(5237 S. K. m. 19, 35, 53, 62, 157, 158, 209, 257) (5271 S. K. m. 217, 218) (6100 S. K. m. 200, 201, 202, 203, 450) (1412 S. K. m. 254, 255) (5018 S. K. m. 71) (1163 S. K. m. 34, 38, 62) (1086 S. K. m. 288, 290, 292, 293) (YCGK. 05.02.2013 T. 2012/11-1086 E. 2013/40 K.) (YCGK. 19.12.2006 T. 2006/6-192 E. 2006/311 K.) (5. CD. 16.01.2017 T. 2017/281 E. 2017/124 K.) (YCGK. 12.04.1933 T. 1933/31 E. 1933/7 K.)
Dava: Görevi kötüye kullanma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonucunda, eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüsü oluşturduğu kabul edilip, TCK'nın 158/1-i, 35/2, 62 ve 53. maddeleri iki kez tatbik edilerek sanığın katılan ...'e yönelik eylemleri sebebiyle 2 yıl 6 ay hapis ve 30.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna, katılan ...'a yönelik eylemleri sebebiyle de 1 yıl 10 ay 15 gün hapis ve 22.480 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.09.2012 tarihli ve 416-311 sayılı hükümlerin katılan ... vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 07.04.2014 tarih ve 2823-6420 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.10.2014 tarih ve 4304-10196 sayı ile;
Karar: "24/03/1989 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 05/02/2013 tarih ve 2012/11-1086 Esas, 2013/40 sayılı Kararında kabul edilen ilkeler çerçevesinde; yazılı belgeye bağlanmış olan ve mülga 1086 sayılı HUMK'nın 288. (veya 6100 sayılı HMK'nın 200.) maddelerinde belirtilen parasal değerlerin üzerindeki hukuki işlemlerin tanıkla ispatlanması mümkün olmayıp yine yazılı belgeyle ispatlanmalarının zorunlu olması karşısında, gerek her iki katılana yönelik dolandırıcılık olarak kabul edilen eylemler, gerekse katılan ...'a yönelik açığa imzanın kötüye kullanılması olarak kabul edilip mahkumiyete konu edilen eylem ile ilgili olarak, icra takiplerine dayanak oluşturan belgelerin aksi yazılı belgeler ibraz edilip kanıtlanmadığı halde diğer delillere dayanılarak yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 21.10.2015 tarih ve 410-369 sayı ile;
"Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet kararının 24.03.1989 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.02.2013 tarihli 2012/11-1086 esas 2013/40 sayılı kararı uyarınca 1086 sayılı HUMK'un 288 veya 6100 sayılı HUMK'un 200. maddelerinde öngörülen parasal değerlerin üzerindeki hukuki işlemlerin tanıkla ispatlanması mümkün olmayıp, yazılı belge ile ispatlanma zorunluluğu dikkate alınarak beraat kararı verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, mahkememizce bozma kararına uyulmayarak aşağıdaki sebepler dikkate alınarak direnilmesine karar verilmiştir.
Hukuk sistemimizde senede karşı ileri sürülen hukuki işlemlerin mutlak surette yazılı belge ile ispatlanacağı hususunun istisnaları HUMK 293/5 maddesinde bilenin mevcut olduğu durumda tanıkla ispat edilebileceği hususu açıkça belirtilmiş, ceza mahkemelerinde serbest delil usulü ile maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amaçlanmış, hukuk mahkemelerinde ise istisnalar dışında sınırlı delil usuli ile sonucun ortaya çıkarılması dikkate alınmış olup mevcut ilkeler doğrultusunda somut olayımızda delillerin değerlendirilmesi suretiyle karara ulaşılmıştır.
Sanık ... mevcut dosyada başlangıçta ... ve ... vekili olarak göreve başlamış, katılanlar sanığın avukatlık görevi sırasında açığa atılan imzayı kötüye kullandığını belirterek sanıktan şikâyetçi olmuşlar, mevcut olayda katılanların hata sonucu belge vermeleri söz konusu olmayıp sanık ...'nun mesleki faaliyetleri ile ilgili belge alması söz konusu olup bu durum sanığın katılanları yanıltması sonucu gerçekleştirilmiş olması sebebi ile ortadan hile mevcut olup katılanların yanıltılması söz konusu olduğundan söz konusu belgelere karşı tanık dinlenebileceği gibi hayatın olağan akışına uygun düşmeyen savunmalara dayalı olarak ibraz edilen belgelere hukuki sonuç izafe edilmesi maddi gerçeği göz göre göre dikkate alınmaması sonucunu doğurup adalete güven duygusunu son derece zarar görmesine sebebiyet vereceği açıktır.
Kamu görevi ifa eden avukatların yapmış olduğu hukuki yardım karşılığı ücret alması olağan olup aralarında hukuki ilişki dışında ilişki bulunmayan avukatların müvekkillerine işsiz kardeşinden borç para alarak para vermesi verilen paranın ülkemiz şartlarına göre birçok kişinin bir arada göremeyeceği miktar olan 75.000 DM'yi vermesi ve verilen paranın 04.07.2001 tarihinde verilmesine rağmen icra takibine 17.09.2009 tarihinde verilmiş olması söz konusu senedin ülkemizde tüm takip dosyalarında mevut olan matbu senetler niteliğinde tanzim edilmemiş olması hususları ve Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2006/6-192-2006/311 E.K sayılı kararında belirtildiği üzere 'tanzim edildiği tarih itibari ile son derece yüksek bedel içeren bonoların uzun süre elde tutulup icraya konulmamasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı' yönündeki görüşü dikkate alındığında katılanın iddiaları gerçeği yansıttığı hususunda tam bir vicdani kanaate varılmış olup aksi kabul edilerek HUMK hükümleri uyarınca senede karşı yazılı delil aranacağına dair ana kural çerçevesinde hareket edilmesinin kamu vicdanının yaralayacağı, ceza adaletinin maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik yargılama faaliyeti olduğu göz önüne alınarak sanık hakkında ...'e karşı eylemi sebebe ile verilen mahkûmiyet kararında katılana karşı hile kullanılmış olması sebebi ile direnilmesi gerektiği sonucunda tam bir vicdani kanaate varılmıştır.
Katılan ...'ın ibraname belgesine dayanılarak aleyhine 40.000 TL lik icra takibine başvurulması ve mevcut icra takibinde katılandan % 10 üzerinden faiz tahakkuk ettirilerek toplam 163.857 TL faiz talep edilmiş olup, ülkemizde 2005-2006-2007 yıllarında yıllık faiz oranları ve Merkez Bankasınca uygulanan faiz oranları dikkate alındığında mesleği mali müşavir olan katılanın aylık % 10 üzerinden yıllık % 120 faiz üzerinden ibralaşmasının mümkün olmaması ayrıca avukatlık ücretleri sebebi ile kazanılan vekalet ücretlerinin katılanın takibe koyduğu para miktarından fazla olması avukatlık ücret sözleşmesinde sözleşme dışı üçüncü kişi konumunda tüzel kişiliğin alacağının mahsuba konu yapılmasının söz konusu olamayacağı, mevcut maddi deliller dikkate alındığında katılanın iddialarının gerçeği yansıttığı hususunda tam bir vicdani kanaate varılmış, sanığın ...'ı karşı eylemi sebebi ile verilen mahkûmiyet kararında katılana karşı hile kullanılmış olması sebebi ile direnilmesi gerektiği..." gerekçesiyle bozma kararına direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de katılanlar vekilleri ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.03.2016 onay tarihli ve 409768 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 434-1593 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde gereğince inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 16.01.2017 tarih ve 281-124 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında katılan ... vekili olarak Antalya 2. İş Mahkemesinin 20.11.2006 tarihli ve 40-802 sayılı kararını temyiz etmemesi eylemi nedeniyle ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmü Özel Dairece onanmak, açığa imzanın kötüye kullanılması suçlarından verilen düşme ve beraat hükümleri ise temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın katılan ...’a yönelik nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğine ilişkin yeterli delil bulunup bulunmadığının, delil olmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde eylemin mevcut delillere göre görevi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığının ve sanığın bu suçtan cezalandırılması gerekip gerekmediğinin,
2- Sanığın katılan ...’e yönelik nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğine ilişkin yeterli delil bulunup bulunmadığının, yetersiz gerekçeyle mahkûmiyet hükmü kurulup kurulmadığının ve mevcut delillere göre suçun hukuki niteliğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Antalya 5. Noterliğince tanzim edilen 02.03.1995 tarihli ve 06821 sayılı vekâletnameye göre; katılan ...’ın Antalya Barosuna kayıtlı avukat olan sanığı genel vekâletname ile yetkilendirildiği,
Antalya 9. Noterliğince tanzim edilen 14.02.2001 tarihli ve 04505 sayılı vekâletnameye göre; katılan ...’in Antalya Barosuna kayıtlı avukat olan sanığı genel vekâletname ile yetkilendirildiği,
Antalya 4. Noterliğince tanzim edilen 04.05.2005 ve 13306 sayılı azilnameye göre; katılan ...’ın Antalya 5. Noterliğinin 02.03.1995 tarihli ve 6821 sayılı vekâletnamesi ile yetkilendirdiği sanık ...’yu azlettiği,
04.07.2001 tarihli "Senede Ek Sözleşme/Taahhütname" başlıklı belgeye göre; bilgisayar ile yazılmış "Aşağıda tanzim ve vadeleri yazılı senetlerini herhangi birini vadesinde ödemediğim takdirde, müteakip senetlerimin de muacceliyet kesbedeceğini ve bu tarihten itibaren aylık %5 oranında faiz işletilmesini, ihtilaf halinde Antalya Mahkeme ve İcralarının yetkili kılınması, bu halde %12 oranında ek avukatlık ücretiyle bütün mahkeme harç ve giderlerini ödemeyi şimdiden kabul ve taahhüt ederim." hususlarına yer verildikten sonra 04.07.2001 tarihli 75.000 Alman Markı bedelli senede ilişkin bilgilere yer verildiği, altına el yazısıyla "Eşinin telefon ile istemesi sonrası, para ...’e teslim edildi." notunun düşüldüğü, belge üzerinde ...’e ait yan yana atılmış iki imzanın bulunduğu,
Dosya içerisinde fotokopisi bulunan 04.07.2001 tarihli senede göre; ödeme gününün boş bırakıldığı, bedelin 75.000 Alman Markı olduğu, alacaklının ..., borçlunun ise ... olarak belirtildiği, senedin tanzim yerinin Antalya olarak gösterildiği, senet üzerinde ...’e ait yan yana atılmış iki imzanın bulunduğu,
15.03.2005 tarihli ve "Müvekkil Başvuru Formu Ve Hesaplaşma Ve İbranamedir" başlıklı belgeye göre; bir tarafında katılan ...’a ait kimlik ve ikamet bilgileri ile ekonomik, sosyal, kültürel ve hukuki bilgilerin bulunduğu belgenin "Hesaplaşma Ve İbranamedir" başlıklı diğer sayfasında veya ayrı bir sayfada ise katılanın ..... Tıbbi Mal. Yap. Tic. İm. İnşaat Tur. Ltd. Şti.’ni ibra ettiğine ve iş sahibinin avukata 40.000 TL ödeyeceğine ilişkin ibarelere yer verildiği, belgenin her iki tarafının da hem sanık hem katılan ... tarafından imzalandığını, belge üzerinde ilk bakışta birinci sayfanın başlığında bulunan "Hesaplaşma ve İbranamedir" ibaresi ile ikinci sayfadaki "Beyanım Doğrudur" ve imza bölümleri haricindeki yazıların farklı puntolarla yazıldığının anlaşıldığı,
01.12.2006 tarihli ve "Müvekkil Başvuru Ve Beyan Formu" başlıklı belgeye göre; müvekkil sıfatıyla ...’e ait nüfus bilgilerinin el yazısıyla doldurulduğu, "Ödeme taahhüdü-kabul-talimat" olarak belirtilen "İşin Konusu" başlıklı kısmın ise el yazısı ile "Eşim ve benim ile çocuklarım Osman Sezer adına şimdiye kadar yapılan iş ve işlemler ile davalardan doğan ve Antalya 3. İcra Md.nün 2004/9678 E. dosyadaki takibe konu edilen ve borcumuz olarak kabul ettiğimiz dosya borcun takip öncesi 1.000.000.000 TL’lik 1.6.2004 tarihli çek ile ödemekle bakiyesinin faiziyle, 20.12.2004 günün göre 23.985.519.182 TL şekilde olan borcumuzun 14.4.2006 günü oğlumun yaptığı 14.4.2006 günlü 2.174 bedelli çek ödememi de mahsup ettikten sonra bakiyesi ile eşim ile birlikte talep edip aldığımız 4.7.2001 tanzimli 75.000 DM bedelli senetli borcumuzu ödeyeceğiz ancak 1. İş M.nin 2002/40 E. dosyadan verilen kararı temyiz etmiyoruz. Masraf da vermiyoruz. Avukatımıza talepte bulunduk. İbra ediyoruz." şeklinde doldurulduğu ve ... tarafından imzalandığı,
01.12.2006 tarihli Avukatlık Ücret Sözleşmesine göre; genel olarak matbu bilgilerin yer aldığı belgenin "İşin genel konusu" başlıklı kısmında el yazısı ile ve okunaksız bir şekilde katılan ...’in bazı davalarla ile ilgili temyiz talebinden feragat ettiğine, dava masraflarını ödemediğine, bazı dosyalarda ise borcu kabul edip ödeyeceğine ilişkin ibarelere yer verildiği, belgenin sanık ... tarafından imzalandığı,
01.12.2006 tarihli, el yazısıyla "Ödeme Taahhüdüdür" başlığının yazıldığı, alt kısmı ise bilgisayar yazısı ile "... Avukatlık Hukuk Bürosu Müvekkil İlişik Kesme ve İbra Belgesidir" başlığını taşıyan belgeye göre; "Müvekkilin adı soyadı" bölümüne ... yazıldığı, "İş ya da işlerin konusu" bölümüne ise el yazısı ile "Eşim ölü...’in 15.01.1993’ten bu yana, benim de 14.2.2001’den bu yana ve oğlum Osman’ın da 4.2.2002’den bu yana işlerini yapan, eşimin 15.1.2003 tarihli sözleşme, hesap, listeleme ve aynı tarihli borç ödeme taahhüdüne göre avukatımıza doğmuş borçlarımız, bu borç nedeniyle Antalya 3. İcra Md.nün 2004/9678 E. de kat edilip ödemek durumunda olan borcumuz ile elden nakit aldığımız 4.7.2001 tanzim tarihli 75.000 DM bedelli borcu 38.346,89 Euro olarak ödeyeceğiz. Antalya 1. İş M’nin 2002/786 E. gibi, 2002/40 E. 30.11.2006 da verilen kararı anladık, temyiz etmeyeceğiz, temyiz masrafı da vermedik." şeklinde yazıların yazıldığı, altında ise "4.7.2001 tanzimli 75.000 DM 138.346,89 Euro nakit borcumuz ile 20.12.2004 tarihli Ant. 3. İcra Md.nün 2004/9678 borcumuzu birlikte ödeyeceğiz, 2850 TL’lik çek düşülecek." hususlarına yer verildiği ve belgenin "Kendi Adına Asaleten, Çocuklarına Kefaleten, Müşterek ve Müteselsil Borçlu ve Kefil" sıfatıyla katılan ... tarafından imzalandığı,
Antalya 5. İcra Müdürlüğünün 2009/25048 sayılı dosyasına göre; alacaklı ... vekili Avukat ........ tarafından 11.09.2009 tarihinde borçlu ... aleyhine 04.07.2001 tanzim tarihli ve 75.000 Alman Markı bedelli bonoya istinaden toplam 84.108 TL’lik icra takibi başlatıldığı,
Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 31.03.2009 tarihli ve 2008/5795 sayılı dosya inceleme tutanağına göre; katılan ...’ın sanık hakkındaki şikâyetiyle ilgili olarak celp olunan Antalya 3. İcra Müdürlüğünün 2008/18920 esas sayılı dosyasının dava konusuna hasren yapılan incelenmesinde; ... vekili Avukat ........ tarafından ... aleyhine 40.000 TL avukatlık ücreti, 163.857,54 TL faiz olmak üzere toplam 203.857,54 TL’lik alacağın tahsili için ilamsız takiplere mahsus yolla 12.09.2008 tarihinde takibe geçildiği, aynı gün borçlu adına ödeme emri çıkartıldığı, borçlu vekilleri avukat ... ve ........ tarafından verilen 03.10.2008 tarihli dilekçe ile takibe itiraz edildiği, 04.10.2008 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği, borçlu vekilleri tarafından dosyaya sunulan 28.10.2008 tarihli dilekçe ile borçlunun yeni adresinin Toros Mahallesi Atatürk Bulvarı No: 100 Şen Apartmanı No: 11 Antalya olarak bildirildiği,
Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 12.05.2009 tarihli ve 2008/5795 sayılı dosya inceleme tutanağına göre; katılan ...’ın sanık hakkındaki şikâyeti ile ilgili olarak celp olunan Antalya 2. Ticaret Mahkemesinin 2005/328 esas sayılı dosyasının suç konusuna hasren yapılan incelenmesinde; ... vekili Avukat ... tarafından mahkemeye verilen 04.05.2005 havale tarihli dilekçeyle 1994-2004 yılları arası muhasebecilik ücretleri toplamı 9.485 TL’nin %18 KDV ilavesi ile birlikte 11.192 TL olarak davalı ..... Tıbbi Malzeme Yapay Çiçek Dekorasyon Ltd. Şirketinden tahsili hususunda dava ikame olunduğu, Avukat ... tarafından Antalya 3. Noterliğinin 30.07.1997 tarihli ve 21874 yevmiye No.lu vekâletnamesine istinaden davalı vekili olarak 30.05.2005 tarihli davaya cevap dilekçesi sunulduğu, davacı vekili Avukat ... tarafından verilen 26.05.2005 tarihli dilekçe ile tensip kararı gereğince delillerin bildirildiği, davacı ... tarafından davalının cevaplarına karşı ve savunmanın genişletilmesi niteliğindeki zamanaşımı savunmasını kabul etmediğine ilişkin 21.07.2005 havale tarihli dilekçe verildiği, davalı şirket vekili Avukat ... tarafından 09.08.2005 havale tarihli cevaba cevap dilekçesi verildiği, davacının kendi imzasına havi hesaplaşma ve ibraname karşısında kötü niyetli olduğunu, dayanıksız davanın reddine karar verilmesini talep ettiği, yine davalı şirket vekili Avukat ... tarafından verilen 08.07.2005 havale tarihli dilekçe ile ara karar uyarınca delillerin bildirildiği, 29.09.2005 tarihli dilekçe ile tekrar iade etmek üzere davalı şirkete ait defter ve belgeleri talep edilip alındığı, 14.10.2005 havale tarihli dilekçe ile eksik muhasebe belgelerinin araştırılmasının talep edildiği, dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapıldığı, bilirkişi Mali Müşavir ........ tarafından 30.12.2005 tarihli raporun sunulduğu, davalı şirket vekili tarafından verilen 13.03.2006 havale tarihli ve davacı vekili tarafından verilen 27.03.2006 havale tarihli dilekçeler ile bilirkişi raporuna itirazlar ile esas hakkındaki beyanların bildirildiği, dosyanın 30.03.2006 tarihinde davanın kısmen kabulü kısmen reddine ilişkin karar verilmek suretiyle sonuçlandırıldığı, davalı şirket vekili ... tarafından verilen 15.06.2006 havale tarihli dilekçe ile kararın temyiz edildiği, davacı vekili tarafından temyiz dilekçesine karşı beyan sunularak kararın onanması talebine havi 03.07.2006 tarihli dilekçe verildiği, kararın Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 27.11.2006 tarihli ve 10295-15631 sayılı ilamı ile onandığı, Avukat ... tarafından mahkemeye sunulan 21.12.2006 tarihli dilekçe ile karar düzeltme talebinde bulunulduğu, davacı vekili tarafından verilen 09.01.2007 havale tarihli dilekçe ile talebin reddine ilişkin dilekçe verildiği, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 03.04.2007 tarihli ve 405-4595 sayılı kararı ile karar düzeltme talebinin reddine karar verildiği, söz konusu kararın davalı vekili ... tarafından 01.05.2007 tarihinde davacı vekili Avukat ... tarafından 23.05.2007 tarihinde bizzat kalemde tebellüğ edildiği,
Adli Tıp Uzmanı Bilirkişi tarafından tanzim edilen 15.04.2010 tarihli rapora göre; borçlusu ... alacaklısı ... olan 75.000 Alman Markı bedelli, 04.07.2001 tanzim tarihli ve ödeme tarihi bulunmayan bono üzerinde yapılan incelemede; senetteki yazılar ve rakamların kalem ucu kalibresi aynı olan bir kalemle doldurulduğu, borçlu imzalarının ise aynı yönden farklı ikinci bir kalemle imzalandığı tespit edilmekle, borçlu imzaları ile diğer kısımlardaki yazı ve rakamların yazıldığı kalemlerin farklı olduğu göz önüne alındığında imzalar ile diğer kısımların aynı zamanda doldurulmadığı, borçlu imzalarının senet boş iken atılmış olabileceği gibi farklı kalemle doldurulup farklı kalemle imzalanmış da olabileceği, tefrikinin mevcut bulgularla yapılamayacağı, tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağı, senetteki imzaların ...’in eli mahsulü oldukları, senetteki yazı ve rakamların ...’in eli mahsulü olmadıkları,
Aynı senede ilişkin Adli Tıp Uzmanı Bilirkişi tarafından tanzim edilen 11.05.2010 tarihli ek raporuna göre; 15.04.2010 tarihli bilirkişi raporundaki bulgulara ek olarak, bilgisayarda hazırlanmış senet üzerindeki yazılar ve boşlukların bulunduğu bölümlerin sayfa yerleşimleri göz önüne alındığında borçlu imzalarıyla senet şablonunun sayfa üzerine farklı zamanda monte edilmiş olmasının da mümkün olduğu, ancak bunlardan hangisinin önce yerleştirildiği hususunda mevcut bulgularla ayrıma gidilemeyeceği, yine şikâyet dilekçesinde belirtilen hususlardan ikinci sayfa ortasındaki "boş A4 kâğıdı" başlıklı görünüme göre mevcut senedin üst kısmından değil alt kısmından elle bükülerek yırtıldığına (künt kesim) ilişkin bulguların olduğu, bu bulgulara göre borçlu imzasından sonra mevcut kısmın ayrılmış olduğu, borçlu imzasının alt kısmında ve doldurma aralıkları kenarlarında toner kalıntıları mevcut olup, bu bulguya göre de senedin bilgisayarda hazırlanarak print edildiği, bu husustaki kastın ise mevcut incelemeyle belirlenemeyeceği,
Antalya Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce tanzim edilen 15.05.2012 tarihli ve 1143 sayılı rapora göre; borçlusu ... alacaklısı ... olan 04.07.2001 tarihli ve 75.000 Alman Markı bedelli senet üzerinde yapılan incelemede senet üzerinde atılı bulunan imzaların mürekkepli bir kalemle yazıların ise farklı bir mürekkepli kalemle tanzim edildiği, senedin üst ve alt kısımlarının makas veya benzer kesici bir alet yardımıyla kesildiği, senedin piyasada satılan senetlerden farklı olduğu, matbaa ürünü olmayıp bilgisayar yazıcısı yardımıyla oluşturulduğu, senet üzerindeki matbu yazılar ile imzanın formasyon bozukluğu da dikkate alındığında, senedin ... tarafından başka amaçla imzalanmış olduğu, ancak senedin kenar kısımlarının kesilmesi ve üzerinin mevcut bilgiler ile doldurulması suretiyle oluşturulduğu kanaatinin hasıl olduğu,
Anlaşılmıştır.
İnceleme dışı katılan Osman Sezer; sanığın, annesinin avukatı olduğunu, boşanma davası sırasında sanığın annesinden boş belgeleri imzalamasını istediğini, daha sonra boş belgeleri senet hâline getirerek aleyhlerine icra takibi başlattığını, bu nedenle sanık hakkında şikâyetçi olduklarını,
İnceleme dışı katılan Metin Sezer; avukat olan sanığın hukuk eğitimi aracılığıyla aldığı bilgi ve becerileri kendisini vekil olarak tutan kişiler aleyhine kullandığını, benzer konulara ilişkin birçok davada sanık sıfatının bulunduğunu,
Tanık ………; ağabeyi olan sanığın 2001 yılında kendisinden 15.000 Mark parayı büroya getirmesini söylediğini, söz konusu parayla büroya gittikten bir süre sonra katılan ...’in bulundukları yere geldiğini, daha sonra sanığın kendisine ait bir miktar parayı da çıkararak katılan ...’e toplam 75.000 Mark para verdiğini, ardından senet ve sözleşme tanzim edildiğini, bunların katılan ... tarafından imzalandığını, hatırladığı kadarıyla senet ve sözleşmelerin temmuz ayının başlarında imzalandığını,
Katılan ...; boşanma davasında vekilliğini üstlenen sanığa yalnızca bu dava dolayısıyla birtakım belgeleri imzalayarak verdiğini, kesinlikle senet imzalamadığını, suça konu bonoya istinaden ödeme emrini aldığında söz konusu bonodan haberdar olduğunu, sanığın, cahilliğinden yararlandığını, ........ isimli birini tanımadığını, beyanlarının doğru olmadığını, sanıktan kesinlikle 75.000 Mark para almadığını, hayatında bu kadar parayı bir arada görmediğini,
Katılan ...; 1995 yılında sanık ... ile tanıştığını, yaptıkları anlaşma gereğince sanığın ihtiyacı olduğunda kendisine avukatlık yapacağını, kendisinin de sanığın muhasebe işlerine bakacağını, o tarihte sanığa vekâletname verdiğini, sanıkla ilk tanıştıklarında sanığın aralarındaki güvene dayalı olarak avukatlık ücret sözleşmesi, ilişik kesme ve ibra belgesi isimleri altında kendisine birtakım belgeler imzalattığını, sanığa belgelerin ne olduğunu sorduğunda sanığın "Sen bana güvenmiyor musun?" diyerek sitem ettiğini ve dosyalar hakkında bilgi edinmek amacıyla belgeleri imzalattığını söylediğini, kendisinin aynı zamanda 1998-2004 yılları arasında ..... Tıbbi Malzemeler Limited Şirketinin muhasebe işlerini de yürüttüğünü, muhasebe işlemlerini yürütmesinden kaynaklanan alacaklarının ödenmemesi üzerine söz konusu şirket aleyhine dava açtığını, bu dava Antalya 2. Ticaret Mahkemesinin 2005/328 esas sayılı dosyası kapsamında devam ederken sanığın bu kez davalı şirket vekilliğini üstlenerek dosyaya bir ibra belgesi sunduğunu, hem kendi avukatı olduğunu, hem de aleyhine şahitlik yapıp imzaladığı belgeleri ibra belgesi şeklinde değiştirerek mahkemede delil olarak ibraz ettiğini, söz konusu iki sayfalık ibra belgesi altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, ancak bu belgenin 2005 yılından çok önce "Müvekkil Başvuru Formu" adı altında kendisine imzalatıldığını, sanığın bu belgede tahrifat yaparak hem kendisini borçlandırdığını, hem de belgeyi ibra belgesi hâline getirdiğini, söz konusu belgede adresinin "4. Noterlik üstü" olarak gösterildiğini, ancak 2005 yılında belirtilen yerde noter bulunmadığını, belgenin sahteliğinin buradan da anlaşılabileceğini, daha sonra sanığın Antalya 3. İcra Müdürlüğünün 2008/18920 sayılı dosyası ile hakkında icra takibine giriştiğini, sanığın kendisinin vekilliğini üstlenmesi karşılığında fahiş ücretler talep ettiğini, daha önce imzaladığı bir belgenin sanık tarafından içeriği değiştirilerek işleme konulduğunu, ve aleyhine yapılan icra takibine konu edildiğini, icra takibi sırasında da söz konusu belgelerin sanık tarafından sanki kendisinden alacaklıymış gibi tanzim edildiğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ...; Antalya Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yaptığını, katılanların murisleri olan...’in hem arkadaşı hem de müvekkili olduğunu, yirmi yıla yakın bir arkadaşlıklarının bulunduğunu, matbaacılık yapan...’in bir dönem turizm işiyle de ilgilendiğini, ancak iflas ettiğini, bu süre içerisinde aralarında bir borç ilişkisinin doğduğunu, ... ve katılan ...’in boşanmalarına yardımcı olduğunu, bu konuda katılan ...’den vekâletname aldığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, zira iddianamede suçun vasıflandırılması ve suç tarihi ile ilgili hataya düşüldüğünü, açığa imzanın kötüye kullanılması suçunun senedin tanzim edilmesiyle oluştuğunu, senet 04.07.2001 tarihli olmasına karşın hakkındaki şikâyetin 27.05.2008 tarihinde yapıldığını, bu nedenle esasen zamanaşımının gerçekleştiğini, görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin olarak da iş mahkemesi kararının 30.11.2006 tarihinde verildiğini, temyiz süresinin 08.12.2006’da sona erdiğini, dolayısıyla görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin eylemin 2006 yılında gerçekleşmiş olabileceğini, iddia makamının süresinde şikâyet edilmediği için dava şartı oluşmayan eylemi görevi kötüye kullanma olarak nitelendirmek suretiyle davayı zamanaşımından kurtarmaya çalıştığını, hakkındaki davaların mükerrer olduğunu, zira Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/416 esas sayılı dosyasında da aynı nedenden dolayı hakkında dava açıldığını, dava konusu belgelere ne şekilde ve hangi ibarelerin eklendiği konusunda bir araştırma yapılmadığını, oysa sahte belge üretip üretmediği ve açığa imzayı kötüye kullanıp kullanmadığı hususlarının araştırılması gerektiğini, bu konuda araştırma yapılmadan ve kesin belgeler sunulmadan suçlandığını, üzerine atılı iki suçlamanın bulunduğunu, birinin görevi kötüye kullanma diğerinin ise açığa imzanın kötüye kullanılması olduğunu, müvekkilleri ile avukatlık hizmetlerinden kaynaklanan özel hukuk ilişkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gereken avukatlık ücret sözleşmesi ile ilgili olsa olsa açığa imzanın kötüye kullanılması suçundan bahsedilebileceğini, sahtecilik veya görevi kötüye kullanmadan söz edebilmek için katılanların yazılı belgeye karşı yazılı belge sunmaları gerektiğini, üzerine atılı suçların takibinin şikâyete bağlı olduğunu, katılan ... tarafından suça konu belgenin asliye ticaret mahkemesinde kullanıldığının iddia edildiğini, söz konusu belgeyi 08.07.2005 tarihinde Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde kullandığını, daha sonra kendisini azleden katılan ...’e 02.06.2005 tarihinde Antalya 4. Noterliği aracılığıyla ihbarname gönderdiğini, bu belgelere istinaden yapılan şikâyetin dört yıl sonra gerçekleştiğini, halbuki suç tarihinin belgenin mahkemeye sunulduğu tarih olması gerektiğini, bu nedenle zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilmesinde zorunluluk bulunduğunu, katılan ...’e eşinin de muvafakatiyle borç para verdiğini, senedin bu borçtan kaynaklandığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından öncelikle "Nitelikli dolandırıcılık", "Açığa imzanın kötüye kullanılması" ve "Görevi kötüye kullanma" suçları üzerinde durulması gerekmektedir.
TCK’nın "Dolandırıcılık" başlıklı 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, aynı Kanun'un 158. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.
158. madde ise;
a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,
b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,
c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,
d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle,
e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,
f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,
g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,
h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,
i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,
j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,
k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş, 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasının sonuna; "Ancak (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." cümlesi eklenmiş; 18.04.2013 tarihli ve 28622 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6456 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle "(e), (f) ve (j)" ibaresine ayrıca (k) bendi eklenerek ilgili düzenleme "(e), (f), (j) ve (k)" şeklinde değiştirilmiş; 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle maddenin birinci fıkrasına (l) bendi eklenmiş, bu fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla kadar hapis" şeklindeki yaptırım "üç yıldan on yıla kadar hapis" olarak, "(e), (f), (j) ve (k)" ibaresi "(e), (f), (j), (k) ve (l)" olarak değiştirilmiş, maddenin birinci fıkrasının "üç yıldan az olamaz" şeklindeki son cümlesi ise "dört yıldan az olamaz" biçiminde değiştirilerek madde son hâlini almıştır.
Açığa imzanın kötüye kullanılması suçu TCK’nın 209. maddesinde;
"(1) Belirli bir tarzda doldurulup kullanılmak üzere kendisine teslim olunan imzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kâğıdı, verilme nedeninden farklı bir şekilde dolduran kişi, şikayet üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İmzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kâğıdı hukuka aykırı olarak ele geçirip veya elde bulundurup da hukuki sonuç doğuracak şekilde dolduran kişi, belgede sahtecilik hükümlerine göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Açığa imzanın kötüye kullanılması suçunun konusu belirli bir tarzda doldurulmak üzere imzalı ve kısmen veya tamamen boş bir şekilde verilen kâğıttır. Maddeyle, belirtilen biçimde verilen bir kâğıdı, teslim eden kişinin isteğine ve kâğıdı veriş nedenine aykırı olarak dolduran kimse cezalandırılmaktadır.
Birinci fıkradaki suçun oluşumu için bir kimsenin imzasının yer aldığı boş bir kâğıdı, diğerine belirli bir tarzda doldurulmak üzere vermesi, kâğıdı alan kimsenin de tevdi ve teslim nedeninden farklı bir şekilde bu kâğıdı doldurarak hukuki sonuç doğuracak bir belge hâline getirmesi gereklidir. Kâğıt üzerine atılan imzanın gerçek olması şarttır. Aksi takdirde belgede sahtecilik suçu söz konusu olur. Suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyet şartına bağlı tutulmuştur.
İkinci fıkrada, imzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kâğıdı hukuka aykırı olarak ele geçirip veya elde bulundurup da hukuki sonuç doğuracak şekilde dolduran kişinin, belgede sahtecilik hükümlerine göre cezalandırılması öngörülmüştür. Bu fıkradaki suçun oluşması için faile imzalı kâğıt teslim veya tevdi edilmemiş olmalı, fail imzalı kâğıdı hukuka aykırı bir şekilde ele geçirerek veya elde bulundurarak doldurmalıdır. Fail, imzalı olarak verilen boş kâğıdı doldurduğunda meydana gelen belgenin niteliğine göre resmî veya özel belgede sahtecilik suçu hükümlerine göre cezalandırılacaktır.
Açığa imzanın kötüye kullanılması suçunun unsurları ile alâkalı bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak suça konu senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğunun ispatı açısından yazılı delil mecburiyeti bulunup bulunmadığı ve tanık dinlenip dinlenemeyeceği konusunda hangi usul hükümlerinin uygulanması gerektiğinin irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesinde; "Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri dörtyüz milyon lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.
Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple dörtyüz milyon liradan aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.",
1086 sayılı Kanun'un 290. maddesinde ise, "Senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı defi olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler dörtyüz milyon liradan az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz." hükümleri yer almaktadır.
6100 sayılı HMK'nın "Senetle ispat zorunluluğu" başlıklı 200. maddesi ile; "(1) Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.
(2) Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir.",
Aynı Kanun'un "Senede karşı tanıkla ispat yasağı" başlıklı 201. maddesi ile de; "Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz." şeklinde düzenlemeler getirilmiştir.
Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlerde de, senede müstenit olan her nevi iddiaya karşı ileri sürülecek savunmaların tanıkla ispatının mümkün olmadığı, ancak senetle ispat zorunluluğunun yalnız hukuki işlemler için olup hukuki fiillerin senetle ispat zorunluluğunun bulunmadığı, borcun ödenmesi, bir borcu sona erdirme amacına yönelik olduğu için bir hukuki fiil değil, hukuki işlem olduğundan, senede bağlı borçların ödendiğinin de tanıkla ispat olunamaması gerektiği belirtilmiştir. Somut olayda da, sanığın eylemi, anlaşmaya aykırı senet düzenlemek biçiminde gerçekleştirdiği iddia edilen bir hukuki işlemdir.
Senede karşı ileri sürülen hukuki işlemlerin değeri ne olursa olsun tanıkla ispat olunamayacağı kuralı 1086 sayılı HUMK'nın 290. maddesinde hükme bağlanmakla birlikte, aynı Kanun'da senetle ispatın istisnalarına da yer verilmiştir.
HUMK'nın 292. maddesinde;
"Senetle ispatı lazımgelen hususlarda tahriri bir mukaddimei beyyine mevcut olursa şahit istimaı caizdir.
Mukaddimei beyyine müddeabihin tamamen sübutuna kafi olmamakla beraber bunun vukuuna delalet eden ve aleyhine ibraz edilmiş olan taraf canibinden verilen evrak ve vesaiktir." düzenlemesine yer verilmiş olup, buna göre iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından gönderilen belgeler delil başlangıcı olarak kabul edilmekte ve davacı iddiasını bu belgeyle birlikte tanık beyanları ile ispat edebilmektedir. Bu HMK tarafından da benimsenmiş ve "Delil başlangıcı" başlıklı 202. maddede;
"(1) Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir.
(2) Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir." hükmüne yer verilmiştir.
HUMK'nın 293. maddesinde;
"1 - Usul ve füru, birader ve hemşire veya karı koca ve kayınpeder ve valide ile damat ve gelin arasındaki muameleler,
2- Cürümden mütevellit olsun olmasın tazminatı müstelzim fiiller,
3- Yangın veya kazayı bahri veyahut düşman istilası gibi senet alınması gayrimümkün veya fevkalade müşkül hallerde yapılan muameleler.
4- Halin icabına ve iki tarafın vaziyetlerine nazaran senede raptı müteamil olmıyan muameleler,
5- Akitlerde hata, hile, gabin, cebir ve ikrah vukuu" hâllerinde tanıkla ispat yapılabileceği hüküm altına alınmış,
Aynı Kanun'un 294. maddesinde de;
"Nagehani bir hadise veya mücbir bir sebep ile senedin sahibi yedinde veyahut her ne suretle olursa olsun alelüsul tevdi olunan resmî memur nezdinde zayi olduğu hakkında kanaatbahş delil ve emareler mevcut olduğu takdirde" tanıkla ispat olunabileceği belirtilmiştir.
6100 sayılı HMK'nın "Senetle ispat zorunluluğunun istisnaları" başlıklı 203. maddesinde de bu husus;
"(1) Aşağıdaki hâllerde tanık dinlenebilir:
a) Altsoy ve üstsoy, kardeşler, eşler, kayınbaba, kaynana ile gelin ve damat arasındaki işlemler.
b) İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler.
c) Yangın, deniz kazası, deprem gibi senet alınmasında imkânsızlık veya olağanüstü güçlük bulunan hâllerde yapılan işlemler.
ç) Hukuki işlemlerde irade bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları.
d) Hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddiaları.
e) Bir senedin sahibi elinde beklenmeyen bir olay veya zorlayıcı bir nedenle yahut usulüne göre teslim edilen bir memur elinde veya noterlikte herhangi bir şekilde kaybolduğu kanısını kuvvetlendirecek delil veya emarelerin bulunması hâli." biçiminde düzenlenmiştir.
Bu istisnalar dışında, imzalı boş kâğıdın senet hâline dönüştürülmesine karşı borçlu tarafından ileri sürülen hususların senetle ispatı gerekmekte olup, bu nitelikte bir kâğıdı imzalayan bir kimse muhtemel tehlikelere ve onun hukuki sonuçlarına katlanmalı ve senede karşı savunmasını yazılı delillerle ispat etmelidir.
Bu aşamada Hukuk Muhakemeleri Kanunu yönünden açıklanmış bulunan "istisnalar dışında tanıkla ispatın mümkün olmadığı"na ilişkin kuralın TCK'nın 209. maddesinin birinci fıkrası yönünden ceza mahkemesinde de geçerli olup olmadığı konusu üzerinde durulması gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 254. maddesi, "Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder.
Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.",
Aynı Kanun'un 255. maddesi ise; "Bir fiilin suç olup olmaması, adi hukuka müteallik bir meselenin halline bağlı ise ceza mahkemesi bu meseleye dahi ceza işlerindeki usul ve deliller için mer'i kaidelere göre karar verir.
Bununla beraber mahkeme, muhakemeyi talik ve hukuk davası açılması için alakadarlara bir mehil verebilir.
Hukuk mahkemesinden bu babda bir hüküm çıkmasını da bekleyebilir.
Ceza mahkemelerinde son tahkikat esnasında suçtan zarar görenlerle maznunların yaşlarında ceza hükümleri bakımından lüzum görülecek tashihlerin Nüfus Kanunundaki usule göre icrası ceza mahkemesine aiddir. Bu babda verilecek karar esas hükümle birlikte temyiz olunabilir." şeklinde düzenlenmişken,
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde;
"(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.",
Aynı Kanun'un 218. maddesinde ise, "(1) Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir.
(2) Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması halinde; mahkeme, ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir." hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, bir eylemin suç olup olmaması başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise, ceza mahkemesi bu sorunu kendi çözümleyebileceği gibi, yargılamaya ara vererek hukuk davası açılması için ilgililere uygun bir süre verebilecek ve hukuk mahkemesinden bu konuda bir karar verilmesini de bekleyebilecektir. İlgililere süre verilerek hukuk mahkemesinden bir kararın çıkması beklendiği takdirde, örneğin anlaşmaya aykırı düzenlendiği iddia edilen senet ile ilgili değerlendirme yapan hukuk mahkemesi, ceza usulünde benimsenen serbest delil ilkesi hükümlerine göre değil, hukuk usulünde uygulanan "istisnalar dışında senede karşı iddiaların ancak senetle ispat edilebileceği" ilkesi uyarınca bir karar tesis edecek ve senet hakkında hukuk mahkemesince verilen karar ceza mahkemesini de bağlayacaktır. Görüldüğü üzere, ceza mahkemesi yüklenen suçun ispatı açısından ceza usulü kuralları içinde karara bağlamadığı bir sorunun hukuk mahkemesinde çözümüne imkân tanımışsa, artık hukuk mahkemesinden verilen kararla bağlı olacaktır. Başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunu kendisi karara bağlamak istediği takdirde ise, yine aynı kuralları, yani hukuk usulünde benimsenen kuralları uygulaması gerekecektir. Aksi hâlin kabulünde çelişkili kararların tesisi ihtimali nedeniyle adalete olan güven sarsılacaktır. Bu durumda ceza mahkemesi, bir fiilin suç olup olmamasını değil, bir hukuki işlemin, yani senedin anlaşmaya aykırı düzenlenip düzenlenmediğini belirleyerek sonuca gideceğinden, açığa imzanın kötüye kullanılması suçunun sübutunu hukuk usulünde öngörülen kuralları uygulamak suretiyle çözümlemek zorundadır. Bu zorunluluk yalnızca senedin anlaşmaya aykırı düzenlendiği iddiasına ilişkin olup, sanığın kastı, senedi kullanıp kullanmadığı gibi diğer unsurları değerlendirirken ceza muhakemesindeki serbest delil ilkesine uygun şekilde takdirini kullanabilecektir.
Ceza ve hukuk mahkemelerinde, sübuta ilişkin bir sorunun çözümünde farklı usul kurallarının uygulanması farklı hukuki sonuçları ortaya çıkarabilecektir. İmzalı boş bir kâğıdın anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasının ceza mahkemesinde serbest delil usulü, hukuk mahkemesinde ise, istisnalar dışında sınırlı delil usulüne göre çözümünün ve bundan dolayı farklı sonuçların ortaya çıkmasının kabulü, adalet ve hakkaniyete aykırı düşecektir. Bu nedenle, senedin anlaşmaya aykırı düzenlenip düzenlenmediğine ilişkin sorunun çözümünde, ceza ve hukuk mahkemelerinden verilen farklı kararların uygulamada doğuracağı sakıncalarının önlenmesi bakımından, tanıkla ispat konusunda ceza mahkemesinin hukuk mahkemesinin bağlı olduğu usul kurallarını uygulaması gerekmektedir.
Diğer bir anlatımla, farklı usul hükümlerinin uygulanması nedeniyle imzalı boş bir kâğıdın anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasının ceza mahkemesinde sabit görülerek mahkûmiyet kararı verilmesi, buna karşılık hukuk mahkemesinde böyle bir iddianın yerinde olmadığının kabulü ile alacağın geçerli görülmesi durumunda, ceza mahkemesi kararı sonucu açığa imzanın kötüye kullanılması suçundan hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan alacaklı, hukuk mahkemesi kararına göre alacağını icrada tahsil edebilecektir. Üstelik bu kabul, elinde gerçeğe ve hukuka uygun olarak düzenlenmiş senet bulunan alacaklının senede konu alacağını tahsil edememe tehlikesinin yanında, TCK'nın 209/1. maddesinde düzenlenen ceza tehdidi altında bulundurulmasına neden olacak, hatta Hukuk Muhakemeleri Kanunu, İcra İflas Kanunu ve Ticaret Kanunu hükümlerine güvenerek alacağını hukuki yönden güvende gördüğü için, işlemlerin yapılması sırasında tanık temini yoluna gitmeyen alacaklının kolayca mahkûm edilmesi sonucunu ortaya çıkaracak ve ekonomik hayatta güvensizliğe neden olacaktır. Bu tür sakıncalara ve böylesine çelişkili bir durumun ortaya çıkmasına hukuk mantığının izin vermeyeceği açıktır.
Nitekim 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde, benzer uyuşmazlık konularının değerlendirildiği 12.04.1933 tarihli ve 31-7 sayılı, 02.04.1941 tarihli ve 19-12 sayılı, 24.03.1989 tarihli ve 1-2 sayılı İçtihat Birleştirme Kararlarında ve Ceza Genel Kurulunun 05.02.2013 tarihli ve 1086-40 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmış olup, 1412 sayılı CMUK'nun 254 ve 255. maddeleri ile suç tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nun 217 ve 218. maddelerinin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren bölümleri itibariyle paralel hükümler içermeleri nedeniyle değişen ceza mevzuatı karşısında dahi söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararları halen geçerliliklerini korumaktadır.
TCK'nın "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesi ise;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde iken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." şekline dönüştürülmüş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşmaktadır.
Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;
"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "Kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "Menfaat" olarak değiştirilmiştir.
Öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).
Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız kazanç ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).
Kişilere haksız kazanç sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde sadece ekonomik olarak yarar sağlanması anlamına gelmekte iken, haksız menfaat her türlü maddi ya da manevi yararı ifade eder.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi Ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
Öte yandan 1163 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 6. Kısmında yer alan "Avukatın hak ve ödevleri" başlığını taşıyan 34. maddesindeki;
"Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler." hükmüyle avukatların görevlerinden kaynaklanan yükümlülüklere yer verilmiş,
"İşin reddi zorunluluğu" başlıklı 38. maddesinde;
"Avukat;
a) Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa,
b) Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa,
c) (Değişik: 2/5/2001 - 4667/26 md.) Evvelce hâkim, hakem, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olursa,
d) Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmışsa,
e) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 2/6/1977 tarihli ve E. 1977/43, K. 1977/84 sayılı kararı ile)
f) Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse,
Teklifi reddetmek zorunluğundadır.
Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar." düzenlemesiyle avukatın hangi hâllerde kendisine yapılan teklifi reddetmesi gerektiğine değinilmiş,
"Görevi kötüye kullanma" başlığını taşıyan 62. maddesindeki;
"Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır." biçimindeki göndermeyle de kendilerine tevdi edilen görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukatların TCK’da yer alan görevi kötüye kullanma suçuna göre cezalandırılacakları ifade edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında sanığın katılan ...'a yönelik eylemlerine ilişkin uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde;
Sanığın Antalya Barosuna kayıtlı olarak avukatlık yaptığı, mali müşavir olan katılan ...'ın 1998 ile 2004 yılları arasında ..... Tıbbi Malzemeler Limited Şirketinin muhasebe işlemlerini yürüttüğü, katılan ...’in, muhasebe işlemlerinden kaynaklanan alacağını ödemeyen söz konusu şirket aleyhine 04.05.2005 tarihinde Antalya 2. Ticaret Mahkemesinin 2005/328 esas sayılı dosyası kapsamında alacak davası açtığı, dava devam ederken sanığın Antalya 5. Noterliğince tanzim edilen 02.03.1995 tarihli ve 06821 sayılı vekâletname kapsamında daha önceden de tanıdığı katılan ...’in vekilliğini üstlendiği, katılan ...’in iddiasına göre; sanığın, "Müvekkil Başvuru Formu" olduğunu söyleyerek katılan ...’in kimlik bilgilerinin bulunduğu belge ile bu belgenin boş olan arka sayfasını veya ayrı boş bir kâğıdı imzalamasını katılan ...'ten istediği, katılan ...'in imzalayacağı belgelerin ne olduğunu sorması üzerine de "Bana güvenmiyor musun?" diyerek ikna ettiği katılan ...'e belge ve sayfaları imzalattığı, sonrasında ise yine katılan ...'in iddiasına göre boş olarak imzalanan belgenin arka sayfasına veya boş olan ayrı bir sayfaya katılan ...'in ..... Tıbbi Mal. Yap. Tic. İm. İnşaat Tur. Ltd. Şti.ni ibra ettiğine ve sanık avukata 40.000 TL ödeyeceğine ilişkin ibareler ekleyerek 15.03.2005 tarihini taşıyan "Müvekkil Başvuru Formu Ve Hesaplaşma Ve İbranamedir" başlıklı belgeye dönüştürdüğü, Antalya 4. Noterliğince tanzim edilen 04.05.2005 tarihli ve 13306 sayılı azilname uyarınca katılan ...’in sanığı azletmesinin ardından, sanığın bu kez Antalya 3. Noterliğince düzenlenen 30.07.1997 tarihli ve 21874 sayılı vekâletnameye istinaden aynı davanın davalısı konumundaki ..... Tıbbi Malzemeler Limited Şirketinin vekilliğini üstlendiği ve söz konusu dava kapsamında yukarıda sözü edilen "Müvekkil Başvuru Formu Ve Hesaplaşma Ve İbranamedir" başlıklı belgeyi aynı davada daha önce vekilliğini üstlendiği katılan ...'in aleyhine mahkemeye ibraz ettiği, bu aşamadan sonra ise sanığın katılan ... aleyhine söz konusu belgeye istinaden 12.09.2008 tarihinde Antalya 3. İcra Müdürlüğünün 2008/18920 sayılı dosyası üzerinden vekâlet ücretinin tahsili amacıyla icra takibi başlattığı olayda;
Katılan ...’in sanığa 40.000 TL ödeyeceği hususunun yer aldığı 15.03.2005 tarihli ve "Müvekkil Başvuru Formu Ve Hesaplaşma Ve İbranamedir" başlıklı belgenin, katılan ...’in bilgisi ve rızası dışında, sahte olarak düzenlendiğinin dosya kapsamındaki delillerle ispat edilemediği, zira ceza yargılamasında da geçerliliğini koruyan 24.03.1989 tarihli ve 1-2 sayılı İçtihat Birleştirme Kararında belirtildiği üzere imzalı boş kâğıdın anlaşma dışı doldurulduğu iddiasının yazılı delillerle ispatının gerektiği, bu anlamda söz konusu belgenin sahteliğinin kanıtlanamaması nedeniyle sanığın dolandırıcılık suçunu işlediğine ilişkin yeterli delil bulunmadığı, ancak katılan ... tarafından kendisine verilen belgeleri onun aleyhine kullanarak ve aynı dava kapsamında hem katılan ...'in hem de alacak davası açtığı şirketin vekilliğini üstlenerek Avukatlık Kanunu’ndan kaynaklanan yüklendiği görevi, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirme, avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranma ve aynı işte menfaati zıt taraflara avukatlık etmeme zorunluluklarına aykırı hareket etmek ve yaptığı işlemlerle esasen hak etmediği hâlde aleyhine icra takibi başlatmak suretiyle katılan ...’in mağduriyetine sebebiyet veren sanığın iddianamede anlatılan ve sabit olan eylemlerinin TCK’nın 257. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın katılan ...'a yönelik eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanığın katılan ...'a yönelik nitelikli dolandırıcılık suçunun sabit olduğu" görüşüyle,
Bir Ceza Genel Kurulu üyesi ise; "Sanığın katılan ...'a yönelik gerçekleştirdiği eylemlerin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı" düşüncesiyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
Sanığın katılan ...'e yönelik eylemlerine ilişkin uyuşmazlık konularının değerlendirilmesinde ise;
Antalya Barosuna kayıtlı olarak avukatlık yapan sanığın, Antalya 9. Noterliğince tanzim edilen 14.02.2001 tarihli ve 04505 sayılı vekâletnameye istinaden boşanma davası açmak isteyen katılan ...'in vekilliğini üstlendiği, sanığın, hukuki bilgisi olmayan katılan ...’e, dava ile ilgili olduğunu söyleyerek birtakım boş kâğıtlar imzalattırdığı ve açığa atılan bu imzalı kâğıtları 04.07.2001 tarihli "Senede Ek Sözleşme/Taahhütname", borçlusunun katılan ... olduğu 04.07.2001 tarihli ve 75.000 Alman Markı bedelli senet, 01.12.2006 tarihli "Ödeme Taahhüdü, Müvekkil İlişik Kesme Ve İbra Belgesi" ve aynı tarihli "Avukatlık Ücret Sözleşmesi" hâline getirdiği, 11.09.2009 tarihinde ise söz konusu senetle ilgili olarak Antalya 5. İcra Müdürlüğünün 2009/25048 sayılı dosyası kapsamında vekili aracılığıyla icra takibi başlattığı iddia edilen olayda;
Sanığın, boşanma davası ile ilgili olduğunu söyleyerek katılan ...’den aldığı açığa atılı imzaların bulunduğu kâğıtları bilgisayar yardımıyla 04.07.2001 tarihli "Senede Ek Sözleşme/Taahhütname", 04.07.2001 tarihli ve 75.000 Alman Markı bedelli senet, 01.12.2006 tarihli "Ödeme Taahhüdü, Müvekkil İlişik Kesme Ve İbra Belgesi" ve aynı tarihli "Avukatlık Ücret Sözleşmesi" dönüştürmesi iddiasının 24.03.1989 tarihli ve 1-2 sayılı İçtihat Birleştirme Kararında belirtildiği üzere yazılı delillerle ispatı gerektiği, ancak katılan ... tarafından söz konusu iddiayı doğrulayacak herhangi bir yazılı belgenin dosyaya sunulamadığı, bununla birlikte sanığın katılan ... aleyhine icra takibine konu ettiği 04.07.2001 tarihli ve 75.000 Alman Markı bedelli senet üzerinde yapılan bilirkişi incelemeleri sonucunda düzenlenen 15.04.2010 ve 11.05.2010 tarihli raporlar ile Antalya Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 15.05.2012 tarihli ve 1143 sayılı raporda; senetteki imzalar katılan ...’e ait olmakla birlikte, yazı ve rakamların katılan ...’in eli mahsulü olmadığı, imzalar ile diğer kısımların aynı zamanda doldurulmadığı, borçlu imzalarının senet boş iken atılmış olabileceği gibi farklı kalemle doldurulup farklı kalemle imzalanmış olabileceği, bilgisayarda hazırlanmış senet üzerindeki yazılar ve boşlukların bulunduğu bölümlerin sayfa yerleşimleri göz önüne alındığında borçlu imzalarıyla senet şablonunun sayfa üzerine farklı zamanda monte edilmiş olabileceği, senedin üst ve alt kısımlarının makas veya benzer kesici bir alet yardımıyla kesildiği, senedin piyasada satılan senetlerden farklılık arz ettiği, matbaa ürünü olmayıp bilgisayar yazıcısı yardımıyla oluşturulduğu, senet üzerindeki matbu yazılar ile imzanın formasyon bozukluğu da dikkate alındığında, senedin katılan ... tarafından başka amaçla imzalanmış olduğu, ancak senedin kenar kısımlarının kesilmesi ve üzerinin mevcut bilgiler ile doldurulması suretiyle oluşturulduğu kanaatine yer verildiği, bu bakımdan söz konusu raporların iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte bu işlemi muhtemel gösteren yazılı delil başlangıcı niteliğinde olduğu, açıklanan nedenle sanık ile katılan arasındaki hukuki ilişkinin her türlü delille ispatlanabileceği, katılan ...'in aşamalarda istikrarlı bir biçimde boş kâğıtlara attığı imzaların sanık tarafından bilgisi ve rızası dışında senede ve ilgili diğer belgelere dönüştürüldüğünü ifade etmesi de dikkate alındığında; Yerel Mahkemece delillerin değerlendirilerek sabit görülen eylemin suç teşkil ettiğine ilişkin gerekçenin yeterli olduğu, ancak sanığın, katılan ...’den aldığı açığa imzalar yoluyla oluşturduğu senede istinaden Antalya 5. İcra Müdürlüğünün 2009/25048 sayılı dosyası kapsamında katılan ... aleyhine icra takibi başlatması şeklindeki eyleminin; dolandırıcılık suçunun unsuru olan bir hileden söz edilememesi nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçunu değil, TCK’nın 209. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen açığa imzanın kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın katılan ...'e yönelik eyleminin açığa imzanın kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... hakkında; katılan ... tarafından boş bir belgenin imzalanarak kendisine verilmesinden sonra, yıllar sonra takibe koyduğu belgenin aradaki anlaşmaya aykırı bir şekilde doldurulduğunun yazılı delil dışında bilirkişi raporu ve tanık anlatımları ile ispatlanıp ispatlanamayacağı ve buna bağlı olarak TCK’nın 209 maddesindeki suçun oluşup oluşamayacağına dair Yargıtay Yüksek Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle suça konu belgenin katılanın rızası ile sanığa verilip verilmediği tespit edilip, rıza ile verildiğinin kabul edilmesi hâlinde rızaya aykırı doldurulduğu iddiasının yazılı delil dışında başka delillerle ispatının mümkün olup olamayacağının yasal düzenleme ve yargı kararlarından yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.
Açığa imzanın kötüye kullanılması suçu TCK’nın 209. maddesinde;
'(1) Belirli bir tarzda doldurulup kullanılmak üzere kendisine teslim olunan imzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kâğıdı, verilme nedeninden farklı bir şekilde dolduran kişi, şikayet üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İmzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kâğıdı hukuka aykırı olarak ele geçirip veya elde bulundurup da hukuki sonuç doğuracak şekilde dolduran kişi, belgede sahtecilik hükümlerine göre cezalandırılır.' şeklinde düzenlenmiştir.
Açığa imzanın kötüye kullanılması suçunun konusu belirli bir tarzda doldurulmak üzere imzalı ve kısmen veya tamamen boş bir şekilde verilen kâğıttır. Maddeyle, belirtilen biçimde verilen bir kâğıdı, teslim eden kişinin isteğine ve kâğıdı veriş nedenine aykırı olarak dolduran kimse cezalandırılmaktadır.
Birinci fıkradaki suçun oluşumu için bir kimsenin imzasının yer aldığı boş bir kâğıdı, diğerine belirli bir tarzda doldurulmak üzere vermesi, kâğıdı alan kimsenin de tevdi ve teslim nedeninden farklı bir şekilde bu kâğıdı doldurarak hukuki sonuç doğuracak bir belge hâline getirmesi gereklidir. Kâğıt üzerine atılan imzanın gerçek olması şarttır. Aksi takdirde belgede sahtecilik suçu söz konusu olur. Suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyet şartına bağlı tutulmuştur.
İkinci fıkrada, imzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kâğıdı hukuka aykırı olarak ele geçirip veya elde bulundurup da hukuki sonuç doğuracak şekilde dolduran kişinin, belgede sahtecilik hükümlerine göre cezalandırılması öngörülmüştür. Bu fıkradaki suçun oluşması için faile imzalı kâğıt teslim veya tevdi edilmemiş olmalı, fail imzalı kâğıdı hukuka aykırı bir şekilde ele geçirerek veya elde bulundurarak doldurmalıdır. Fail, imzalı olarak verilen boş kâğıdı doldurduğunda meydana gelen belgenin niteliğine göre resmî veya özel belgede sahtecilik suçu hükümlerine göre cezalandırılacaktır.
Açığa imzanın kötüye kullanılması suçunun unsurları ile alâkalı bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak suça konu senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğunun ispatı açısından yazılı delil mecburiyeti bulunup bulunmadığı ve tanık dinlenip dinlenemeyeceği konusunda hangi usul hükümlerinin uygulanması gerektiğinin irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesinde; 'Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri dörtyüz milyon lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.
Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple dörtyüz milyon liradan aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz',
1086 sayılı Kanun'un 290. maddesinde ise, 'Senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı defi olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler dörtyüz milyon liradan az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz' hükümleri yer almaktadır.
6100 sayılı HMK'nın 'Senetle ispat zorunluluğu' başlıklı 200. maddesi ile; '(1) Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.
(2) Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir',
Aynı Kanun'un 'Senede karşı tanıkla ispat yasağı' başlıklı 201. maddesi ile de; 'Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz' şeklinde düzenlemeler getirilmiştir.
Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlerde de, senede müstenit olan her nevi iddiaya karşı ileri sürülecek savunmaların tanıkla ispatının mümkün olmadığı, ancak senetle ispat zorunluluğunun yalnız hukuki işlemler için olup hukuki fiillerin senetle ispat zorunluluğunun bulunmadığı, borcun ödenmesi, bir borcu sona erdirme amacına yönelik olduğu için bir hukuki fiil değil, hukuki işlem olduğundan, senede bağlı borçların ödendiğinin de tanıkla ispat olunamaması gerektiği belirtilmiştir. Somut olayda da, sanığın eylemi, anlaşmaya aykırı senet düzenlemek biçiminde gerçekleştirdiği iddia edilen bir hukuki işlemdir.
Bu aşamada Hukuk Muhakemeleri Kanunu yönünden açıklanmış bulunan 'istisnalar dışında tanıkla ispatın mümkün olmadığı'na ilişkin kuralın 5237 sayılı TCK'nın 209. maddesinin birinci fıkrası yönünden ceza mahkemesinde de geçerli olup olmadığı konusu üzerinde durulması gerekmektedir.
Ceza mahkemesi ile hukuk mahkemesinde farklı usul hükümlerinin uygulanması nedeniyle senetten kaynaklanan borcun ödendiği iddiasının ceza mahkemesinde sabit görülerek mahkûmiyet kararı verilmesi, buna karşılık hukuk mahkemesinde ödeme iddiasının yerinde olmadığının kabulü ile alacağın geçerli görülmesi durumunda, ceza mahkemesi kararı sonucu bedelsiz senedi kullanma suçundan hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan alacaklı, hukuk mahkemesi kararına göre alacağını icrada tahsil edebilecektir. Bu tür sakıncalara ve böylesine çelişkili bir durumun ortaya çıkmasına hukuk mantığının cevaz vermeyeceği açıktır. Aksinin kabulü hâlinde senet borçlusu hiç bir zaman ilgili hukuk mahkemesine başvurma yoluna gitmeyecek, tanık temin ederek Cumhuriyet Savcılığına başvurmak suretiyle kamu davası açılmasını ve açılan kamu davasına katılmak suretiyle şahsi hakkının hüküm altına alınmasını sağlayabilecektir. Hâl böyle olunca Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleriyle getirilen sınırlamaların uygulanma imkânı da eylemli olarak ortadan kalkacaktır.
Üstelik bu kabul, elinde gerçeğe ve hukuka uygun olarak düzenlenmiş senet bulunan alacaklının senede konu alacağını tahsil edememe tehlikesinin yanında, TCK'nın 156. maddesinde düzenlenen ceza tehdidi altında bulundurulmasına neden olacak, hatta Hukuk Muhakemeleri Kanunu, İcra İflas Kanunu ve Ticaret Kanunu hükümlerine güvenerek alacağını hukuki yönden güvende gördüğü için, işlemlerin yapılması sırasında tanık temini yoluna gitmeyen alacaklının kolayca mahkûm edilmesi sonucunu ortaya çıkaracak ve ekonomik hayatta güvensizliğe neden olacaktır.
Nitekim, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun yürürlükte olduğu dönemde benzer uyuşmazlık konularının değerlendirildiği 12.04.1933 tarihli ve 31-7 sayılı, 02.04.1941 tarihli ve 19-12 sayılı, 24.03.1989 tarihli ve 1-2 sayılı İçtihat Birleştirme Kararlarında ve Ceza Genel Kurulunun 17.03.1986 tarihli ve 464-126 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmış olup, 1412 sayılı CMUK'nun 254 ve 255. maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun 217 ve 218. maddelerinin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren bölümleri itibarıyla paralel hükümler içermeleri nedeniyle değişen ceza mevzuatı karşısında dahi söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararları hâlen geçerliliklerini korumaktadır.
Somut olayımıza benzer bir olayda Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, yerel mahkemece bilirkişi raporuna dayanılarak verilen kararın bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 1986/6629 K sayılı ilamında;
'Mahkemece belgedeki metin aralıklarının imzaya denk düşürülmek için birer satır atlanarak sayfanın doldurulduğu satırların metinde muntazam ve aynı çizgi üzerinde gibi yazılmasına rağmen isimlerin aynı çizgi üzerinde kalmadıkları bu nedenle metnin imzadan sonra yazılmış olabileceği şeklindeki bilirkişi raporu benimsenerek davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı boş kağıda attığı imzanın üst tarafının aleyhine doldurulup, borçlandırıldığını savunmuştur. Bu durum itibariyle uyuşmazlık itimadi muameleden doğduğu açıktır. Açığa imza atılmak suretiyle tanzim olunan senet anlaşmalara aykırı biçimde doldurulduğu usulen ve yasal delillerle kanıtlanmadığı takdirde hukuken geçerlidir.
Yazılı delil karşısında tanık dinletilmesine ilişkin istem karşı tarafın açık muvafakatı olmaksızın kabul edilemez.
İmzalı boş kağıdı karşısındakine veren kimse onun üzerine kendisini zararlandırıcı mahiyette ilaveler yapılabileceğini bilir. Bu nedenle doğacak tehike ve rizikoları ilk başta kabul etmiş sayılır. Mahkemenin bu yönü gözden kaçırarak hukuken geçerli senede rağmen bilirkişi görüşüne dayanarak davanın reddetmesi usule ve yasaya aykırıdır, hükmün bozulması gerekir.' denilerek yerel mahkemece verilen hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da aşağıda örnek olarak gösterilen içtihadında (2018/464 K) imzalı belgenin rıza ile sanığın eline geçmesi durumunda; yazılı delille ispat kuralını aramıştır.
Davacı yanın iddiası bononun başka bir ticari ilişkinin teminatını teşkil etmek üzere düzenlenerek verildiği, ancak ilgilisinin bu teminatı kabul etmemesi üzerine bonoyu ele geçiren davalının, bonodaki boşlukları kendi lehine doldurarak takibe koyduğu noktasındadır. Bu iddia davalı tarafından davacıda bono düzenlenmesi hususunda kasten yanlış bir kanaat uyandırması veya esasen mevcut olan yanlış kanaatin korunması ya da sürdürülmesi niteliğinde değildir ve aldatma tanımına uymamaktadır.
Davacının iddialarının aldatma kapsamında kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığına göre bunları ispat bağlamında tanık deliline de başvurulamayacağı anlaşılmaktadır. Sözleşme teorisi ve güven ilkesi de dikkate alındığında davalının, şu veya bu nedenle kendisine tevdi edilmiş bulunan boş bonoyu, aradaki anlaşmaya aykırı biçimde kendi lehine doldurduğu şeklinde ifade edilen iddia ancak yazılı delille ispatlanabilir (HUMK m.290; HMK m.201).
Gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, gerekse özel daireler imzalı boş belgenin sanığın eline rıza ile geçmesi durumunda, rıza haricinde doldurulduğuna ilişkin iddianın yazılı delille ispatını aramış ve bu konudaki içtihatlar zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönmüştür.
Y....K- 2018/634 K sayılı ilamında;
'Sanığın, boş ve imzalı olarak katılandan aldığı kâğıdı, aralarındaki anlaşmaya aykırı olarak 1.700.000 TL bedelli senet hâline getirerek katılan aleyhine icra takibi başlattığının iddia edildiği olayda; ceza yargılamasında hakimin delilleri serbestçe takdir edeceği açıklanmış ve ispat vasıtaları yönünden bir sınırlama getirilmemiş ise de, hukuki bir ilişkinin sonucu olup, aynı zamanda cezai sorumluluğu da gerektiren işlemlerde hukuk mahkemelerinde aranılan ispat şeklinin ceza mahkemelerinde de aranması gerektiği, ceza mahkemelerinden verilen mahkûmiyet hükümlerinin hukuk mahkemelerini de bağlayacağı, açığa imzanın kötüye kullanılması suçunun işlendiğinin tanıkla ispatı kabul olunduğu takdirde katılanın ceza ilamına dayanarak 1.700.000 TL bedelindeki senedin anlaşmaya aykırı olarak düzenlendiğini herhangi bir yazılı delile ihtiyaç olmadan ispat edebileceği, bunun da miktar itibarıyla tanıkla ispat edilemeyecek bir iddianın suç tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na aykırı olarak tanıkla ispatı sonucunu doğuracağı, dosyada mevcut bilirkişi raporlarındaki tespitlerin suça konu senedin katılan ile sanık arasındaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulup doldurulmadığına yönelik olmadığı ve dolayısıyla katılanın hukuka uygun olarak sadece tanık deliline dayandığı anlaşıldığından, katılanın senedin anlaşmaya aykırı olarak düzenlendiği yönündeki yazılı bir delile dayanmayan iddiasının kabul edilmesinin ve sanığın mahkûmiyetine karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir'.
Y....K 2013/40 K sayılı ilamında;
'Katılan İbrahim ile sanık Bahri arasında 60.000 EURO bedelindeki bono ile ortaya konan bir borç ilişkisinin bulunduğu ve katılanın senetten kaynaklanan borcu ödediğine ilişkin hukuka uygun olarak yalnızca tanık deliline dayandığı olayda; ceza muhakemesinde hakimin delilleri serbestçe takdir edeceği açıklanmış ve ispat vasıtaları yönünden bir sınırlama getirilmemiş ise de, hukuki bir ilişkinin sonucu olup, aynı zamanda cezai sorumluluğu da gerektiren işlemlerde hukuk mahkemelerinde aranılan ispat şeklinin ceza mahkemelerinde de aranması gerektiği, ceza mahkemelerinden verilen mahkûmiyet hükümlerinin hukuk mahkemelerini de bağlayacağı, bedelsiz senedi kullanma suçunun işlendiğinin tanıkla ispatı kabul olunduğu takdirde katılanın ceza ilamına dayanarak 60.000 EURO bedelindeki borcu ödediğini herhangi bir yazılı delile ihtiyaç olmadan ispat edebileceği, bunun da miktar itibarıyla tanıkla ispat edilemeyecek bir iddianın HUMK'na aykırı olarak tanıkla ispatı sonucunu doğuracağı açık olup, katılanın senedin ödenmesine rağmen kullanıldığı yönündeki iddiasının tanık anlatımlarına göre sabit kabul edilmesi ve sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizdir.'
Yukarıdaki açıklamalar ve yargı kararları ışığında somut olayımıza baktığımızda; katılan ...'in boşanma davasını vekil sıfatıyla üstlenen sanığın, katılan tarafından imzalanan boş belgeleri onun rızası hilafına ya da hile ile ele geçirdiğine dair herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiş olması, imzalı boş belge üzerinde bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen raporda, imzanın katılana ait olduğunun belirtilmiş olması, imzalı belgenin sanığa verilmesinden sonra, farklı kalem ve yazıyla sonradan doldurulmasının hayatın olağan akışına uygun olması, boş belgenin sonradan katılanın rızası hilafında doldurulduğunun yazılı delille ispatlanamaması, gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, Gerekse Yargıtay Yüksek Hukuk Genel Kurulu ile Özel Dairelerin imzalı boş senedin imzalayan kişinin rızasına istinaden karşı tarafa verilmesi halinde aradaki güven ilişkisine aykırı doldurulduğunun yazılı delille ispatının zorunlu olduğu hususundaki içtihatlarının zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüştüğü gibi bu husustaki içtihadı birleştirme kararının dahi bulunması ve imzalı boş belgenin rıza hilafına doldurulduğunun yazılı delil dışında başka delillerle ispatının kabul edilmesi hâlinde ticari hayatın vazgeçilmezleri arasında yer alan senete olan güven ilkesinin kökünden sarsılacağının kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacağının anlaşılması karşısında; sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, suça konu belgeye karşı herhangi bir yazılı delil sunulmadığı gözetilmeden bilirkişinin suça konu belge üzerinde yaptığı inceleme sonucunda tamamen yoruma dayalı raporunun yazılı delil başlangıcı sayılarak TCK’nın 209/1 maddesindeki suçun oluşacağına dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun kararına yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." görüşüyle,
Dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; benzer düşüncelerle,
Dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "Sanığın katılan ...'e yönelik eylemlerinin sabit olmadığı" düşüncesiyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.10.2015 tarihli ve 410-369 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, sanığın katılan ...'a yönelik eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu, katılan ...'e yönelik eyleminin ise açığa imzanın kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden her iki katılana yönelik ayrı ayrı nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet kararları verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.07.2020 tarihinde yapılan müzakerede tüm uyuşmazlıklar yönünden oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)