(5237 S. K. m. 235) (765 S. K. m. 240)
İhaleye fesat karıştırma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ün beraatlerine ilişkin Elazığ 2 Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.03.2010 tarihli ve 18-74 sayılı hükümlerin, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 05.06.2013 tarih ve 6176-6191 sayı ile;
"Elazığ ili, Ağın ilçe Belediyesi tarafından 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre ihaleye çıkartılan taşınmazlardan 484 ada 1 ve 4 no'lu parsellerin, 08.01.2007 günü yapılan ihalesinde, ihale komisyonu başkanı ve aynı zamanda Ağın Belediye Başkanı da olan sanık ...'nın oğlu...'ın vekili ... tarafından satın alındığı, ihaleye başka katılanın olmadığı, ihale komisyonu başkan ve üyeleri olan sanıklar ..., ..., ... ve ...'in taşınmazları satın alanın ihale komisyonu başkanının oğlu olduğunu bildikleri, 2886 sayılı Kanun'un 6. maddesi gereğince sanık ...'ın babasının Belediye ve ihale komisyonu başkanı olması nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak Ağın Belediyesi tarafından yapılan ihalelere katılmasının mümkün olmadığı, ancak dava konusu somut olayda ihale komisyonu başkan ve üyesi olan kamu görevlisi sanıkların ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan sanık ...'ın suça konu ihaleye katılmasını sağlamak suretiyle 5237 sayılı TCK'nın 235/2-(a-2) maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu işledikleri, diğer sanıklar... ve ...'nin de aynı Kanun'un 40/2. maddesi gereğince kamu görevlisi olan sanıkların işledikleri suça iştirak ettikleri tüm dosya kapsamından anlaşıldığı hâlde, yasal olmayan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde sanıkların atılı suçtan beraatlerine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 13.11.2013 tarih ve 238-258 sayı ile;
"TCK'nın 235/2. maddesinin düzenlemesinde hangi hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış olacağı ikinci fıkranın (a) bendinde dört bend hâlinde açıkça sayılmıştır. Buna göre, ikinci fıkranın (a) bendinde sayılan dört hareketin hile ile işlenmesi gerekirken (b), (c), (d) bentlerinde hile unsuru aranmamaktadır.
TCK'nın 235/2-a-2 bendinde ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamanın suç oluşturacağı belirtilmiş, ancak (a) bendindeki ana unsurun açık bir şekilde 'hileli davranışlar' olması gerektiği gösterilmiştir. İhale yeterliğine ya da koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmalarının sağlanması ancak hileli davranışlarla gerçekleştirilmesi hâlinde atılı suçun oluşacağı açıktır.
Buradaki ihtimalde suç doğal olarak ya doğrudan doğruya ihale sürecindeki yetkili kişi veya kişiler tarafından ya da bu kişiler yanıltılarak işlenecektir. Birinci ihtimalde ihale görevlisi gerekli koşul ve yeterliği bulunmayan kişiyi görevinin gereklerine aykırı davranmak suretiyle ihaleye dahil edecektir. Görevli kişinin buradaki fiili çeşitli hileli davranışlar şeklinde gerçekleşebilir. Örneğin isteklinin sunduğu bilgi ve belgelerin yetersiz olduğu bilindiği hâlde içeriği değiştirebilir, yeterliymiş gibi işlem yapılabilir, belgede sahtecilik suçlarına konu resmî ya da özel belge düzenlenerek işlem tesis edilebilir. Bu şekilde hileli davranışlarla eylem gerçekleştirilebilir (Doç.Dr.Çetin Arslan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu s.137). Ancak somut olayda sanıkların belirtildiği şekilde herhangi bir aldatıcı eylemleri bulunmamaktadır.
Yine Ceza Genel Kurulunun 13.04.2004 tarihli ve 75-95 sayılı kararında belirtildiği üzere, özetle ihaleye katılma yeterliğine sahip olmayan kişinin ihaleye katılımının o tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 240/2 ve 80. maddelerine uyduğuna dair kararı mevcuttur.
Somut olayda Yargıtay 5. Ceza Dairesinin bozma ilamında kabul edildiği üzerine, ihale komisyonu başkan ve üyelerinin belediye başkanı ve aynı zamanda komisyon başkanı olan sanık ...'nın oğlu...'ın vekili sanık ... aracılığıyla ihaleye girdiğini bilmektedirler. İhale komisyonuna sunulmuş hile anlamında aldatıcı herhangi bir fiil söz konusu değildir. Bu kapsamda örneğin sahte verilmiş bir nüfus kaydı yoktur. Basit anlamda dahi aldatıcı hiçbir faaliyette bulunulmamıştır. İhaleye sanık ...'ın vekili sıfatıyla giren sanık ... ile komisyon üyeleri ve başkanı ihaleyi alacak kişinin komisyon başkanının ve Belediye Başkanının oğlu olan sanık ... olduğunu bilmektedirler. Ancak sanık ...'ın 2886 sayılı Kanun'un altıncı maddesinin (c) bendi gereğince ihaleye katılma yeterliliği yoktur. Bu durumda ihalenin anılan kişide kalması adı geçen yasaya aykırı olup, ihalenin iptali sebebidir. Fakat ihaleye fesat karıştırma suçunu düzenleyen TCK'nın 235/2-a bendinde tanımı yapılan hilenin bulunmayışı karşısında, ceza genel teorisi gereğince suçta tipiklik unsuru oluşmamıştır.
Bu doğrultuda eylemin sanıklar açısından görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve TCK'nın 257/1. maddesine uygun olacağı akla gelebilir. Ancak görevi kötüye kullanma suçu açısından da, zarar unsurunun bulunması gerekmektedir. İhale bedelinin üzerinde teklif sunulup, ihale edilmesi karşısında, ortada oluşmuş bir kamu zararının bulunmadığı da anlaşıldığından, bu suçun unsurlarının oluşmadığı" şeklindeki gerekçeyle bozma kararına direnerek sanıkların önceki hükümler gibi beraatlerine karar vermiştir.
Direnmeye konu bu kararların da katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.11.2015 tarihli ve 3156 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 1125-1575 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 26.05.2017 tarih ve 135-2311 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin olup yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun ile TCK'nın 235. maddesinde yapılan değişiklik doğrultusunda aynı Kanun'un 235/3-b maddesi uyarınca kamu kurum ve kuruluşu açısından bir zarar meydana gelip gelmediği, gelmediğinin kabul edilmesi hâlinde dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine öncelikle bu hususun değerlendirilmesi gerekmiştir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Ağın Belediye Meclisinin 06.11.2006 tarihli ve 29 sayılı kararı ile; Elazığ ili Ağın ilçesi, Kuzgeçe Mahallesinde bulunan Belediyeye ait taşınmazların ihale komisyonunca satılmasına karar verildiği,
12.12.2006 tarihli mahalli gazetede; Belediyenin Şenpınar, Kuzgeçe, ... ve ...Mahallelerinde bulunan muhtelif arsa ve arazilerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45. maddesinde düzenlenen açık teklif usulüyle satışının yapılacağına dair ilan verildiği,
Sanık ...’ün Belediye Başkanlığına sunduğu 03.01.2007 tarihli dilekçe ile; 484 ada, 41 pafta, 1 ve 4 nolu parsellerde bulunan taşınmazların satışına dair ihaleye katılmak istediğini ve adına ihaleye katılması için ...’i vekil tayin ettiğini belirttiği,
08.01.2007 tarihli ve 7 sayılı ihale komisyon kararına göre; mülkiyeti Belediyeye ait olan Elazığ ili Ağın ilçesi Kuzgeçe Mahallesi, 484 ada, 41 pafta, 1 ve 4 nolu parselde kayıtlı toplam 2.340 m2'lik taşınmazın KDV hariç 5.850 TL ile açık artırmasına başlanıldığı, sanık ... vekili olan sanık ...'in 6.000 TL pey sürdüğü ve ihaleye başka katılan olmadığından söz konusu taşınmazın KDV dahil 7.080 TL'ye ... oğlu ...'e satılmasına dair kararın ihale komisyonu başkanı ..., üyeler ..., ... ve ... tarafından imzalandığı,
Ağın Belediye Başkanlığının İlçe Tapu Sicil Müdürlüğüne yazdığı 09.08.2007 tarihli ve 381 sayılı yazı ile; mülkiyeti Belediyeye ait 484 ada, 1 ve 4 nolu parselde kayıtlı toplam 2.340 m2’lik taşınmazın sanık ...'e satıldığından tapu tescil işleminin yapılmasının istenildiği,
Tapu Sicil Müdürlüğünün 10.08.2007 tarihli ve 296 sayılı resmi senedi ile, Ağın Belediyesinin 08.01.2007 tarihli ve 7 sayılı ihale komisyonu kararı gereğince, 484 ada, 1 ve 4 parsel numaralı taşınmazların Belediye tarafından 10.08.2007 tarihinde sanık ...'e satıldığı ve tapu tescil işleminin yapıldığı,
Elazığ Valiliğinin İçişleri Bakanlığına sunduğu 02.06.2008 tarihli ve 1777 sayılı yazı üzerine konuyla ilgili inceleme ve araştırma yapılması amacıyla İçişleri Bakanlığınca 23.09.2008 tarih ve 25521 sayı ile muhakkik atandığı, İçişleri Bakanlığının 05.11.2008 tarihli ve 30071 sayılı kararı ile sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında soruşturma izni verildiği, sanıkların karara itiraz etmeleri üzerine Danıştay 1. Dairesince 27.03.2009 tarih ve 362-549 sayı ile itirazın reddine karar verildiği,
Sanıkların savunmasının 24.03.2010 tarihinde alındığı, suç tarihinin 08.01.2007 tarihi olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ...; Belediye Başkanı olduğunu, ilçeden göçü önlemek için parselasyon yaptıklarını, taşınmazları uygun fiyatlarla ihale yoluyla satışa çıkararak vatandaşların ilçeye yatırım yapmalarını sağladıklarını, Belediyenin yapmış olduğu ihale ile ilgili ilan ve yazışmaların eksiksiz olarak yapıldığını, ihaleye sadece sanık ...’ın müracaat ettiğini, başka katılan olmadığını, muhammen bedelin ihale komisyonunca KDV hariç 5.850 TL olarak tespit edildiğini, sanık ...’ın bu bedelin üzerinde KDV hariç 6.000 TL pey sürerek ihaleyi kazandığını, ihalede her hangi bir usulsüzlük yapılmadığını, Belediyenin zarara uğratılmadığını, sanık ...’ın arsa ihtiyacı olmadığı hâlde ilçedeki nüfus göçünün önlenmesi ve arsa satın alınmasının teşviki için ihaleye girdiğini, 2886 sayılı Kanun’un 6. maddesindeki düzenlemeyi bilmediğini, kötü niyetle hareket etseydi komisyon başkanı olmayacağını veya ihaleye başka bir şahsın girip taşınmazı sonradan oğluna devredeceğini, her şeyin açıkça ortada olduğunu,
Sanık ...; Belediyede yazı işleri müdür vekili olduğunu, yapılan işlemin Devlet İhale Kanunu’na aykırı olduğunu bilmediğini, gerçekleştirilen satışın muhammen bedelin üzerinde gerçekleştirildiğini, kamu zararının bulunmadığını, ihaleyi alan sanık ...’ın Belediye Başkanı sanık ...’nın oğlu olduğunu bildiklerini, olayın ihale komisyonu başkanı ve üyelerinin dikkatsizliği sonucu meydana geldiğini,
Sanık ...; marangozluk yaptığını, aynı zamanda Belediye encümen üyesi olup ihale komisyonu üyesi olarak görev aldığını, ihaleyi alan sanık ...’ın Belediye Başkanı olan sanık ...’nın oğlu olduğundan haberdar olduklarını, ancak ihaleye katılmasının kanuna aykırı olduğunu bilmediklerini, herhangi bir zararın ve hileli bir hareketlerinin olmadığını,
Sanık ...; bakkal dükkanı işlettiğini, aynı zamanda Belediyede encümen üyesi olduğunu, komisyon başkanı ve üyelerinin Kanunda sayılan yakınlarının ihaleye katılamayacağına dair bir bilgisi olmadığını, ihaleyi alan sanık ...’ın Belediye Başkanı sanık ...’nın oğlu olduğunu bildiklerini, ancak ihaleye katılmasının kanuna aykırı olduğundan haberdar olmadıklarını,
Sanık ...; sanık ...’ın ihale tarihinde ilçe dışında olduğu için onun vekili sıfatıyla ihaleye katıldığını, daha sonra tapuda tescil işlemlerini sanık ...’ın yaptığını, hileli hareketinin olmadığını, her şeyin açıkça ortada olduğunu,
Sanık ...; Belediye Başkanı olan sanık ...’nın oğlu olduğunu, Mersin'de öğretmenlik yaptığı için ihaleye vekili olan sanık ... aracılığıyla katıldığını, muhammen bedelin üzerinde teklifte bulunduğunu, ihaleye kendisinden başka katılan olmadığını, Belediyenin zararına neden olmadığını,
Savunmuşlardır.
TCK’nın ikinci kitabının "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmında yer alan "Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar" başlıklı dokuzuncu bölümünde düzenlenen “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı TCK’nın 235. maddesi suç tarihi itibarıyla;
"(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.
(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır” şeklinde iken, suç tarihinden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunla maddenin birinci fıkrası;
"(1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır",
Üçüncü fıkrası da;
"(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;
a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” biçiminde değiştirilerek yürürlükteki hâlini almıştır.
Söz konusu suç ile korunan hukuki değerle ilgili olarak madde gerekçesinde; "Bu hükümle korunmak istenen hukuki değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsuru, bir ihalenin varlığı ve bu ihaleye kanun koyucu tarafından öngörülen seçimlik hareketlerden birisi vasıtasıyla fesat karıştırılmasıdır. İhale kavramı, bir işi veya bir malı birçok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene bırakma, eksiltme veya artırma usulünün izlenmesi amacıyla yapılan ilan, davet ve bunun sonucunda gerçekleştirilen işlemler olarak tanımlanabilir (Çetin Arslan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, s. 170).
TCK'nın 235. maddesinin ikinci fıkrasında; "Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:" denilmek suretiyle ihaleye fesat karıştırma sonucunu doğurabilecek bütün fiillerin değil, ikinci fıkrada tek tek sayılan hâllerin ihaleye fesat karıştırma kabul edileceği belirtilerek bağlı hareketli bir suç öngörülmüştür. Sayılan hâllerden herhangi biriyle gerçekleştirilmesi mümkün olduğundan ihaleye fesat karıştırma, ayrıca seçimlik hareketli bir suçtur.
Fıkrada da açıkça görüldüğü üzere hileli davranışlarla gerçekleştirilmesi gereken bu hâller: ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak, tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ve ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmalardır.
Konumuzla ilişkin olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 6. maddesi;
“Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar:
1. İhaleyi yapan idarenin;
a) İta amirleri,
b) İhale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar,
c) (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar (ikinci derece dahil) kan ve sıhri hısımları,
d) (Değişik : 2/3/1984 - 2990/2 md.) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen şahısların ortakları (bu şahısların yönetim kurullarında görevli olmadıkları anonim ortaklıklar hariç).
2. Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar.” şeklinde düzenlenerek ihaleye katılamayacak olanlar düzenlenmiştir.
Gelinen bu aşamada dava zamanaşımı üzerinde de durulması gerekmektedir.
TCK'nın 66. maddesinde, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle düşeceği düzenlenmiş, aynı maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde de beş yıldan fazla olmamak üzere hapis ya da adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanun'un 67. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca kesen bir nedenin varlığı hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, yerel mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Elazığ ili, Ağın ilçe Belediyesi tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre açık teklif usulü ile ihaleye çıkarılan taşınmazlardan 484 ada 1 ve 4 no'lu parsellerin, 08.01.2007 tarihinde yapılan ihalesinde, Ağın Belediye Başkanı olan sanık ...’nın ihale komisyonu başkanı, belediye encümen üyeleri olan sanıklar ... ve ... ile yazı işleri müdür vekili olan sanık ...’un ihale komisyonu üyesi oldukları, muhammen bedel KDV hariç 5.850 TL olup ihaleye Belediye Başkanı sanık ...'nın oğlu olan sanık ...’ın vekili sanık ...’nin katıldığı ve taşınmazların KDV hariç 6.000 TL’ye satın alındığı, ihaleye başka katılanın olmadığı, ihale komisyonu üyeleri olan sanıklar ..., ... ve ...'in, taşınmazları satın alan sanık ...’ın ihale komisyonu başkanı olan sanık ...’nın oğlu olduğunu bildikleri, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince sanık ...'ın babası olan sanık ...’nın ihale komisyonu başkanı olması nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak Ağın Belediyesi tarafından yapılan ihalelere katılmasının mümkün olmadığı hâlde ihaleye katılarak ihaleyi kazandığından komisyon başkanı olan sanık ... ve komisyon üyesi olan sanıklar ..., ... ve ...’in ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan sanık ... ve vekili sanık ...’nin suça konu ihaleye katılmasını sağladıklarından tüm sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda;
Suç tarihinden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun ile TCK'nın 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin "İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" biçiminde değiştirilmiş olması, somut olayda ihaleye başka katılanın olmaması, sanık ...’ın vekili sanık ... aracılığıyla muhammen bedelin üzerinde KDV hariç 6.000 TL teklifte bulunarak ihaleyi kazanması, kamu kurumu açısından bir zararın meydana geldiğine dair dosya kapsamında bir delil bulunmadığı gibi bu yönde bir iddianın da olmaması nazara alındığında; yapılan ihalenin TCK'nın 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinde belirtilen haller dışında ancak aynı fıkranın (b) bendi kapsamında kaldığı kabul edilmelidir.
Dava zamanaşımının değerlendirildiğinde;
İhaleye fesat karıştırma suçunun yaptırımı suç tarihinden sonra yürürlüğe giren TCK'nın 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası olduğu anlaşıldığından, TCK'nın 66. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca suçun asli dava zamanaşımı süresi sekiz yıl, kesintili zamanaşımı süresi ise on iki yıldır.
Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve suç tarihinin 08.01.2007 olduğu eylemle ilgili olarak, sanıklar hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlem 24.03.2010 tarihli sorgu olup, anılan tarihten sonra zamanaşımını kesen veya durduran hiçbir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, sanıklar hakkında TCK'nın 66. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sekiz yıllık zamanaşımı süresinin, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihinden önce 24.03.2018 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeni ile bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanıklar hakkında açılan kamu davalarının TCK'nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Dava zamanaşımı süresinin dolmadığı " düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.11.2013 tarihli ve 238-258 sayılı direnme kararına konu hükümlerin, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanıklar hakkındaki kamu davalarının TCK'nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.(¤¤)