Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 220-254
Sanıklar ... ve ... hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda kurulan mahkûmiyet hükümlerinden, sanık ...'ın 5015 sayılı Kanun'un Ek Madde 5/1, TCK'nın 62/1, 51, 52, 53 ve 54. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis, 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının ertelenmesine ve müsadereye ilişkin Başkale (Kapatılan) 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.04.2011 tarihli ve 376-119 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 07.10.2013 tarih ve 27215-20525 sayı ile;
“Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın tüm aşamalarda hakkında mahkumiyet kararı verilen diğer sanık ...'ın sevk ve iradesinde bulunan araçta yolcu olarak bulunduğunu ve aracın kasasında bulunan dava konusu mazotlardan haberi olmadığını belirtmesi, sanık ...'ın savunmasında ise bu hususu teyit edip mazotun kendisine ait olduğunu kabul etmesi karşısında, dosyada sanığın savunmasının aksini gösterir cezalandırılması için yeterli delil bulunmadığı gözetilmeyerek, sanık ...'ın beraati yerine yazılı gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi" isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire üyeleri T. Emiroğlu ve S. Tuncer; “Suç tarihinde suça konu kaçak akaryakıtın, sanık ...'ın beyanına göre dayısına ait olan kamyonette nakil yapıldığı, aynı araçta bulunan.....'ın dayısı olan diğer sanık ...'ın bu nakilden haberdar olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, nakil esnasında her iki sanığın birlikte olup bu işi birlikte yaptıklarının anlaşılması karşısında, sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yerel Mahkeme ise 29.05.2014 tarih ve 220-254 sayı ile; "Olay tarihinde güvenlik kuvvetlerince yapılan faaliyet sırasında sanıkların şoför ve yolcu olarak bulundukları 65 .. ... plakalı sayılı araç içerisinde yaklaşık 2400 litre kaçak akaryakıt ele geçirildiğini, akaryakıtın kaçak olduğunun tespit edildiği, sanık ...'ın mahkeme huzurunda alınan savunmasında suça konu akaryakıtları kendi ihtiyacı için aldığını beyan ederek, diğer sanık ...'ın ise aracı suç tarihinden önce harici olarak.....'a sattığını beyan ederek suçlamayı kabul etmemiş iseler de sanıkların suça konu araçta birlikte yakalanması, ele geçirilen akaryakıt miktarı ve bölgede kaçakçılık olaylarının yoğun olması sebebiyle sanıkların savunmasına itibar edilmemiş ve olay yeri tespit tutanağı, marker test sonucu, ele geçirilen akaryakıt miktarı ve tüm dosya kapsamına göre sanıkların ticari amaçla kaçak petrol taşıma eylemi sabit görüldüğünden sanığın suçu sabit görülmüştür. Sanık Aslan olay yerine minibüs ile gelip sonradan yeğeni sanığın kullandığı araca bindiğini beyan etmiş, Sanık ... bunu teyit etmiş ise de olay yeri tutanağına göre araç köy yolundan anayola seyir halindedir ve henüz anayola çıkmadan yakalanmıştır, araca yakalanana kadar birisinin bindiği takipteki kolluk güçlerince görülmemiştir. O halde sanıklar akaryakıtı beraberce almış ve beraberce sevk etmiştir. Sanığın beyanına itibar edilse bile minibüsten köy yoluna girdikten sonra inmesi mantıklı değildir, anayolda inerek yeğenini bekleyebilirdi, kaldı ki yakın akrabalık ve beraber yakalanma olguları da mahkumiyete yeterli delildir, ilçemizde yaşanan ve her gün görülen bu gibi kaçakçılık olayları jelikan sayısı itibariyle iki kişiyi zorunlu kılmakta, ancak yakalanma halinde bari birimiz ceza alalım denilerek sanıklar bu şekilde savunma yapmaktadır" şeklindeki gerekçe ile direnerek, sanık ...'ın ilk hükümde olduğu gibi mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanıklar ve şikâyetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.09.2014 tarihli ve 299557 sayılı, sanık ...'ın temyiz istemi hakkında "inceleme yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi", şikâyetçi vekilinin temyiz isteminin "reddi" ve sanık ...'ın temyizi yönünden ise "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 550-494 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 05.04.2017 tarih ve 46-2611 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Gümrük İdaresinin direnme kararına konu hükmü temyiz ettiği, direnme kararına konu hükme yönelik temyiz talebinin yerinde olup olmadığını değerlendirme yetkisinin, direnme kararının Özel Dairece yerinde görülmeyip Ceza Genel Kuruluna gönderildiği de dikkate alındığında direnme kararını inceleyecek olan Ceza Genel Kuruluna ait olduğu, bu nedenle Özel Dairenin, Gümrük İdaresinin temyiz talebini reddine dair kararının hukuki değerden yoksun olduğu belirlenmiş olup Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Şikâyetçi Van Gümrük Müdürlüğü vekilinin, sanık ... hakkındaki hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığının,
2- Sanık ...’a atılı 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçunun sabit olup olmadığının,
3- Sanık ...’ın temyiz dilekçesi içeriğine göre incelemenin Özel Dairece mi yoksa Ceza Genel Kurulunca mı yapılması gerektiğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay yeri tespit tutanağına göre; kolluk görevlilerince 07.09.2010 tarihinde, saat 18.00-20.00 saatleri arasında Ilıcak Köyü, ....t Mezrası, Bavis Köprüsü mevkisinde icra edilen önleyici hizmet devriyesi sırasında, saat 18.30 sıralarında ....t Mezrası istikametinden Van-Hakkari devlet karayolu istikametine doğru seyir hâlinde bulunan 65 .. ... plaka sayılı beyaz renkli İsuzu marka kamyonetin, Bavis Köprüsüne 200 metre kala durup 5 dakika kadar bekledikten sonra yola devam etmesi üzerine şüphelenilerek köprü üzerinde durdurulduğu, yapılan kimlik kontrolünde aracı sevk ve idare eden şahsın sanık ..., yanında bulunan şahsın ise sanık ... olduğunun tespit edildiği, sanık ...'a araçta ne sevk ettiği sorulduğunda, çiftçilik yaptığı için traktöründe kullanmak amacıyla Başkale ilçesinin Yukarı Çaldıran Köyünde ikamet eden ismini bilmediği bir şahıstan satın aldığı 40 adet bidonda İran mazotu denilen kaçak akaryakıt taşıdığını söylediği, nöbetçi Cumhuriyet savcısından alınan talimatla sanıkların, toplam 2.400 litre kaçak mazotun ve nakil aracının jandarma karakoluna götürüldüğü,
Muhafaza altına alma tutanağına göre; sanıkların kaçak akaryakıtı ve suçta kullanılan nakil aracını rıza ile teslim ettikleri,
Ulusal marker tespit tutanağına göre; ele geçen akaryakıtın cihazla yapılan kontrolünde marker seviyesinin geçersiz olduğu,
31.12.2010 tarihli ve 15842 nolu TÜBİTAK MAM kırsal motorin muayene raporunda, ele geçen akaryakıtın marker seviyesinin geçersiz olduğunun, numuneye hafif ürün karıştırıldığının ve teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğunun bildirildiği,
03.12.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre; yakalanan mazot miktarının 2.400 litre olduğu, 1 litresinin CİF değerinin 0,60 TL olduğu,
Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında, kaçak motorinlerin CİF kıymetinin 1.440 TL, gümrük vergilerinin 4.013,02 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 5.453,02 TL olduğunun belirtildiği,
Keşifte dinlenen bilirkişi beyanına göre; suç eşyasının naklinde kullanılan 65 .. ... plaka sayılı, 1996 model İsuzu marka kamyonetin üzerinde kaçakçılık için hazırlanmış gizli ya da özel bölme bulunmadığı, azami yüklü ağırlığı tahmini 7.000 kg olan aracın piyasa değerinin ise suç tarihi itibarıyla 1.000 TL olduğu,
Sanık ...'ın, 08.11.2010 ve 18.07.2011 tarihli dilekçeleriyle aracın kendisine ait olduğunu belirterek iadesini talep ettiği, son dilekçesi üzerine aracın, 1.000 TL teminat karşılığında bu sanığa teslim edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ... kollukta; dayısı sanık ...'a ait olan kamyonetle Başkale ilçesinin Yukarı Çaldıran Köyünden tanımadığı bir şahıstan yaklaşık olarak 39-40 jelikan kaçak mazot alarak aracın kasasına koyduğunu, Başkale'ye seyir halinde iken Bavis Köprüsüne geldiğini, köprünün üzerinde bekleyen dayısı sanık ...'ı araca aldığını ve Başkale'ye doğru yola çıktıkları esnada karşıdan gelen jandarma ekipleri tarafından durdurulduğunu, çiftçilik yaptığını, kaçak mazotu traktörde kullanmak için aldığını, ticari amacının bulunmadığını,
Duruşmada benzer anlatımlarından farklı olarak; suçta kullanılan nakil aracını sanık ...'dan olay tarihinden önce 6.000 TL'ye haricen satın aldığını,
Sanık ... kollukta; İstanbul'da ikamet ettiğini, Başkale'de oturan kardeşlerinin ve babasının yanına gezmeye geldiğini, olay tarihinde Başkale'den bindiği minibüsten Bavis Köprüsünde inip yeğeni sanık ...'ı beklemeye başladığını, 10-15 dakika sonra yeğeninin araçla yanına geldiğini, aracın ön tarafına bindikten sonra Başkale'ye doğru gitmeye başladıkları esnada karşı istikametten gelen jandarma ekiplerinin aracı durdurduğunu, görevlilerin aracın kasasında kaçak mazot bulunduğunu tespit ettiklerini, olayla alakasının bulunmadığını,
Duruşmada ise farklı olarak; suçta kullanılan nakil aracını sanık ...'a haricen sattığını, olay tarihinde de bu araca tesadüfen bindiğini,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1-Şikâyetçi Van Gümrük Müdürlüğü vekilinin, sanık ... hakkındaki hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı;
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun’un uygulanmasında kurumun, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunu ifade ettiği belirtilmiştir.
5015 sayılı Kanun’un suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 13. maddesinin dördüncü fıkrası;
“Kurum; piyasa faaliyetlerine ilişkin olarak açılmış veya açılacak kamu davalarına müdahil olabilir. Bu konularla ilgili olarak suç duyurusunda bulunabileceği gibi mevzuatın uygulanması açısından, adlî ve mülkî makamlardan yaptırım talebinde bulunabilir.” şeklinde düzenlenmiş iken 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile;
"Kurum, piyasa faaliyetlerine ilişkin olarak lisans sahipleri veya yetkilileri hakkında açılan kamu davalarını katılan sıfatıyla takip edebilir. Bu konularla ilgili olarak suç duyurusunda bulunabileceği gibi mevzuatın uygulanması açısından, adlî ve mülkî makamlardan yaptırım talebinde bulunabilir." hâline getirilmiştir.
5607 sayılı Kaçakçıkla Mücadele Kanun'un "Davaya katılma" başlıklı 18. maddesi ise;
“Bu Kanunda tanımlanan suçlar dolayısıyla açılan davalarda mahkeme, iddianamenin bir örneğini ilgili gümrük idaresine de gönderir. Başvurusu üzerine, ilgili gümrük idaresi açılan davaya katılan olarak kabul edilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu aşamada "mağdur", "suçtan zarar gören" ve "malen sorumlu" kavramları ile "kamu davasına katılma" kurumu üzerinde de durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK'nın 237/1. maddesinde; “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup halinde belirtilmiştir. Bu düzenleme, 1412 sayılı CMUK'nın 365. maddesindeki; “Suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir” hükmü ile benzerlik göstermekte ise de yeni hükme, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde; öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada yer almasına öğreti ve uygulamada “davaya katılma” veya “müdahale” denilmekte, davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde ise davaya katılma isteminde bulunan kişi “katılan” ya da “müdahil” sıfatını almaktadır.
Gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, gerekse 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nda kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı halinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin “suçtan zarar görmesi” şartı aranmış, ancak kanunda “suçtan zarar gören” ve “mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi, zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tâbi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle konuya açıklık kazandırılırken öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen, “mağdur”, “suçtan zarar gören” ve “malen sorumlu olan” kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir.
Malen sorumlu; yargılama konusu işin hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddî ve malî sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de, bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen–M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s.305; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.214-217; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.106-107; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2010, s.7702-7703)
“Suçtan zarar görme” kavramı gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulunun 08.11.2016 gün ve 830-412, 03.05.2011 gün ve 155–80, 04.07.2006 gün ve 127–180, 22.10.2002 gün ve 234–366 ile 11.04.2000 gün ve 65–69 sayılı kararlarında; “dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir.
Uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak, bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için CMK’nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları halinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır. Özel kanun hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurumların suçtan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 gün 234-366; 03.05.2011 gün ve 155-80 ile 21.02.2012 gün 279–55 ve 15.04.2014 gün 599-190 sayılı daha sonraki bir çok kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığa atılı 5015 sayılı Kanun’un Ek 5/1. maddesinde düzenlenen suç bakımından Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun davaya katılma hakkı olduğuna ilişkin, anılan Kanun’un suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 13. maddesinin dördüncü fıkrasında özel hüküm bulunmaktadır. Anılan suçtan doğrudan zarar görmeyen ve kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün de bulunmaması nedeniyle bu suçu takip etme görevi bulunmayan Van Gümrük Müdürlüğünün kamu davasına katılma yetkisi olmadığı gibi Yerel Mahkemece verilen katılma kararı hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz etme hakkı vermeyecektir.
Bu itibarla, Van Gümrük Müdürlüğü adına vekilinin yapmış olduğu temyiz isteğinin reddine karar verilmelidir.
2-Sanık ...’a atılı 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçunun sabit olup olmadığı;
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun Ek 5/1. maddesinde bulunan; "Kaçak petrolü satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Kaçak petrolün ve kaçakçılıkta kullanılan suç araç ve gereçlerinin müsaderesine de hükmolunur." şeklindeki düzenleme 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun’un 47. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ancak maddede tanımlanan fiil suç olmaktan çıkarılmayarak aynı Kanun'un 54. maddesiyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinin; "Akredite laboratuvar analiz sonucuna göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından belirlenen seviyede ulusal marker içermeyen, yasal yollarla Türkiye’de serbest dolaşıma girdiği belgelendirilemeyen veya menşei belli olmayan akaryakıtı; üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" şeklindeki 11. fıkrasına aktarılmış, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesiyle de söz konusu fıkra; “Ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,
kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, marker içermeyen veya seviyesi geçersiz olan akaryakıtın kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur” biçiminde değiştirilmiştir.
6455 sayılı Kanun’la 5015 sayılı Kanun’da yer alan kaçakçılık fiilleri 5607 sayılı Kanun’a aktarıldığından, 5015 sayılı Kanun’un 2/21. maddesinde yer alan;
"a) Kurumca belirlenen seviyede ulusal marker içermeyen akaryakıtı,
b) Yasal yollarla Türkiye'de serbest dolaşıma girdiği belgelendirilemeyen veya menşei belli olmayan petrolü ve petrol ürünlerini,
c) Kurumdan izin alınmadan; akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî ve baz yağ, asfalt, solvent nafta ve benzeri petrol ürünlerinden elde edilen akaryakıtı ya da akaryakıta dönüştürmek maksadıyla kullanılan veya bulundurulan akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî ve baz yağ, asfalt, solvent nafta ve benzeri petrol ürünlerini,
d) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa göre kaçak olan petrolü ve petrol ürünlerini,
e) Sıvı veya gaz halindeki hidrokarbonlarla, hidrokarbon türevi olan yakıtları nakleden boru hatlarından (her türlü üretim, iletim ve dağıtım hatları dahil) veya bunların depolarından veya kuyulardan yasalara aykırı şekilde alınan petrolü ve petrol ürünlerini,
...İfade eder" şeklindeki "kaçak petrol" tanımı, 6455 sayılı Kanun’un 35. maddesiyle, "Kaçak akaryakıt: 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hükümleri uyarınca kaçak olarak kabul edilen akaryakıtı...ifade eder” biçimine dönüştürülmüştür.
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda hiç ya da yeterli seviyede ulusal marker içermeyen akaryakıtın bu özelliği bilinerek satın alınmasının suç teşkil edebilmesi için failin ticari amaçla satın almış olması şartı aranmış ancak "ticari amaçla satın alma" kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda bir tanımlamaya yer verilmemiştir.
Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda; "Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır." (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s.21); "Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Fail, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır." (Mustafa Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, Adalet Yayınevi, 1.Bası, Ankara, 2015, s.98); "Yurda kaçak olarak sokulmamış ancak yeterli veya hiç marker içermeyen akaryakıtın, ticari amaçla üretilmesi, bulundurulması, nakledilmesi satışa arz edilmesi, satılması ve markersiz olma özelliği bilinerek ticari amaçla satın alma hareketlerinin fail tarafında bilerek ve istenerek yapılması halinde manevi unsur gerçekleşmiş olacaktır. Ticari amaç gözetmeden kendi ihtiyacı için akaryakıt üreten, nakleden, bulunduran veya satın alan kişinin bu fiillerinde kasten hareket ettiği kabul edilemez. Bir olayda manevi unsurun gerçekleşip gerçekleşmediği, somut olayın tüm özellikleri, ele geçen eşyanın miktar ve değeri ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun, ceza sorumluluğunun şahsiliğini, kastı, taksiri, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenleri düzenleyen 20–34. madde hükümleri birlikte değerlendirilerek belirlenmelidir." (Seyfettin Çilesiz, İçtihatlı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Açıklaması, 5. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018, s. 376-377); "Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir." (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011, s.68); "Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır" (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli, 2008, s.70) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Gerek 5015 gerekse 5607 sayılı Kanun’larla korunmak istenen amaçlardan biri de ticari hayatta haksız kazanca bağlı rekabet dengesini bozabilecek unsurların ortadan kaldırılmasıdır. Nitekim, 5015 sayılı Kanun’un “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinde bu husus "Bu Kanunun amacı; yurt içi ve yurt dışı kaynaklardan temin olunan petrolün doğrudan veya işlenerek güvenli ve ekonomik olarak rekabet ortamı içerisinde kullanıcılara sunumuna ilişkin piyasa faaliyetlerinin şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı biçimde sürdürülmesi için yönlendirme, gözetim ve denetim faaliyetlerinin düzenlenmesini sağlamaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenle kanun koyucu bazı kaçakçılık fiillerinde belirtilen hukuki değer bakımından doğrudan zarar doğurucu nitelikte bulunmayan ticari amaç dışı hareketleri suç kapsamı dışında tutmayı tercih etmiştir.
Ticari kelimesinin sözcük anlamı “ticaretle ilgili, ticarete ilişkin”dir. Ticaret ise "ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, bu etkinlikle ilgili bilim, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, Ankara, 2011, s.2354-2355). Bu bakımdan "ticari amaç"ın kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten "tacir"ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, "tacir" sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.
Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Olay yeri ile ulusal marker tespit tutanakları, TÜBİTAK MAM muayene raporu, bilirkişi raporu, keşifte dinlenilen bilirkişi beyanı ve tüm dosya içeriğinden; 07.09.2010 tarihinde kolluk görevlilerince Ilıcak Köyü, ....t Mezrası, Bavis Köprüsü mevkisinde icra edilen önleyici hizmet devriyesi esnasında saat 18.30 sıralarında, sanık ... tarafından sevk ve idare edilen 65 .. ... plaka sayılı kamyonetin, köprüye 200 metre kala durup 5 dakika kadar bekledikten sonra yola devam etmesi üzerine şüphelenilerek köprü üzerinde durdurulduğu, sanık ...'ın da içinde bulunduğu ve sahibi olduğu araçta 40 adet bidon içinde toplam 2.400 litre kaçak akaryakıtın ele geçirildiği anlaşılan olayda;
Sanık ...'ın kaçak akaryakıtı dayısı sanık ...'a ait araca yükledikten sonra Bavis Köprüsüne geldiğini, köprü üzerinde bekleyen sanık ...'ı araca aldığını, sanık ...'ın ise minibüsten köprüde inip yeğeni sanık ...'ı beklemeye başladığını, 10-15 dakika sonra gelen sanık ...'ın sevk ve idaresindeki araca bindiğini kollukta beyan etmeleri,
Sanık ...'ın, 06.04.2011 tarihli duruşmada suçta kullanılan nakil aracını sanık ...'a haricen sattığı yönündeki ifadesinden önce 08.11.2010 ve sonra 18.07.2011 tarihli dilekçelerinde aracın kendisine ait olduğunu belirterek iadesini talep etmesi, aracın teminat karşılığında bu sanık tarafından teslim alınması, sanık ...'ın duruşmada suç tarihinden önce 6.000 TL'ye sanık ...'dan satın aldığını belirttiği nakil aracının bilirkişi beyanına göre suç tarihi itibarıyla piyasa değerinin 1.000 TL olması nazara alındığında, kolluk görevlilerince köprüye 200 metre kala 5 dakika durakladıktan sonra yola devam ettiği izlenen ve köprü üzerinde durdurulan araca binen birinin olduğuna dair bir tespitin bulunmaması, ele geçen kaçak akaryakıtın miktarı, sanıkların birlikte yakalanmaları, nakil aracının sanık ...'a ait olması karşısında; sanık ...'ın suçta kullanılan nakil aracını sanık ...'a sattığı ve bu araca tesadüfen bindiği yönündeki savunmasına, sanık ...'ın ise kaçak akaryakıtı ve kovuşturma aşamasında nakil aracını sahiplenerek sanık ...'ı suçtan kurtarmaya yönelik anlatımlarına itibar edilemeyeceği cihetle, sanık ...'a atılı suçun sübut bulduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme hükmündeki direnme gerekçesinin isabetli olduğuna ve dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
3-Sanık ...’ın temyiz dilekçesi içeriğine göre incelemenin Özel Dairece mi yoksa Ceza Genel Kurulunca mı yapılması gerektiğinin değerlendirilmesine gelince;
Sanıklar ... ve ... hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, Başkale (Kapatılan) 2. Asliye Ceza Mahkemesince; sanıkların hazır bulunduğu duruşmada, 5015 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyetlerine dair hüküm tesis ve tefhim edilmiştir. Hükmün sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine bu sanık bakımından dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince; sanık ...’ın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden hükmün bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir. Her ne kadar direnmeye konu hükmün karar başlığında sanık ...'ın ismi yazılmış ise de bu sanık hakkında hüküm kurmayan Yerel Mahkeme sanık ... hakkındaki ilk hükmünde direnmiştir. Direnmeye konu hükmün sanık ...'a da tebliğ edilmesinden sonra 14.08.2014 havale tarihli dilekçesi ile sanık tarafından temyiz isteğinde bulunulmuştur. Özel Dairece; mahkemenin ilk hükmünün sanık ... tarafından temyiz edilmeksizin kesinleştiği, Dairenin 07.10.2013 tarihli bozma kararının ise diğer sanık ...’a yönelik olduğu, sanık ... hakkında temyize konu bir karar olmadığı belirtilerek, bu sanığın temyiz isteği hakkında inceleme yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Sanık ...’ın 14.08.2014 havale tarihli temyiz dilekçesi incelendiğinde; dilekçenin “Dosya No” ve “Konu” kısımlarında Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün tarihi ile esas ve karar sayılarının yazılarak bu hükmün, “Temyiz Nedenleri” kısmında ise usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek tarafına verilen cezanın bozulmasının talep edildiği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ... 14.08.2014 havale tarihli temyiz dilekçesinde; Yerel Mahkemenin “29.05.2014 tarihli ve 2013/220 Es-2014/254 Kr” sayılı kararının temyizen bozulması talebinde bulunmuş ise de anılan kararda sanık hakkında hüküm kurulmamış olması ve dilekçede açıkça tarafına verilen cezanın bozulmasını istemesi karşısında, sanığın Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünü değil kendi hakkında kurulan 06.04.2011 tarihli hükmünü temyiz ettiği kabul edilmelidir.
Bu nedenle, bu dilekçenin içeriğine göre Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılması mümkün olmayıp sanık ...’ın mahkûmiyetine ilişkin 06.04.2011 tarihli ve 376-119 sayılı hükme yönelik inceleme yapılması için dosyanın önce tebliğname düzenlenmek, bilahare ilgili Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'na muhalefet suçundan doğrudan zarar görmeyen ve kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün de bulunmaması nedeniyle bu suçu takip etme görevi bulunmayan şikâyetçi Van Gümrük Müdürlüğü adına vekilinin yapmış olduğu temyiz isteğinin 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 317. maddesi gereğince REDDİNE,
2- Başkale (Kapatılan) 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.05.2014 tarihli ve 220-254 sayılı hükmündeki sanık ... hakkındaki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
3- Dosyanın, sanık ... hakkındaki uygulamanın denetlenmesi ve sanık ...'ın mahkûmiyetine ilişkin 06.04.2011 tarihli ve 376-119 sayılı hükme yönelik temyiz incelemesi yapılması için önce tebliğname düzenlenmek, bilahare Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede her üç uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy