinlikte olduğunu, kuyu içerisinde dört metrelik bir tünel kazıldığını, İstanbul'dan bazı şahısların gelerek kuyu içerisinde yaptıkları ölçüm neticesinde 360 kilogram altının varlığını tespit ettiklerini, 300 kilogramını İstanbul'dan gelen şahısların almak istediğini, geri kalan 60 kilogramını ise inceleme dışı sanık ...'e vereceklerini söylediklerini, inceleme dışı sanık ...'in bunu kabul etmediğini, kuyu içerisinde açılan bir tünel ile altına üç günlük bir çalışma mesafesinde olduklarını inceleme dışı sanık ...'ten öğrendiğini beyan ettiği, sanığa "Neden bana temizlik yapılacak diye bilgi verdiniz, bu konuları anlatmadınız?" dendiğinde ise sanığın "Sana söylemek için fırsat olmadı." şeklinde karşılık verdiği, bunun üzerine sanığa "Bunlar size bu bilgiyi vermişler ve altınları da almaya üç günlük çalışma mesafesi kalmış ise eğer, bu şahısların aralarına gizli soruşturmacı sokalım, bunları yakalayalım!" şeklinde öneride bulunulduğu, ancak sanığın ".... benim arkadaşım onu satamam!" şeklinde yanıt verdiği, yine sanığa "Bu şahıslar muhtemelen şu an bölgede kazı yapıyorlar, onları yakaladığımda sizin kaçak kazı olayı ile ilgili bilgi ve izninizin olduğunu beyan ederlerse zan altında kalırsınız!" şeklinde hatırlatma yapıldığında, sanığın "Haklısın, o zaman ben geçmiş tarihli bir ihbar tutanağı tutarak sana gönderirim, sen de araştırırsın, herhangi bir problem olmaz." biçiminde karşılık verdiği, bu konuşmadan sonra tekrar İl Merkez Jandarma Komutanlığına giderek bölük komutanı olan tanık Sedat'a sanık ile geçen konuşmaların aktarıldığı, ardından da durumun Elazığ Adliyesi Müracaat Savcısı ile Cumhuriyet Başsavcısına bildirildiği,
Jandarma Başçavuş tanık... ve Jandarma Üstçavuş... tarafından tanzim edilen 28.09.2012 tarihli ihbar tutanağında da aynı hususlara yer verildiği,
Elazığ İl Jandarma Komutanlığınca düzenlenen 28.09.2012 tarihli ve 2012/239 sayılı olay yeri inceleme raporuna göre; olay yerine gelen itfaiye ekibinden tanık .... Polat’ın ip yardımı ile su kuyusuna indirildiği, su kuyusunun içeriye doğru yaklaşık 1 metre derinliğinde ve 0,5 metre genişliğinde kazıldığının, kazılan bölümde taşların üst üste konulmuş olduğunun ve bir adet keser bulunduğunun, kazılan yerin eski olabileceğinin tanık .... tarafından bildirildiği, kendisine fotoğraf makinesi verilen tanık ....’in söz konusu yerin fotoğraflarını çektiği, su kuyusundan çıkarılan tanık ....'in verdiği keserin oksitlenmiş vaziyette olduğu, keser üzerinde herhangi bir iz ve bulguya rastlanmadığı,
Elazığ Tapu Müdürlüğünce suça konu su kuyusunun içerisinde bulunduğu taşınmazın tapu kaydına ilişkin 21.12.2016 tarihli ve 2807413 sayılı yazı cevabı ve eklerine göre; taşınmazın 364 metrekare yüzölçümünde ve kargir ev ile bahçe vasfıyla Süleyman Kılınç adına kayıtlı olduğu, Elazığ İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünün 31.08.2009 tarihli ve 4242 sayılı yazısı üzerine taşınmazın tapu kaydının beyanlar hanesine 02.09.2009 tarihinde Kentsel Tarihi Sit Alanı şerhi konulduğu, 01.09.2009 tarihine kadar beyanlar hanesinde 1. ve 2. derecede korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı şerhi bulunduğu, taşınmazın malikinin 25.05.2006 ilâ 26.06.2013 tarihleri arasında .... oğlu B. Kara (inceleme dışı sanıklardan ....'in oğlu, ....'in kardeşi) olduğu, bu şahsın taşınmazı yargılama konusu olaydan sonra 26.06.2013 tarihinde K. oğlu K. K.'a sattığı, adı geçenin de taşınmazı 12.02.2014 tarihinde S. oğlu H. K.'a sattığı,
İlk Derece Mahkemesince Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/406 esas sayılı dosyasının 30.11.2016 tarihli duruşma sırasındaki incelenmesine göre; sanıklar ..., .... ve...Y.'ın suç tarihi olan 30.01.2007’de Harput tarihi kentsel sit alanı içerisinde kazı yaptıklarından bahisle 2863 sayılı Kanun’un 65/b, TCK'nın 53 ve 54. maddeleri gereğince cezalandırılmaları hak yoksunluklarına karar verilmesi ve müsadere istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde sanıkların sabit olan eylemlerine uyan 2863 sayılı Kanun’un 65/b, TCK'nın 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 1 yıl 8'er ay hapis ve 80'er TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına, adli emanetin 2007/114 sırasında kayıtlı eşyanın TCK'nın 54. maddesi gereğince müsaderesine karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin 10.07.2008 tarihinde kesinleştiği, yargılama sırasında Mahkemece 07.03.2008 tarihinde mahallinde keşif icra edildiği, keşfe katılan fen bilirkişisinin 11.03.2008 tarihli raporunda; davaya konu su kuyusunun 7 No.lu parselin içinde kaldığını, inşaat yüksek mühendisi ve jeoloji yüksek mühendisi bilirkişilerin 12.03.2008 tarihli raporlarında; kuyu yanında açıldığı belirtilen ve asıl davanın konusunu oluşturan 2 x 3,4 metre ebadında ve 4,5 metre derinliğindeki çukurun inceleme tarihi itibarıyla kapatıldığı, inceleme tarihinde kuyu içine inme imkânının bulunmadığı, yüzeyden yapılan gözlemlere göre yaklaşık 4,5 metre derinlikte kuyu içinden kuzeybatı yönünde (çukurun açıldığı yön) galeri benzeri bir açıklık görüldüğü, ancak kuyu içine inme olanağı olmadığından bu yapının derinliğinin anlaşılamadığı, dosya içerisinde bulunan CD ortamındaki resimlerin incelenmesi neticesinde kuyunun kuzeybatı kenarında yaklaşık 2,5 metre derinlikte kuyu ile çukurun irtibatlandırıldığı ve açılan pencereye benzer yapının bir insanın geçebileceği boyutlarda olduğu, kuyu yanına çukur açılarak kuyunun daha geniş seviyesinden temizlik işleminin yapılmasının daha uygun olacağı, bu çukurun temizlik maksatlı mı yoksa define arama amaçlı mı yapıldığı hususunda ise; dosyadaki resimlerde de görüleceği üzere açılan çukur ile kuyunun irtibatlandırıldığı ve kuyunun delindiği, kuyu ile çukurun irtibatlandırılmasının kazılan çukurun kuyunun tamir ve temizliği amacıyla açıldığı kanaatini oluşturduğu tespitlerine yer verildiği, dosyada mevcut Elazığ Müze Müdürlüğünde görevli arkeolog ve peyzaj yüksek mimarı ile ilgili dosyanın sanıklarından .... tarafından düzenlenen 30.01.2007 tarihli tutanağa göre; 30.01.2007 tarihinde saat 10.00 sularında Müze Müdürlüğüne yapılan ihbar üzerine olay yerinde yapılan incelemede; 2 x 3,40 metre genişliğinde, 4,5 metre derinliğinde bir çukur açıldığının, bahse konu bölgenin Harput Tarihi ve Kentsel Sit Alanında bulunduğundan yapılan işlemin 2863 sayılı Kanun’un 9. maddesine aykırı olduğunun, bu bölgede yapılacak her türlü fiziki ve inşai müdahalenin Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulundan izin alınmasını gerektirdiğinin, Koruma Kurulu kararı ve izni alınmadan herhangi bir değişiklik, kazı, onarım ve benzerinin yapılmamasının bahse konu binada hazır bulunan ....'a tebliğ edildiğinin anlaşıldığı, 02.02.2007 tarihli raporda ise; B. K.'ya ait olduğu öğrenilen dört katlı binanın duvarla çevrili bahçesinde açılan çukurun, bahçedeki su kuyusuna bitişik ve paralel olarak aşağı inmekte olup, 2 x 3,40 metre genişliğinde, 4,5 metre derinliğinde olduğunun, çukurun üzerinde yaklaşık 35 m² kapalı alana sahip çadır kurularak açıldığının, .... tarafından çukurun su kuyusunun tamiri amacıyla açıldığı bildirilmiş ise de olay yerinde spatula, fırça, kazı çekici gibi ince işçilikte kullanılan malzemelerin de bulunduğunun, açılan çukur içerisinde yapılan incelemede herhangi bir kültür ve tabiat varlığına rastlanmadığının, bununla birlikte ne amaçla açılmış olursa olsun incelenen çukurun bulunduğu taşınmazın Harput Kültür ve Turizm Koruma ve Gelişim Bölgesi ve Harput Tarihi ve Kentsel Sit Alanı içinde bulunduğundan ve herhangi bir izin alınmadığından yapılan işlemin 2863 sayılı Kanun’a aykırı olduğunun belirtildiği, yine Elazığ İl Kültür ve Turizm Müdürlüğünün 23.05.2007 tarihli cevabi yazısında; B. K.'ya ait evin bahçesinde izinsiz kazı yapılan alanın, 28.09.2012 günlü 30.05.1985 tarihli ve 1089 sayılı kararıyla Harput Tarihi ve Kentsel Sit Alanı içinde kaldığının bildirildiği,
Anlaşılmıştır.
Tanık ... soruşturma evresinde; 28.09.2012 tarihli tutanağın kendisi tarafından düzenlendiğini, olayın başlangıcından sonuna kadar bütün gelişmeleri tutanakta sırasıyla aktardığını, tutanak içeriğini aynen tekrar ettiğini, daha önceden tanımadığı inceleme dışı sanık ...'in sanık ile birlikte karakola geldiğini, karakolun hemen arka kısmında bulunan ve daha önceden karakol kayıtlarından hatırladığı kadarıyla 6-7 sene kadar önce define arandığı iddiası üzerine işlem yapılan üç katlı evin bahçesinde bulunan tarihi bir kuyunun, bu evin sahibi olan ve karakola gelen inceleme dışı sanık ... tarafından temizleneceğini söylediğini, kendisinin de sanığa kuyunun temizliği yapılırken etrafta define arandığına ilişkin dedikodu çıkmasın diye temizlik işine refakat etmek üzere bir ekip görevlendireceğini söylediğini, daha sonra sanığın inceleme dışı sanık ... ile birlikte karakoldan ayrıldığını, bu görüşmeden üç beş gün sonra Jandarma Bölük Komutanlığında görevli... isimli astsubayın, evin bahçesinde kazı yapıldığını duyduklarını kendisine söylediğini, hatta bu konuda Merkez Jandarma Komutanını da kendisinin bilgilendirdiğini, bu olayı duyunca doğruca adliyeye, sanığın yanına gittiğini, amacının sanıkla birlikte kuyu temizleyecekleri bahanesi ile kendisini ziyarete gelen kişilerin sanığı kullandıklarını sanığa haber vermek olduğunu, ancak sanığın durumdan haberdar olduğunu ifade ederek kendisine "İki üç gün süre tanı hayatımız kurtulacak!" tarzında şeyler söylediğini, sanığa "Bu iş ortaya çıktığında ne olacak?" diye sorduğunda sanığın "Gerekirse geçmiş tarihli bir ihbar tutanağı düzenlenir." dediğini, sanığa "Madem para bu kadar önemli, beni gizli soruşturmacı yapın, bu kişileri suçüstü yakalayalım, zaten ihbarcıya da para verilmektedir." şeklinde öneride bulunduğunda ise sanığın ".... arkadaşım, ben onu satamam." şeklinde karşılık verdiğini, sanığın ayrıca İstanbul'dan cihaz getirtilip gerekli tespitin yapıldığına, 360 kilogram altın bulunduğuna ilişkin ayrıntısı tutanakta belirtilen beyanlarda bulunduğunu, sanıkla yaptığı görüşmenin ardından durumu İl Merkez Jandarma Komutanına aktardığını ve onun talimatıyla hemen adliyeye gittiğini, adliyeye geldikten sonra durumu birlikte önce müracaat savcısına, sonrasında ise onunla birlikte Cumhuriyet Başsavcısına aktardıklarını,
Yargılama evresinde ise; olay tarihinde Harput Jandarma Karakol Komutanı olduğunu, olay yerinde tahkikat yaptığının doğru olduğunu, tuttuğu tutanaklarda gerekli her şeyi açık olarak izah ettiğini, tutanakları tekrar ettiğini, gerekli bilgi ve belgeleri toplayarak savcılığa olayı intikal ettirdiğini, adı geçen şahısların bahse konu sit alanındaki kuyuda daha önceden de kaçak kazı yaptıklarını, bununla ilgili tahkikat evrakının da Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığında mevcut olduğunu,
Tanık ..., İlk Derece Mahkemesince istinabe suretiyle alınan ifadesinde; hâlihazırda İl Merkez Jandarma Komutanı olarak görev yaptığını, bahse konu olaydan Harput Jandarma Karakol Komutanı olan tanık...’ın bilgi vermesi üzerine haberdar olduğunu, tanık...’ın kendisine Harput Karakolunun hemen arkasında bulunan bir evde define aranacağı hususunda duyum alındığı bilgisini verdiğini, hatta buna ilişkin evin sahibi ile birlikte sanığın karakola da ziyarete geldiğini bildirdiğini, kendisinin bu olayı ilk defa o gün öğrendiğini, başlangıçta sırf temizlik yapılacağı belirtilen kuyuda define araması yapıldığı iddiası gündeme gelince kendisinin tanık...’a "Savcı beyin bilgisi dışında temizlik yapılıyormuş bahanesi ile Savcı beyi yanıltacağını..." söyleyerek durumu sanığa aktarması için tanık...’ı gönderdiğini, sanıkla görüştükten sonra tekrar yanına gelen tanık...’ın, durumun biraz farklı olduğunu, sanığın olaylardan haberdar olduğunu, yüklü miktarda altın bulacaklarını ve birkaç gün kendilerini idare etmesini istediğini söylediğini, olaylar bu noktaya gelince müracaat savcısının yanına gidip durumu bildirdiklerini, sanıkla tanık... arasındaki konuşmaların tüm detaylarını bilmediğini, kendisine durum aktarıldıktan sonra olaydan haberdar olduğunu, Başsavcı ile yaptıkları görüşmenin ardından konuyu tutanağa bağlayıp adliyeye intikal ettirdiklerini,
Birleşen Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/731 esas sayılı dava dosyasındaki beyanında ise; 28.09.2012 tarihli tutanak altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, içeriğini tekrar ettiğini, jandarmadan kimsenin kuyuya girmediğini, sadece belediye görevlisi tanık ....'in kuyuya indiğini, kuyunun 6. metresinde bulunan 1 metre derinliğinde ve 50 santimetre çapındaki kazının veya matkap deliklerinin 15-20 günlük olduğu konusundaki ifadelerin kuyuya giren belediye görevlisi tanık ....'in tahmini beyanları olduğunu, kendileri yukarıdan bakınca kuyunun içerisi karanlık olduğundan herhangi bir şey göremediklerini ve böyle bir tahminde bulunmadıklarını, kuyuda buldukları keserin ise oldukça paslı bir keser olduğunu, kişisel kanaatine göre kazı olayında kullanılmadığını ve daha önceden kullanılmış veya oraya düşmüş olabileceğini,
Tanıklar .... ve .... birleşen Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/731 esas sayılı dava dosyasındaki beyanlarında; dava konusu olay hakkında bilgi ve görgü sahibi olmadıklarını,
Tanık .... birleşen Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/731 esas sayılı dava dosyasındaki beyanında; kendisine okunan 28.09.2012 tarihli tutanak altındaki imzanın şahsına ait olduğunu ve içeriğini tekrar ettiğini, kendisinin kuyunun içerisine girmediğini, sadece belediyeden gelen görevlinin girdiğini, ancak yukarıdan baktıklarında su ile kuyunun tavanı arasındaki, başka bir deyişle giriş deliği arasındaki kısma delik açıldığının ve kazı yapıldığının göründüğünü, bunun 15-20 günlük bir kazı ve delme işlemi olduğunun da belli olduğunu, zaten ardından kuyunun dibinde paslanmış bir keserin bulunduğunu, ancak kazının ve deliğin buldukları keserle yapıldığı kanaatinde olmadığını, keserin daha önceden oraya atıldığı veya unutulduğu kanaatinde olduğunu,
Tanık .... birleşen Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/731 esas sayılı dava dosyasındaki beyanında; 28.09.2012 tarihli tutanak altındaki imzanın kendisine ait olduğunu ve içeriğini tekrar ettiğini, kuyuya sadece kendisinin indiğini, elinde projektörün de bulunduğunu, kendisinin gördüklerini söylediğini ve bilahare tutanağa bağladıklarını, gördüklerini tahmini olarak anlattığını, yanılma payının olabileceğini, zaten kuyunun içinin karanlık olduğunu,
İnceleme dışı sanık ... Cumhuriyet savcılığındaki ifadesinde; 28.09.2012 tarihinde öğlen saatlerinde sanığın kendisini cep telefonundan arayarak kuyuda kesinlikle herhangi bir faaliyette bulunmamalarını söylediğini, Harput'taki evin mülkiyetinin yaklaşık yedi sekiz senedir kendilerine ait olduğunu, arama tutanağında 15-20 gün önce yapıldığı belirtilen matkap ile kuyunun dibindeki kayalık alana sondaj yapılması olayının ne şekilde ve kim tarafından gerçekleştirildiğini bilmediğini, ancak diğer taraftaki kazı çalışmasının daha önceden babası ve E.tarafından yapıldığını, bu olay nedeniyle haklarında adli işlem yapıldıktan sonra Erhan'ın söz konusu yeri çuval ve taş ile kapattığını, oradaki kazı faaliyetinin kesinlikle önceki tarihlere ait olduğunu,
Birleşen Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/731 esas sayılı dava dosyasındaki ifadesinde; kazı yapmadıklarını, sadece kuyuda temizlik yapma konusunda karakol komutanına danıştıklarını, onun da "Bir göreyim." dediğini, daha sonra jandarmaların eve geldiğini, herhangi bir kazı olmadığını da bizzat gördüklerini, söz konusu evin tapuda ağabeyi olan B. K. adına kayıtlı olduğunu, ancak annesi ve babasının orayı yazlık olarak kullandıklarını, inceleme dışı sanık ...'ın, kendileri için çalışan tesisatçı ustası olduğunu, dosyadaki tespit ve değerlendirmelerin tamamen yedi yıl önce babası tarafından yapılan kazı ile ilgili olduğunu, hiçbirinin yeni kazıya ilişkin olmadığını, yapmış olduğu işlemler dolayısıyla babası hakkında yargılama yapıldığını, sanık ile yaptığı konuşmaların tamamen espri konusu olduğunu, jandarma komutanı ile sanık arasındaki konuşmalardan haberdar olmadığını, kendisinin yalnızca babasının geçmişte düştüğü duruma düşmemek ve kuyuda ne şekilde temizlik yapacaklarını öğrenmek için jandarma komutanından bilgi almak istediğini, kuyuda tespit edilen kömür ve toprakların babasının 2006 yılında yaptığı kazıyı kapatmak için konulduğunu,
İlk Derece Mahkemesince yürütülen 2014/6 esas sayılı dosyada istinabe yoluyla tanık olarak alınan ifadesinde ise; sanığı Elazığ Cumhuriyet savcısı olması nedeniyle olaydan yaklaşık bir yıl kadar öncesinden itibaren tanıdığını, sanığın, işletmekte olduğu "Opel K." isimli iş yerine gelerek eşine ait aracın bakımını yaptırdığını, daha sonra bu aracı Opel marka ikinci el başka bir araçla takas ettirdiğini, bu sayede sanık ile samimiyet kurduklarını ve arkadaşlıklarının devam ettiğini, tarihini hatırlamadığı bir sohbet sırasında sanığa Harput'taki evlerinin bahçesindeki kuyunun içerisinde altın olduğundan bahisle İstanbul'dan gelen bazı şahısların altın aradıklarını duyduğunu söylediğini, bu konuyla ilgili olarak zaman zaman aralarında şakalaştıklarını, ancak herhangi bir şekilde söz konusu yerde altın aranması veya kazı yapılması şeklinde ciddi bir konuşma geçmediği gibi bu konuda en ufak bir faaliyetlerinin de olmadığını, Harput'taki evle ilgilenen babası ve orada bekçi olarak çalışan ....'ın kuyudaki pompanın arızalandığına ve bu nedenle tamir edilmesi gerektiğine dair konuşmalarına şahit olduğunu, fakat daha önceki bir zamanda E.ve babası hakkında Harput'taki evin bahçesinde kazı yapıldığından bahisle jandarma tarafından işlem yapıldığını, bu nedenle babası ve E.'ın kuyudaki pompanın tamirinde tereddüde düştüklerini gördüğünü, sonrasında bu olayı sanığa anlattığını, sanığın, Harput Karakol Komutanının arkadaşı olduğunu, durumu kendisiyle görüşebileceklerini söylediğini, bunun üzerine tam olarak hatırlayamadığı bir tarihte sanıkla birlikte Harput Karakol Komutanı olan tanık...’ın ziyaretine gittiklerini ve kendisine durumu anlattıklarını, pompanın arıza yaptığını, bu nedenle kuyuya zaman zaman inmelerinin zorunlu olduğunu, haklarında herhangi bir işlem yapılmaması için nasıl hareket edilmesi gerektiğini sorduklarını, tanık...'ın, kuyuya inip çalışma yapılmak istendiğinde kendilerine haber vermelerini ve kendi kontrolleri dâhilinde pompanın tamir işinin gerçekleştirilebileceğini söylediğini, 28.09.2012 tarihinde öğlen saatlerinde sanığın kendisini cep telefonundan arayarak kuyuda kesinlikle herhangi bir faaliyette bulunmamalarını ifade ettiğini, bunun dışında herhangi bir şey söylemediğini, kendisinin de sanığa bir şey sormadığını, kuyuda herhangi bir çalışma yapmadıklarını, babası olan inceleme dışı sanık ...'in aynı gün kendisini arayarak Harput'taki evin bulunduğu yere jandarmanın geldiğini, arama yapacaklarını, gelmemeleri hâlinde kuyunun kapağını kırmak suretiyle aramayı gerçekleştireceklerini söylemesi üzerine iş yerinden yola çıktığını, kuyunun kapağının anahtarı kendisinde bulunan inceleme dışı sanık ...'ı yoldan aldıklarını, babasının kuyunun içindeki çürüyen hortumu tamir etmesi için anahtarı inceleme dışı sanık ...'e verdiğini, Harput'taki evin bulunduğu yerin sit alanı olduğunu bildiğini, izinsiz şekilde kazı çalışması yapılmaması gerektiğinden haberdar olduğunu, olaydan önce kuyunun dibindeki kayalık alana sondaj yapılması ve matkap çalışması işlemlerinin kim tarafından yapıldığını bilmediğini, diğer taraftaki kazı çalışması nedeniyle daha önceden babası ve …. hakkında adli işlem yapıldığını, adli işlemin ardından bu bölümün çuval ve taş ile kapatıldığını,
İnceleme dışı sanık ..., Cumhuriyet savcılığındaki ifadesinde; inceleme dışı sanıklar .... ve ....'in ortağı olduğu "Opel K." adlı iş yerinde tesisatçı olarak çalıştığını, Harput'ta bulunan evin tüm tesisat işlerini de kendisinin yaptığını, 27.09.2012 tarihinde inceleme dışı sanık ...’in talimatı ile evin bahçesinde bulunan su kuyusunun ağzındaki patlamış hortumu tamir ettiğini, işinin yirmi dakika kadar sürdüğünü, kuyudaki kazı çalışmasının nasıl ve kim tarafından yapıldığını bilmediğini,
Birleşen Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/731 esas sayılı dava dosyasındaki ifadesinde ise; inceleme dışı sanık ...'in yanında yaklaşık beş yıldır tesisatçı olarak çalıştığını, inceleme dışı sanık ... ve ailesinin çiftliğinin, otomobil acenteliği ve servisleri ile inşaat işlerinin olduğunu, olaydan bir gün önce inceleme dışı sanık ...'in kuyunun hortumu kırıldığından bahçenin sulanamadığını söylediğini, kendisinin de giderek hortumu tamir ettiğini, kuyuya kendisinin inmediğini, ayrıca evin inceleme dışı sanık ...’e değil oğluna ait olduğunu,
İnceleme dışı sanık ... birleşen Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/731 esas sayılı dava dosyasındaki ifadesinde; aramadan bir gün önce kuyunun dinamosunun yandığını ve patladığını, buraya işçisinin kuyuya hortum taktığını, bunun dışında başka bir şey yapmadığını, jandarmanın tespitlerini kabul etmediğini, görevlilerin yalan söylediklerini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... istinabe yoluyla alınan ifadesinde; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, soruşturma evresindeki beyanını aynen tekrar ettiğini, inceleme dışı sanık ... ile birlikte Harput Jandarma Karakoluna gittiğinin doğru olduğunu, iddianamede bahsedilen yerin sit alanı olduğunu ve burada herhangi bir müdahaleye jandarmanın izin vermediğini, arkadaşı olan inceleme dışı sanık ...’in kendisine olay yeri yakınlarındaki pompanın çamurlu olması nedeniyle kuyudan su çekmekte zorlandıklarını, kuyuya inmeleri gerektiğini söylediğini, kendisinin de bu hususta jandarmaya izin vermesi için gittiğini, inceleme dışı sanık ...’in herhangi bir kaçak kazı ya da inşaat yapması için aracı olmadığını, jandarma komutanının kendisine "Tamam olabilir Savcı Bey." dediğini, daha sonra işi takip etmediğini, izin verilip verilmediği konusunda herhangi bir bilgisinin olmadığını, beş altı gün sonra karakol komutanının yanına geldiğini ve "... orada izinsiz kazı yapıyormuş, define arıyormuş!" dediğini, vatandaşların jandarmaya haber verdiğini, o panikle durumu kendisine anlattığını, kendisinin de konuyla ilgili bilgisinin olmadığını söylediğini, "Eğer başvurusu dışında ayrıca kazı yapmışsa gerekli işlemi yaparsınız." dediğini, onun da kendisine "Geçmiş tarihli tutanak tutalım." dediğini, ancak jandarma komutanına geçmiş tarihli tutanak tutmayacağını söylediğini, ayrıca jandarma komutanının olay yerinde izinsiz define aranacağı konusunda ihbar geldiğine dair "İhbar geldi!" şeklinde tutanak tutmak istediklerini söylediğini, kendisinin de tutmayacağını, "Kazı yapılıyorsa buna ilişkin tutanak tutun!" şeklinde karşılık verdiğini, jandarma komutanının, odasından ayrıldıktan sonra tek imza ile kendisi hakkında tutanak tuttuğunu, o tutanakta da gerçek olmadığı hâlde "İdare edin, burada altın var, çıkarırsa siz de kurtulursunuz, hepimizin hayatı kurtulur, zaten dört metre kazdılar." dediğinin yazıldığını, inceleme dışı sanık ...'in izinsiz kazı yapmasına göz yumması için kesinlikle aracı olmadığını, görevini kötüye kullanmadığını, kaldı ki olayda kamunun ya da başka birisinin menfaatinin ya da zararının bulunmadığını, kimsenin mağdur da olmadığını, atılı eylemlerden beraatini istediğini savunmuştur.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "İzinsiz araştırma, kazı ve sondaj yapanlar" başlıklı 74. maddesi;
"Kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Ancak, kazı veya sondajın yapıldığı yerin, sit alanı veya bu Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olmaması halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.
İzinsiz olarak define araştıranlar, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bu fiillerin yurt dışına kültür varlıklarını kaçırma amacıyla veya kültür varlıklarının korunmasında görevli kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza iki katına kadar artırılır.
Kişinin bu maddede tanımlanan suçları işlemek suretiyle bulduğu kültür varlığını soruşturma başlamadan önce mahallî mülkî amire teslim etmesi hâlinde, mahkeme verilecek cezada üçte ikisine kadar indirim yapabilir.
İzinsiz olarak define araştıran kişinin, hakkında kovuşturma başlayıncaya kadar, kendisini bu fiili işlemeye gerekli cihazları temin etmek suretiyle sevk eden kişilerin kimliklerini açıklaması ve yakalanmasını sağlaması hâlinde, mahkeme verilecek cezada indirim yapabileceği gibi, ceza verilmesine yer olmadığına da karar verebilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Kanun koyucu bu düzenleme ile 2863 sayılı Kanun’da belirtilen mercilerden izin almadan korunması gerekli taşınmaz kültür varlıkları ile sit ve korunma alanlarına, kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan ve define araştıran kimseleri cezalandırmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde düzenlenen suçun oluşması ya da tamamlanması için kültür ve tabiat varlığının bulunmasına gerek bulunmamaktadır. Ayrıca Özel Dairenin uygulamada istikrar kazanan içtihatlarına göre suçun tamamlanması bakımından kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz olarak yapılan kazının, ülkemizde tarımsal amaçlı faaliyet için öngörülen 40 santimetrelik derinliği aşması gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından "Faillik" ve "Yardım etme" kavramları üzerinde de durulmalıdır.
TCK'nın 37. maddesinde;
"1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklindeki hükme yer verilerek, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki; "Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak zorunlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz ile fiilin işlenişini yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak mümkündür." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. Bası, 2013, s. 478), "Suçun işlenişine katkıda bulunanların bu sebeple müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde de müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir." (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s. 429) şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için "Failler arasında birlikte suç işleme kararı olması" ve "Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması" şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "Fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. 5237 sayılı TCK sisteminde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "Şerik" denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, "Bağlılık kuralı" uyarınca sorumlu olmaktadır.
Yardım etme, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu oluşturucu ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arz ettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.
TCK'nın 39. maddesinde yardım etme;
"1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde tanımlanmış,
40. maddesinde ise bağlılık kuralı;
"1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir." biçiminde düzenlenmiştir.
TCK'nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere, TCK'nın 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemeler uyarınca suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler "Fail" olarak kabul edilirken, suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran kimseler ise "Suça yardım eden" olarak sorumlu tutulmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
İnceleme dışı sanık ...'in Harput Kentsel Sit Alanı içerisinde kalan ve tapuda Elazığ ili Harput Şuyulandırma Mahallesi 80 Ada 7 Parselde kayıtlı taşınmazın içerisindeki su kuyusunda define bulunduğu düşüncesiyle 30.01.2007 tarihinde izinsiz kazı yaparken yakalanması nedeniyle Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.05.2008 tarihli ve 406-398 sayılı kararı ile 2863 sayılı Kanun’a aykırılık suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, buna rağmen inceleme dışı sanık ... ve oğlu olan inceleme dışı sanık ...'in kuyuda olduğuna inandıkları defineyi bulma düşüncesinden vazgeçmedikleri, ancak su kuyusunun bulunduğu yerin yaklaşık 40 metre yakınında Harput Jandarma Karakolunun bulunması nedeniyle yakalanma risklerinin bulunduğu, inceleme dışı sanık ...'in, eşinin aracının bakımını yapması nedeniyle tanıştığı Elazığ Cumhuriyet savcısı olan sanık ile samimiyet kurduğu ve define bulma konusundan bahsederek sanıktan yardım istediği, bunun üzerine sanığın, inceleme dışı sanık ... ve beraberindeki kimselerin yapacakları kazı çalışmasını gizlemek ve yakalanmalarını önlemek saikiyle 21.09.2012 tarihinde saat 16.00 sıralarında inceleme dışı sanık ... ile birlikte Harput Jandarma Karakoluna gittiği, karakol komutanı olan tanık...'a inceleme dışı sanık ...’i arkadaşı olarak tanıtıp, karakolun arkasındaki yeşil villanın inceleme dışı sanık ...'in ailesine ait olduğunu, evin bahçesindeki su kuyusunda temizlik yapmak istediklerini, ancak arazinin sit alanı olması sebebiyle daha önceki bir tarihte babasının yaptırdığı tadilat sırasında jandarma tarafından işlem yapıldığını, tekrar aynı duruma düşülmemesi için yapılacak temizlik çalışması nedeniyle adli işlem yapılmamasını istediği, bu şekilde kolluk üzerindeki nüfuzunu kullanarak gerçekte yapılması hedeflenen define bulmaya yönelik kazı çalışmasına kuyu temizliği intibası verip, kolluk görevlilerinin adli işlem yapmasını engellemeye çalışarak birlikte geldiği inceleme dışı sanık ... ile karakoldan ayrıldığı, 27.09.2012 tarihinde ise Elazığ İl Merkez Jandarma Komutanlığında görevli Jandarma Üstçavuş...'un tanık...'a, yaklaşık yedi yıl önce Harput Jandarma Karakolunun yanındaki villanın bahçesindeki su kuyusunda kazı yaparken yakalandığını beyan eden açık kimliğini bilmediği...isimli bir şahıstan "Opel K." servisi sahibinin bu yerdeki altınları çıkarmak istediklerini öğrendiğini söylediği ve... ile tanık...’ın buna ilişkin 28.09.2012 tarihli ihbar tutanağını düzenledikleri, tanık...’ın, inceleme dışı sanık ... tarafından aldatılmış olabileceğini düşündüğünden sanığa bilgi vermek amacıyla aynı gün saat 12.30 sıralarında sanığın Elazığ Adliyesindeki odasına giderek aldıkları ihbara ilişkin bilgi verdiği, ancak sanığın, tanık...'a, bu konu hakkında bilgisinin olduğunu, iki üç gün idare etmesi hâlinde hayatlarının kurtulacağını, kuyunun derinliğinin 17 metre olduğunu, içerisinde dört metrelik bir tünel kazıldığını, İstanbul'dan gelen bazı şahısların kuyuda yaptıkları ölçüm neticesinde 360 kilogram altının varlığını tespit ettiklerini, 300 kilogramını İstanbul'dan gelen şahısların almak istediğini, geri kalan kısmını ise inceleme dışı sanık ...’e vereceklerini söylediklerini, inceleme dışı sanık ...’in ise bunu kabul etmediğini, kuyu içerisinde açılan bir tünel ile altına üç günlük bir çalışma mesafesinde olduklarını inceleme dışı sanık ...’ten öğrendiğini beyan ettiği, bunun üzerine tanık...’ın sanığa kendisine neden temizlik yapılacağına ilişkin bilgi verdiğini ve bu konuları anlatmadığını sorduğu, sanığın ise cevaben söylemek için fırsat bulamadığını ifade ettiği, sanığın, tanık...’ın kazı yapanların yakalanması için gizli soruşturmacı görevlendirilmesi teklifini de arkadaşı olan inceleme dışı sanık ...’i satamayacağını söyleyerek kabul etmediği, son olarak tanık...’ın bu şahısların muhtemelen bölgede kazı yaptıklarını, onları yakaladığında kendisinin kaçak kazı olayı ile ilgili bilgi ve izni olduğunu beyan etmeleri durumunda zan altında kalacağını ifade etmesi üzerine de sanığın “Gerekirse geçmiş tarihli bir ihbar tutanağı düzenlenir.” dediğini, bunun üzerine tanık...'ın sanığın odasından ayrılıp gitmesinden hemen sonra ikrarla sabit olduğu üzere sanığın inceleme dışı sanık ...'i telefonla arayarak kazı çalışmasını durdurmalarını söylediği, durumun tanık... tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi üzerine sanık ... inceleme dışı sanıklar hakkında soruşturmaya başlandığı, soruşturma kapsamında yapılan keşif ve bilirkişi incelemelerinden de anlaşılacağı üzere inceleme dışı sanıklar ...., .... ve …..’in, Harput Tarihi ve Kentsel Sit Alanı sınırları içerisinde bulunan bahçedeki su kuyusunun altı metre derinliğinde, yatay olarak da bir metre uzunluğunda ve 50 santimetre kare çapında, Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.05.2008 tarihli ve 406-398 sayılı kararına konu kazıdan ayrı yeni bir kazı yaptıklarının ve atılı 2863 sayılı Kanun’un 74. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine aykırılık suçunu işlediklerinin sabit olduğu olayda;
Suç tarihlerinde Elazığ Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta olan ve bu sıfatı gereği olay mahalli olan Harput ilçesi 80 ada 7 parsel içerisindeki su kuyusunun bulunduğu yer sorumluluk sahasında bulunan Harput Jandarma Karakol Komutanı tanık ...'e adli yönden emir verme yetkisi bulunan ve bu suretle adı geçen üzerinde nüfuz sahibi olan sanığın, olayın başlangıcından itibaren yapılan iş bölümü çerçevesinde, suç mahallinin karakola yakınlığı nedeniyle sanığın desteği olmaksızın kazı yapamayacağını bilen inceleme dışı sanık ... ile karakola gidip, tanık...'a inceleme dışı sanık ...'i arkadaşı olarak tanıtarak kuyudan define çıkartmak amacıyla yapılacak olan kazı çalışmasını gizlemek için sit alanında bulunan bu kuyuda temizlik yapılacağını beyan ederek müdahale edilmemesi hususunda ricada bulunması, bu tarihten sonra ihbarın alındığı tarihe kadar jandarma görevlilerinin kazı işleminden haberdar olamamalarının da esasen sanığın kazı işlemi devam ettiği sürece olay üzerindeki hâkimiyetini sürdürdüğünü göstermesi, sanığın olay yerinde bulunmasa dahi inceleme dışı sanıklarca gerçekleştirilen kazı eylemine her zaman müdahil olabilecek konum ve imkâna sahip olması ve tanık...’dan kazı olayına ilişkin ihbar alındığını öğrenen sanığın bu konuda inceleme dışı sanık ...’i derhal bilgilendirerek kazının durdurulması konusunda talimat vermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, inceleme dışı sanıkların eylemlerine yaptığı katkının yardım etme boyutunu aştığı ve TCK’nın 37. maddesi anlamında müşterek faillik için gerekli olan birlikte suç işleme kararının bulunması ve suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması şartlarının her ikisini birlikte sağlaması ve bu anlamda mutlaka olay yerinde bulunmasının gerekmemesi nedeniyle inceleme dışı sanıklarca işlenen 2863 sayılı Kanun’a aykırılık suçuna müşterek fail olarak katıldığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla usul ve kanuna uygun olarak İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Usul ve kanuna uygun olan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 11.01.2017 tarihli ve 6-1 sayılı mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.10.2020 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)