(5237 S. K. m. 53, 62, 63, 236) (5271 S. K. m. 233, 234, 308) (3628 S. K. m. 14, 18)
Sanıklar ... ve ...'nın edimin ifasına fesat karıştırma suçundan TCK'nın 236/1, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.12.2008 tarihli ve 172-403 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 10.09.2012 tarih ve 4568-8540 sayı ile;
"3628 sayılı Yasanın 14 ve 18. maddelerine göre ... ve Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğünün sanıklar haklarında açılan suçların zarar göreni oldukları, bu sıfatlarının gereği olarak CMK'nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu, davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmeleri için duruşmadan haberdar edilmeleri gerektiği hâlde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun mağdur ... katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hükümler kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesince 04.12.2012 tarih ve 396-443 sayı ile; sanıkların edimin ifasına fesat karıştırma suçundan TCK'nın 236/1, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba karar verilmiştir.
Bu hükümlerin de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 06.11.2014 tarih ve 1246-10558 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.02.2017 tarih ve 396713 sayı ile;
"...Dosya içesinde fotokopisi mevcut Tüpraş tarafından Ankara Ticaret Odası'na yazılan 18.07.2006 tarihli ve ÜPM-143 sayılı yazı ve Ankara Türk Standartları Enstitüsü tarafından Ankara Ticaret Odasına yazılan 12.07.2006 tarihli ve B.12.2.TSE.0.16.02.00 sayılı yazılarda özetle 'Numunenin satıcıyı bağlaması için satıcı tankından alınması ve deney numunesinin tankın homojenliğini yansıtması' gerektiğinin ifade edildiği, petrol sıvılarından elle numuna almaya ve numune almada kullanılacak aparatlar ve numune alınması yöntemlerine ilişkin standartların belirtildiği TS 900-1-EN ISO 3170/Aralık 2005 tarihli düzenlemede de tanktan numunenin alınmasına ilişkin olarak özetle 'Numune almaya tankın durgunken başlanacağı, tankın üst, orta ve alt (emme) seviyesinden numune alınacağı, alınan numunelerin homojenliği yansıttığının anlaşıldığı hâlde bununla yetinilebileceği, homojenliği yansıtmadığının anlaşılması hâlinde ise daha fazla numune alınması gerektiği' ifade edilmiştir, bununla bağlantılı olarak İl Sağlık Müdürlüğünün açtığı ihalenin teknik şartnamesinin 8. maddesinde de numunenin satıcı tankından alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemelerin sebebinin ise alıcının yakıt tankında daha önceden başka firmalardan alınan yakıt artıklarının bulunması, kalorifer yakıtının zamanla dipte çökelti oluşturması bunun tanktaki malzemenin içindeki kükürt oranını etkileyebileceği ve homojen olarak tankın bütün seviyelerinden alınmayan numunelerin satıcı tarafından teslim edilen malın özelliklerini yansıtmaması olduğu düşünülmektedir.
Bu açıdan bakıldığında dosyada mevcut numune alma tutanağı fotokopisinde de görüldüğü üzere sanıklardan ... ile ilgili olarak numune, kalorifer yakıtının teslimi sırasında satıcı tankından değil ... sabit tankından alınmış, yine ... açısından da numune, yakıtın teslimi sırasında satıcı tankından alınmamış .... Sağlık Ocağı sabit tankı seviye tesbit hortumundan alınmıştır, yukarıda zikredilen Tüpraş ve ATO bilgi yazılarında belirtilen hususlar ile TSE 900-1-EN ISO 3170/Aralık 2015 standartları, ihale teknik sözleşmesine aykırı olarak alıcının tankından alınan numuneler üzerinde yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun satıcı tarafından teslim edilen malın özelliklerini yansıtmayacağının anlaşılmasına göre usulüne uygun alınmayan numuneler üzerinde yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen rapora istinaden kurulan mahkûmiyet hükümleri yasaya aykırı görülmüştür..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 20.04.2017 tarih ve 883-1513 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ...’ya atılı Yenidoğan .... Sağlık Ocağına yönelik ve sanık ...’ye atılı Türk Kuşu Genel Müdürlüğüne yönelik edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılacaktır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı edimin ifasına fesat karıştırma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Türk Hava Kurumu Genel Başkanı ... ile .... Petrol Hizmetleri Uluslararası Nakliyat ve Ticaret Ltd. Şti. arasında imzalanan 30.09.2005 tarihli akaryakıt alım sözleşmesine göre; sözleşmenin konusunun; THK Genel Başkanlığı, Hava Müzesi ve Türkkuşu Genel Müdürlüğünün ihtiyacı olan 390 ton kalorifer yakıtı ile 10 ton motorinin sözleşme süresi içinde alınması, sözleşmenin başlangıç tarihinin 03.10.2005, bitiş tarihinin ise 30.04.2006 olduğu, akaryakıtların tesliminin tankerle Kurum depolarına istenen zaman ve miktarlarda yapılacağı, tankerin depo kapaklarının teslim yerine mühürlü olarak geleceği, mühürlerin teslim yerinde açılacağı, akaryakıtın Kurumun belirleyeceği kantarda, Kurumca belirlenecek personelin nezaretinde tartılacağı, müteahhidin Kurum personelini kendi aracıyla ilgili birimden alarak tartıya götüreceği ve tartı sonrası kantar fişini Kurum personeline vereceği, Kurumun yüklenici tarafından teslim edilen akaryakıtın vasıflarının uygun olup olmadığını analiz etme hakkına sahip olduğu, tankerin depo kapaklarının mühürsüz olarak gelmesi hâlinde malın mutlaka analiz ettirileceği, alınan numunelerin analizinin de tarafların karşılıklı bulunduracağı gözlemciler ile ilgili mercilerde yaptırılacağı,
... ihale şartnamesine göre; 22. maddenin (j) bendi uyarınca teslim, muayene ve analiz hususlarında sözleşme hükümlerinin aynen geçerli olacağı,
Türk Kuşu Genel Müdürlüğüne akaryakıt teslimine ilişkin 03.03.2006 tarihli ve 009188 sayılı numune alma tutanağına göre; akaryakıt satışı yapıldığı tespit edilen Kuruma gelinerek yetkili Kenan Kirişli ve ısı merkezi görevlisinin nezaretinde ısı merkezine geçildiği, söz konusu merkezde toplam 60 ton kapasiteli iki tankın bulunduğu, 1 No.lu tanktan görevli nezaretinde dört şişe numune alındığı, 056094 mühürlü şişenin kurum yetkilisi Kenan Kirişli’ye teslim edildiği, kurumun akaryakıt olarak kal-yak kullandığının öğrenildiği,
Türk Standartları Enstitüsü Laboratuvarlar Dairesi Başkanlığı Merkez Kimya ve Malzeme Laboratuvarı Müdürlüğünce tanzim edilen 08.03.2006 tarihli ve 671 sayılı muayene ve deney raporuna göre; T.C. Ankara Valiliği Emniyet Müdürlüğünce 03.03.2006 tarihinde Türk Kuşu Genel Müdürlüğünden alındığı belirtilen 056009 ve 056010 mühür numaralı kalorifer yakıtı numunelerinin kinematik vizkozite ve kükürt muhtevası yönlerinden TS 2177 sayılı Türk Standardına göre uygun olmadığı,
... 2006 yılı kalorifer yakıtı ve motorin alım işi teknik şartnamesine göre; yakıtın Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş’nin kalorifer yakıtı ve motorin için kabul ettiği niteliklere uygun olacağı, rafineride çalışan aracın plakası ile yakıt boşaltılan aracın plakasının aynı olacağı, sözleşmeli firmanın muayene komisyonundan görevli almadan tartıya gitmeyeceği, muayene komisyonunun her araçtan bir numune alacağı ve gerek gördüğü takdirde numuneden analiz isteyeceği,
... ile .... Petrol İnşaat Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan mal alım ihalelerine ait 17.01.2006 tarihli sözleşmeye göre; ihalenin konusunun idarenin ihtiyacı olan ve ekli listede miktar, tip, özellik ve sair detayları bulunan 2006 yılı 1. Dönem kal-yak ve motorin alımının ihale dökümanı, şartname ve bu sözleşmede belirlenen şartlar dâhilinde yüklenici tarafından sağlanması olduğu, 35. madde de sözleşme tasarısına ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalelere ilişkin denetim muayene ve kabul işleri de dâhil yönetmelik hükümlerine uygun olarak muayene ve kabul işlerinin yapılacağı,
Yenidoğan .... Sağlık Ocağına akaryakıt teslimine ilişkin 08.03.2006 tarihli ve 009193 sayılı numune alma tutanağına göre; Kurumun bodrum katında bulunan kalorifer dairesine, kalorifer sorumlusu Abidin Kuzukıran nezaretinde girildiği, görevli tarafından 6-8 ton kapasiteli olduğu ifade edilen tankın üst geri kısmında bulunan kapaktan numune alınmak istendiği, ancak kapağın çok miktarda cıvata ile bağlı olması nedeni ile numune alınamayacağının anlaşılması üzerine söz konusu tankın ön kısmında bulunan seviye tespit hortumundan görevli nezaretinde toplam üç şişe numune alındığı ve 016259 sayı ile mühürlenen şişenin kurum yetkilisi Dr. ...’a teslim edildiği, Kurumun yakıt olarak kal-yak kullandığının belirlendiği,
Türk Standartları Enstitüsü Laboratuvarlar Dairesi Başkanlığı Merkez Kimya ve Malzeme Laboratuvarı Müdürlüğünce tanzim edilen 13.03.2006 tarihli ve 728 sayılı muayene ve deney raporuna göre; Yenidoğan .... Sağlık Ocağından alındığı belirtilen numunelere ait kalorifer yakıtı numunesinin kükürt muhtevası yönünden TS 2177 sayılı Türk standardına uygun olmadığı,
Özel istek üzerine kimya mühendisi tarafından Ankara İl Sağlık Müdürlüğüne (...) teslim edilen akaryakıttan alınan numunelere ilişkin tanzim edilen 09.04.2007 tarihli rapora göre; Ankara İl Sağlık Müdürlüğünden alınan numunelere ilişkin 08.03.2006 tarihli numune alma tutanağına ve diğer belgelere göre yakıt tankından, seviye göstergelerinden, seviye tespit hortumundan veya tankları birbirine bağlayan borudan alınan numunelerde kükürt ve vizkozite değerinin yüksek çıkacağının aşikâr olduğu, bu suretle alınan numunelerin laboratuvar analizlerinin sağlıklı bir sonuca işaret etmeyeceği, bu nedenle de kabule şayan bir bilimsellik içermeyeceği,
Anlaşılmıştır.
Sanık ...; 1994 yılında kurduğu .... Petrol İnşaat Tic. Ltd. Şti.’nin ortağı ve müdürü olduğunu, Ankara İl Sağlık Müdürlüğüne verdikleri kalorifer yakıtının standartlara aykırı ve karışık olduğuna ilişkin analiz raporlarının hata içerdiğini, ayrıca İl Sağlık Müdürlüğünce usule ve teknik şartnameye aykırı olarak alınan numuneler dışında Kurum tarafından başkaca numunelerin de alınarak analiz ettirildiğini ve yakıtın standartlara uygun olduğuna dair yazı ve raporların mevcut olduğunu, Yenidoğan .... Sağlık Ocağına akaryakıt teslimine ilişkin 08.03.2006 tarihli ve 009193 sayılı numune alma tutanağından da anlaşılacağı üzere suça konu numunelerin İl Sağlık Müdürlüğü ile imzalanan sözleşmeye aykırı şekilde yakıt tankının seviye tespit hortumundan alındığını, sözleşmeye ve teknik şartnameye aykırı olarak alınan söz konusu numunelerin analizi sonucunda düzenlenen raporların hükme esas alınmaması gerektiğini, mahkûmiyet kararına konu 08.03.2006 tarihli ve 668 sayılı ile 13.03.2006 tarihli ve 728 sayılı TSE raporlarında kükürt miktarlarının 1.91 ve 1.97 olarak tespit edildiğini ve bu hususta "Uygun değildir" ibaresine yer verildiğini, dolayısıyla akaryakıtın standartlara aykırılığı hususunun kükürt miktarı ile ilgili olduğunu, oysa TSE standartları gereğince kükürt miktarı sınırının 4 numara fuel-oil bakımından 2.0 olabileceğini, dolayısıyla usulüne aykırı alınmış olmakla birlikte söz konusu numunelere ait kükürt oranının teknik ve bilimsel verilere uygun olarak kabul edilmesi gerektiğini, Ankara İl Sağlık Müdürlüğünün yakıt tankının en son ne zaman temizlendiğinin araştırılması konusundaki taleplerinin Mahkemece kabul edilmediğini ve savunma hakkının kısıtlandığını, esasen mahkemenin "…İlgili idarelerin kalorifer yakıtı depolarından ve ilgili şirketlerin araç tankerlerinden alınan yakıt numunelerinin" hususlarına yer verilerek numunelerin usule aykırı olarak alınmış olduğunu kabul ettiğini, ayrıca ilgili şirketlerin araç tankerlerinden alınmış bir yakıt numunesinin bulunmadığını, savunma dilekçelerinin ekinde sunmuş olduğu Petrol Ofisi Laboratuvarınca verilen 21.09.2002 tarihli raporda da belirtildiği üzere yakıtın tankerden boşaltılmasından önce alınan numunelerin kalite kontrolü bakımından geçerli olmadığını, aynı hususun TÜPRAŞ Genel Müdürlüğünün 18.07.2006, ODTÜ Petrol Araştırma Merkezinin 10.07.2006, Türk Standartları Enstitüsünün 12.07.2006 ve Ankara Ticaret Odasının 20.07.2006 tarihli yazılarında da belirtildiğini, ayrıca savunma dilekçeleri ekinde sunulan yazılardan da anlaşılacağı üzere kükürt spesifikasyonlarının revize edilmesi konusunda çalışmaların sürdüğünü, kısaca sözleşmeye, teknik şartnameye ve ilgili usul ve uygulamalara aykırı şekilde alınan numune üzerinde yapılan analiz sonucuna itibar etmenin mümkün olmadığını,
Sanık ...; Ankara’da faaliyet gösteren .... Petrol isimli firmanın ortağı olduğunu, 2006 yılında Türk Hava Kurumunun yakıt alımı ihalesini kazandıklarını, ancak kesinlikle ihale şartnamesinde belirlenen evsaf ve standarttan düşük kalitesiz ve hileli yakıt vermediklerini, zira Türk Hava Kurumunun tahlil işlemlerinin bizzat kendi komisyonunca Toprak Mahsulleri Ofisi ile Askeriyenin Etlik’teki laboratuvarlarında yaptırıldığını, Yerel Mahkemece numunelerin yanlış alınmış olması nedeniyle bunların analizi sonucunda düzenlenen raporların gerçeği yansıtmadığı yönündeki savunmalarına itibar edilmeyerek aleyhe karar verildiğini, usulüne aykırı olarak alınan numuneler üzerinde yapılan analiz sonuçlarının mahkûmiyet kararına gerekçe gösterildiğini, oysa dosyada mevcut TSE, ATO, TÜPRAŞ, PUİS ve Güvercinlik Depo Müdürlüğünün cevabi yazılarında; yakıt üretiminde belirli bir standardın bulunmadığı, TSE tarafından belirlenen standardın zorunlu olmadığı, rafinerilerde üretilen aynı yakıta ilişkin farklı laboratuarlarda farklı sistemlerle analiz yapıldığında farklı sonuçların çıkacağı, yakıt tahlil ve şeklinin laboratuvardan laboratuvara değişiklik gösterdiği, numunenin kazandan değil satıcı tankerinden belirli bir yöntemle alınması gerektiği, yönteme aykırı olarak alınan numunenin kaliteyi gösteremeyeceği, belirli bir süre temizlenmeyen kazandan alınan numunelerin yakıtların kazanda bekleme süresi ile kazandaki kir ve pas gibi çeşitli nedenlerde meydana gelen tortulaşmadan dolayı standart dışı neticelerin alınacağı hususlarına yer verildiğini, buna rağmen Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan mahkûmiyet kararı verildiğini, bu açıklamalara ek olarak Türk Hava Kurumuna teslim ettikleri yakıtın Kurum görevlilerince kabul edilerek boşaltılmasına izin verildiği ve yapılan teslim ile ilgili Kurumun hiçbir şikâyetinin bulunmadığını, hatta söz konusu dava derdest iken Türk Hava Kurumunun yeniden kendi firmalarından yakıt almak istediğini ve 13.10.2008 tarihinde Kurumla yakıt alım sözleşmesi yapıldığını, bu nedenle hakkındaki mahkûmiyet kararının usule ve kanuna aykırı olduğunu, sorulması üzerine; Türkkuşu Genel Müdürlüğünde sıcak su borularının patladığını, tanka su dolduğunu, Kurumun da kendi imkânları ile tankı alttan boşaltmaya kalkıştığını, ancak başarılı olamadığını, karışımın bundan kaynaklanmış olabileceğini,
Savunmuşlardır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmında yer alan "Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar" başlıklı dokuzuncu bölümünde düzenlenen "Edimin ifasına fesat karıştırma" başlıklı TCK’nın 236. maddesi;
"(1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması hâlinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:
a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.
b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.
c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.
d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.
(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar." şeklindedir.
Madde gerekçesinde ise;
"Bu maddede, edimin ifasına fesat karıştırma suçu tanımlanmıştır.
Sözleşmenin imzalanmasıyla ihale süreci sona ermekte ve edimin ifası süreci başlamaktadır. Bu süreçte edimin ifasına fesat karıştırılması bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.
Söz konusu suç, kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırmak suretiyle işlenebilir. Bu bakımdan söz konusu suçun uygulama alanı sadece kamu kurum veya kuruluşlarına karşı girişilen taahhütlerin yerine getirilmesiyle sınırlı tutulmamıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında, edimin ifasına fesat karıştırma niteliğindeki hareketler sayılmıştır. Sayılan bütün bu hareketlerin ortak özelliği hileli davranışlar olmasıdır. Fıkra metninde beş bent olarak sayılan bu seçimlik hareketler yeterli açıklıkta tanımlandığı için, ayrıca izaha gerek görülmemiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları gerekli değildir. Aksi takdirde, yani edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Bu suç açısından ceza normunun yasakladığı fiil, taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırmadır.
Edim; Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde "Yapılmış, gerçekleşmiş iş, amel, fiil; Alacaklının isteyebileceği ve borçlunun yapmak zorunda olduğu davranış, ivaz." şeklinde tanımlanmıştır. Edim kavramı borçluya düşen yükümlülüğün muhtevasını olduğu kadar, bu yükümlülüğün yerine getirilmesi için gereken fiilleri de ifade eder.
Arapça bir kelime olan ifa; Sözlük’te "Bir işi yapma, yerine getirme" anlamına gelmekte olup hukuk terimi olarak, "Borç ilişkisinin konusu olan edimin borçlu tarafından yerine getirilmesi" demektir.
Fesat ise Sözlük’te; "Bozukluk" anlamına gelmektedir.
Kanunda hangi hâllerin edimin ifasına fesat karıştırma olduğu tadadi olarak belirtilmiştir. Bu hareketler icrai olarak yapılabileceği gibi ihmali olarak da yapılabilir. İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilip edilmediği, ihale kararına veya yapılan ihale sözleşmesine göre değerlendirilecektir (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 16. Baskı, Ankara 2017, s. 646.). Sözleşmede veya ihale kararında belirtilmiş olan malın yerine, aynı özellikteki veya daha kaliteli bir başka malın teslim veya kabul edilmesi hâlinde inceleme konusu suç oluşmaz (Artuk-Gökcen, s. 647). Çünkü maddenin düzenlemesine göre suçun oluşması hileli hareketlerle söz konusu fiillerin işlenmesine bağlıdır. Bu durumda ise bir hileden bahsedilemez. Konu ile ilgili olarak madde gerekçesinde de; "…edimin ifasına fesat karıştırma niteliğindeki hareketler sayılmıştır. Sayılan bütün bu hareketlerin ortak özelliği hileli davranışlar olmasıdır." ifadelerine yer verilerek bu husus vurgulanmıştır.
İhaleye fesat karıştırma suçunda olduğu gibi edimin ifasına fesat karıştırma suçunda da kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu nitelindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı işlenebilir.
İnceleme konusu suçun faili kanuni düzenlemedeki farklı seçimlik hareketlere göre kamu görevlisi olabileceği gibi, sivil kişiler de olabilir. Kanuni düzenlemeye göre failin kamu görevlisi olmasının zorunlu olduğu hâllerde, özgü suç söz konusu olur ve bu hâl iştirak bakımından özellik arz eder.
Madde metni dikkate alındığında, fesat karıştırma hâlleri sayılırken "malın teslim veya kabul edilmesi"nden söz edilmektedir. Burada malın kabulü bakımından özellik arz eden husus, failin kabule yetkili olmasıdır. Teslim edilen mal, hizmet veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından gerçekleştirilir. Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe, muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun mağduru toplumu oluşturan herkestir. Ancak lehine edim ifa edilen kurum suçtan zarar görendir. Suçun konusu somut olayda ihale ile belirlenen edimdir (Artuk-Gökcen, s. 651; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 4. Baskı, Ankara 2017, s. 793).
Edimin ifasına fesat karıştırma suçu kasten işlenebilir (Koca-Üzülmez, s. 798). Fiilin taksirli şekli cezalandırılmamıştır. Bu yüzden failin bilgisizliği, tedbirsizliği veya dikkatsizliği sonucu meydana gelen aksaklıklar bu suça vücut vermez (Artuk-Gökcen, s. 651).
Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ...’nın olay tarihinde .... Petrol Şirketinin yetkili müdürü olduğu ve bu şirketin İl Sağlık Müdürlüğü Yenidoğan .... Sağlık Ocağının ihtiyacı olan 300 tonluk yakıt ihalesini aldığı, taraflar arasında imzalanan 17.01.2006 tarihli sözleşme doğrultusunda Kuruma teslim edilen yakıt tankerinden emniyet görevlilerince alınan numunelerin analiz için TSE Laboratuvarlar Dairesi Başkanlığına gönderildiği, analiz sonucunda TSE Laboratuvarlar Dairesi Başkanlığı Merkez Kimya ve Malzeme Laboratuvarı Müdürlüğünce tanzim edilen 13.03.2006 tarihli ve 728 sayılı muayene ve deney raporunda kalorifer yakıtı numunesinin kükürt muhtevası yönünden TS 2177 sayılı Türk standardına uygun olmadığının belirtildiği,
Sanık ...’nin ise .... Petrol Şirketi’nin ortağı ve yetkilisi olduğu, Türk Hava Kurumu Türkkuşu Genel Müdürlüğünün kalorifer yakıtı ve motorin ihtiyacının karşılanması amacıyla açılan ihaleyi sanığın yetkilisi olduğu şirketin aldığı, bu kapsamında taraflar arasında 30.09.2005 tarihinde akaryakıt alım sözleşmesinin imzalandığı, 03.03.2006 tarihinde polis memurları tarafından kurumun tankından alınan numune üzerinde yapılan analiz sonucu TSE Laboratuvarlar Dairesi Başkanlığı Merkez Kimya ve Malzeme Laboratuvarı Müdürlüğünce tanzim edilen 08.03.2006 tarihli ve 671 sayılı muayene ve deney raporunda kalorifer yakıtı numunelerinin kinematik vizkozite ve kükürt muhtevası yönlerinden TS 2177 sayılı Türk Standardına uygun olmadığı kanaatine yer verildiği,
Yerel Mahkemece söz konusu eylemler nedeniyle sanıkların edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkûmiyetlerine karar verildiği ve bu hükümlerin Özel Dairece onandığı,
Anlaşılmış ise de;
Yenidoğan .... Sağlık Ocağına akaryakıt teslimine ilişkin 08.03.2006 tarihli ve 009193 sayılı numune alma tutanağında, Kurumun bodrum katında bulunan kalorifer dairesindeki yakıt tankının üst geri kısmında bulunan kapaktan numune alınmak istendiğinin, ancak kapağın çok miktarda cıvata ile bağlı olması nedeni ile numune alınamayacağının anlaşılması üzerine söz konusu tankın ön kısmında bulunan seviye tespit hortumundan numune alındığının belirtilmesi, Türk Kuşu Genel Müdürlüğüne akaryakıt teslimine ilişkin 03.03.2006 tarihli ve 009188 sayılı numune alma tutanağında ise yalnızca ısı merkezindeki 1 No.lu tanktan numune alındığına yer verilmesi karşısında yakıt numunelerinin taraflar arasında imzalanan sözleşmelere, teknik şartnamelere ve numune alımına ilişkin kuralları gösteren Türk Standartları Enstitüsü TS 900-1 EN ISO 3170/Aralık 2005 standardının "Kurallar" başlıklı 4/2. maddesine aykırı şekilde ve yalnızca Kurumun yakıt tankından alınması, usulüne uygun şekilde alınmayan numuneler üzerinde yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen analiz raporlarının ihaleyi alan firmalar tarafından teslim edilen malın özelliklerini yansıtmayacağının anlaşılması, gerek ... gerekse ... yetkililerinin sanıklarca teslim edilen yakıtın kalitesine ilişkin herhangi bir şikâyetlerinin bulunmaması ve sanıkların belirli bir süre temizlenmeyen kazandan alınan numunelerin yakıtların kazanda bekleme süresi ile kazandaki kir ve pas gibi çeşitli nedenlerle meydana gelen tortulaşmadan dolayı standart dışı neticelerin alınacağı yönündeki savunmalarının aksinin kanıtlanamaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanıklara atılı edimin ifasına fesat karıştırma suçunun sabit olmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, sanıklar ... ve ... hakkındaki edimin ifasına fesat karıştırma suçuna ilişkin 06.11.2014 tarihli ve 1246-10558 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.12.2012 tarihli ve 396-443 sayılı hükümlerinin, sanıklara atılı suçun sabit olmadığı gözetilmeyerek beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)