Kararı Veren
Yargıtay Dairesi :....3. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı :.....17-326
Hırsızlık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanık ...'nın beraatine ilişkin İstanbul 39. Asliye Ceza Mahkemesince verilen.....2.05.2012 tarihli ve 302-370 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca....6.11.2012 tarih ve 31641 sayı ile, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un geçici...... maddesi uyarınca yeniden değerlendirme yapılması amacıyla dosya mahalline iade edilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iade yazısı üzerine duruşma açarak değerlendirme yapan İstanbul 39. Asliye Ceza Mahkemesince.....1.02.2013 tarih ve 781-74 sayı ile sanığın beraatine karar verilmiş, bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay....3. Ceza Dairesince....9.03.2015 tarih ve.....9897-5159 sayı ile;
"1- Sanığın hangi tarihten itibaren kurumda kaydı bulunmayan sayacı kullandığının kesin olarak saptanması, kayıtlı olmayan sayacın kullanıldığı süreye göre suç tarihine kadar tüketilebilecek su miktarının tespit tutanağında belirtilen '143 m3' ile uyumlu olup olmadığı konusunda teknik bilirkişiden rapor alınması, sonucuna göre de sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,
2- 02.07.2012 tarihinde kabul edilip.....8344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki Kanun’un geçici...... maddesinin..... ve...... fıkrası hükümleri birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde, yapılan değişiklikle amaçlananın bu kapsam dâhilindeki suçlar bakımından kurum zararının ödenmesi hâlinde, olayın sanığı hakkında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilerek işin esasına girilmesinin önlenmesi olduğu gözetilerek, sanığa bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanacak olan cezasız kaçak kullanım bedelini ödeyerek şikâyetçi kurumun zararını gidermesi hâlinde 6352 sayılı Kanun'un geçici...../2. maddesi gereğince hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
İstanbul 39. Asliye Ceza Mahkemesi ise 09.07.2015 tarih ve.....17-326 sayı ile;
"...Beraat hükmünün, ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin karara göre sanık lehine olduğu, beraat kararı verilecek durumlarda CMK'nın.....23. maddesinin dokuzuncu fıkrasında da belirtildiği gibi ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilemeyeceği, 6352 sayılı Kanun'un geçici...... maddesindeki 6 aylık sürenin hak düşürücü süre olduğu, sanığın borcunu ödemiş olmasının veya belirtilen sürede ödeyecek olmasının sonuç cezayı etkilemeyeceği," şeklindeki gerekçe ile önceki hükümde olduğu gibi sanığın beraatine karar vermiştir.
Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının....1.11.2015 tarihli ve 357969 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca....4.12.2016 tarih ve....097-1361 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici....0. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay....3. Ceza Dairesince....7.04.2017 tarih ve.....94-4185 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun sabit olup olmadığı,
2- Hırsızlık suçundan dava açılan sanığa, sonradan yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un geçici...../2. maddesi gereğince katılan kurum zararının giderilmesi hâlinde ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunulmadan sanığın değişen suç vasfına göre karşılıksız yararlanma suçundan beraatine karar verilmesinin isabetli olup olmadığı, Hususlarının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kaçak su kullanma tutanağında; ihbar üzerine .....Mahallesi .....Sokak No:.....Daire:..... sayılı ikamette.....2.09.2010 tarihinde yapılan kontrolde, su borcundan dolayı iptal edilerek....0.05.2008 tarihinde sökülen sayacın yerine kuruma kaydı olmayan sayaç takılmak suretiyle kaçak su tüketildiğinin tespit edildiği bilgilerine yer verildiği,
Abone hesap kartına göre; Mustafa Ballı adına,.....444,43 TL su bedeli, 837,19 TL gecikme cezası ve diğer alacaklar olmak üzere toplamda......422,87 TL borç tahakkuk ettirildiği,
İstanbul ili Bağcılar ilçesi Mahmutbey......Mahallesi Muhtarlığı tarafından gönderilen....4.11.2011 tarihli yazıda; sanık ...'nın Mostar Köprüsü....Caddesi 9. Sokak No:.... sayılı yerde ikamet etmekte iken....9.07.2010 tarihinde .....Mahallesi .....Caddesi No:.....Daire:..... sayılı adrese nakledildiğinin ancak muhtarlığa kayıt yaptırdığı tarihin görünmediğinin bildirildiği,
Katılan kurum tarafından gönderilen....5.01.2013 tarihli yazıda; asıl alacak, gecikme cezası ve diğer cezalarla birlikte toplamda 3.015,69 TL kaçak su borcunun bulunduğu ve sanığın borcu ödemediğinin bildirildiği,
Anlaşılmıştır.
Katılan kurum vekili; suç nedeniyle meydana gelen zararın sanık tarafından giderilmediğini beyan etmiştir.
Sanık ... aşamalarda; tutanağın düzenlendiği .....Mahallesi .....Caddesi No:.....Daire:..... sayılı evin babası Mustafa Ballı'dan kalma bir yer olduğunu, babasının....0 yıl önce vefat ettiğini, 7 yıl kadar önce de kardeşlerinin kendisini buradan kovmaları nedeniyle ailesiyle birlikte Karşıyaka Mahallesi....Sokak No:.....Daire:..... sayılı yere taşındığını,....0 aydır ceza infaz kurumunda bulunduğunu, eşinin ve çocuklarının nerede kaldıklarını bilmediğini,
Bozma sonrası devam olunan yargılama sırasında dinlenmesinde; tutanak düzenlendiği tarihte bu adreste oturmadığını, halen burada başkalarının oturduğunu,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
I- Sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun sabit olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı;
TCK'nın "Karşılıksız yararlanma" başlığını taşıyan....63. maddesi;
"1- Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
2- Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde iken 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile TCK'nın....63. maddesine;
"Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi hâlinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek abonelik esasına göre yararlanılan su ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir.
TCK'nın karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği....63. maddesinin gerekçesinde;
“Madde metninde karşılıksız yararlanma suçu tanımlanmıştır. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanmak, karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. Otomatlar aracılığı ile satışa sunulan hizmetlerden, otomatın teknik işleyişini devre dışı bırakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlanılması durumunda, ortada bir taşınabilir mal bulunmadığı için, hırsızlık suçu oluşmayacaktır. Örneğin, toplu taşıma sistemlerinde yolcuların geçişlerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yapılması durumunda, karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Burada, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü bu durumda herhangi bir kişi aldatılmamaktadır. Yapılan müdahale ile bir otomatın teknik işleyişinin devre dışı bırakılması durumunda da, bir hilenin varlığından söz edilemez. Çünkü, dolandırıcılık suçu açısından hilenin varlığı için muhatabın mutlaka insan olması gerekir.
Keza, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü, ortada taşınabilir bir mal yoktur. Başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk dışı yollarla yararlanılması fiili, karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır.
Kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlanılması durumunda da bu suç oluşur. Bu durumlarda bir mal söz konusu olmadığı için hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemez”,
6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile TCK'nın....63. maddesine üçüncü fıkranın eklenmesine ilişkin gerekçede ise;
“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Karşılıksız Yararlanma' başlıklı....63 üncü maddesinde; otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişiler ile telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişilerin cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. Maddenin gerekçesinde ise, bu durumlarda, ortada taşınabilir bir mal olmadığından hırsızlık suçunun oluştuğundan söz edilemeyeceği ve karşılıksız yararlanmanın tipik bir örneğinin düzenlendiği ifade edilmiştir.
Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Karşılıksız yararlanma' başlıklı....63. maddesine yeni bir fıkra eklenmek suretiyle esas itibarıyla karşılıksız yararlanma kapsamında değerlendirilmesi gereken ve abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın tüketilmesi eylemleri de karşılıksız yararlanma olarak düzenlenmektedir. Yapılan düzenlemeyle, söz konusu eylemlerin cezası, bu suçlarla mücadelede etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK'nın....63. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen fiilin konusu, abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik, su veya doğal gazdır. Bu fıkra ile elektrik, su veya doğal gazdan bedel ödeyerek yararlanan kişilerin daha fazla ödemede bulunmaması amacıyla sayılan enerjiler üzerindeki kullanım hakları korunmaktadır. Bu kapsamda suçun mağduru, kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi bu hizmeti sağlayan şirket de olabilir. Başka bir ifade ile mağdur; elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın "sahibi" olmalıdır.
Abonelik esasına göre yararlanılabilme enerjinin bir niteliği olup bu suçun hizmeti sağlayan kurum veya kuruluşlar yanında geçerli bir abonelik sözleşmesi kurarak enerjinin sahibi hâline gelen ve kendi hattından hukuka aykırı olarak enerji nakli yapılan gerçek veya tüzel kişilere karşı işlenmesi mümkündür.
Elektrik enerjisi, doğal gaz veya sudan sahibinin rızası olmadan yararlanma fiilinin oluşması için, gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması da gerekir. Bu durum, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisatın abonelik ilişkisi kurulmaksızın enerjiden yararlanma şeklinde ortaya çıkabileceği gibi geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi şeklinde de gerçekleşebilir. Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için, failin, sadece kendi sayacına müdahale etmesi şart olmayıp abone olan başka bir kişiye ait sayaçtan geçtikten sonra ayrı bir hat çekerek ve ayrı bir sayaçtan geçirmeksizin kaçak elektrik kullanması hâlinde de kullandığı elektrik miktarının belirlenmesini engellemesi söz konusu olacaktır. Mühim olan kullanılan kaçak elektrik miktarının belli olmamasıdır. Kaçak kullanılan elektriğin başkasına ait sayaçtan geçmesinin önemi yoktur.
Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek....412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir değişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
.....Mahallesi .....Sokak No:.....Daire:..... sayılı ikamette ihbar üzerine.....2.09.2010 tarihinde yapılan kontrolde, daha önce su borcundan dolayı iptal edilerek sökülen sayacın yerine kuruma kaydı olmayan sayaç takılmak suretiyle kaçak su tüketildiğinin tespit edildiği, İstanbul ili Bağcılar ilçesi Mahmutbey......Mahallesi Muhtarlığı tarafından sanık ...'nın kaçak su tutanağının düzenlendiği adrese....9.07.2010 tarihinde nakledildiğinin bildirildiği, bunun üzerine hakkında hırsızlık suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanığın, bahse konu evin babadan kalma bir yer olup kardeşlerinin kendisini kovması nedeniyle yedi yıl kadar önce ailesiyle birlikte buradan ayrıldığını ve tutanak düzenlendiği tarihte bu adreste oturmadığını savunduğu olayda;
Karşılıksız yararlanma suçunun oluşabilmesi için sahibinin rızası olmaksızın, abonelik esasına göre kurulması gereken tesisattan abonelik ilişkisi kurulmadan yararlanılması ya da geçerli bir abonelik ilişkisi bulunmakla birlikte enerjinin tüketim miktarını gösteren tesisata müdahale edilmesi sonucu tesisatın tüketim miktarını hiç göstermemesi veya daha az göstermesi koşullarının yanında ayrıca sanık tarafından gerçek tüketim miktarının tespitinin engellenmiş olması gerektiği de dikkate alınarak, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm delillerin toplanması ve tartışılmasının zorunlu olduğu cihetle, suça konu su sayacına gerçek tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde müdahale edilip edilmediğinin tespiti bakımından, kuruma kaydı bulunmayan sayacın istenildiği zaman değiştirilmesinin mümkün olduğu da gözetilip; öncelikle usulsüz kullanımın ne zaman başladığı araştırılarak hangi tarihten itibaren kaçak su kullanıldığının ve sanığın bahse konu yerde ne kadar süredir oturduğunun kesin olarak saptanması; sanığın suça konu evde hâlen ikamet etmesi durumunda mahallinde keşif yapılıp kullanabileceği su miktarı belirlenmek suretiyle; aksi hâlde tespit tutanağında belirtilen....43 m3 endeks değerinin daha önceki tüketimler ile uyumlu olup olmadığı ve usulsüz kullanım bedeli konusunda bilirkişiden rapor alınması ve sonucuna göre sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
II- Hırsızlık suçundan dava açılan sanığa, sonradan yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un geçici...../2. maddesi gereğince katılan kurum zararının giderilmesi hâlinde ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunulmadan sanığın değişen suç vasfına göre karşılıksız yararlanma suçundan beraatine karar verilmesinin isabetli olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu ele alındığında;
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında kuruma kaydı olmayan harici sayaç kullanmak suretiyle kaçak su tükettiği iddiasıyla hırsızlık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, aynı suçtan beraat kararı verildiği, katılan vekilinin temyizi üzerine 05.07.2012 tarihinde 6352 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi nedeniyle yeniden değerlendirme yapılmak üzere dosyanın mahalline gönderildiği, yeniden inceleme yapan Yerel Mahkemece, sanığa suçtan kaynaklanan zararın ödenmesi hâlinde ceza verilmeyeceğine ilişkin herhangi bir bildirimde bulunulmadan değişen suç vasfına göre karşılıksız yararlanma suçundan sanığın beraatine karar verildiği, katılan vekilinin temyizi üzerine inceleme yapan Özel Dairece; tüketilebilecek su miktarının tespit edilerek sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket edip etmediğinin değerlendirilmesi ve sanığa kaçak kullanım bedelini içeren bilirkişi raporu okunarak ya da yöntemine uygun şekilde tebliği sağlanıp, 6352 sayılı Kanun gereğince bildirimde bulunulmasından sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulduğu, bozma sonrası devam olunan yargılama sırasında Yerel Mahkeme tarafından herhangi bir araştırma yapılmadan ve suç nedeniyle oluşan zararın giderilmesine yönelik yasal sonuçları da hatırlatılmak suretiyle sanığa bildirimde bulunulmadan direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Abonelik esasına göre yararlanılan su, doğal gaz ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemler TCK'nın....41. maddesinde;
"1- Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
2- Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır.",
Aynı Kanun'un....42. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (f) bentleri;
“1- Hırsızlık suçunun;
a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,
...
f) Elektrik enerjisi hakkında,
...
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde hırsızlık suçu olarak düzenlenmişken.....8.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın....42. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi muhafaza edilerek ceza süresi artırılmış, 05.07.2012 tarihli ve.....8344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un....05. maddesi ile TCK'nın....41. maddesinin ikinci fıkrası; 82. maddesi ile de....42. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yürürlükten kaldırılmış, yerine, aynı Kanun'un 83. maddesi ile karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği TCK'nın....63. maddesine;
"Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek, abonelik esasına göre yararlanılan su, doğal gaz ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir.
6352 sayılı Kanun'un geçici...... maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ise;
"(1) Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir.
(2) Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar." biçiminde düzenlenmiştir.
6352 sayılı Kanun'un geçici...... maddesinin birinci ve ikinci fıkraları birlikte değerlendirildiğinde, 05.07.2012 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden öncelikle kurum zararının giderilmesi hâlinde işin esasına girilmeden ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilerek bu dosyaların bir an önce sonuçlandırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Kanun'un genel gerekçesindeki "İş yükü açısından önemli yer tutan bazı davaların daha hızlı sonuçlandırılması amacıyla yeni düzenlemeler yapılmakta ve ceza yargılamasına ilişkin süreci hızlandıracak değişiklikler öngörülmektedir." şeklindeki açıklama da bu düşünceyi doğrulamaktadır.
Her ne kadar kanunda “yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde” ibaresine yer verilmiş ise de, suç nedeniyle meydana gelen zararın tespitinin, bilirkişi marifetiyle mümkün olduğu dikkate alınarak, tespit edilen zararın tazmin edilmesi hâlinde ceza verilmeyeceğine ilişkin bildirim yapıldıktan sonra sanığın durumunun değerlendirilmesi gerekmekte olup bu görüş af niteliğinde bir düzenlemeyle sanığa ikinci bir şans veren kanun koyucunun amacına daha uygun olacaktır.
Diğer taraftan....1.05.2018 tarihinde kabul edilerek....8.05.2018 tarihli ve 30425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile TCK'nın....63. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaçak ve usulsüz su tüketiminden kaynaklanan borçlara yönelik af niteliğinde düzenlemeler yapılmıştır.
7143 sayılı Kanun'un..... maddesinin (g) bendinin 3. cümlesi ile aynı maddenin (ğ) bendi uyarınca vadesi 31.03.2018 ve öncesi olup ödenmemiş bulunan su ve atık su bedeli alacakları ile bu alacaklara bağlı faiz, gecikme faizi ve gecikme zammı gibi fer'i (sözleşmelerde düzenlenen her türlü ceza ve zamlar dâhil) alacakların tahsilinden vazgeçileceği düzenlenmiş,.....6.05.2018 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanan Maliye Bakanlığı'nın 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına ilişkin 7143 sayılı Kanun'un Genel Tebliğine göre 31.07.....018 olan başvuru tarihinin 7 numaralı Cumhurbaşkanı kararı ile.....7.08.2018 (bu tarih dâhil) tarihine kadar uzatılarak bu tarihe kadar ilgili idareye başvuranlar için ilk taksit ödeme süresi olan 01.10.2018 tarihinin....40 numaralı Cumhurbaşkanı kararı ile....5.10.2018 (bu tarih dâhil) tarihine kadar uzatılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
İstanbul ili Bağcılar ilçesi Mahmutbey......Mahallesi Muhtarlığı tarafından sanığın kaçak su tutanağının düzenlendiği adrese....9.07.2010 tarihinde nakledildiğinin bildirilmiş olması nazara alınarak, sanığın kaçak su kullanma tutanağının düzenlendiği.....2.09.2010 tarihi itibarıyla ikametgâh adresi olarak görünen evinde, katılan kurum ile geçerli bir abonelik ilişkisi kurmaksızın harici sayaç kullanmak suretiyle kaçak su tükettiği iddiasıyla hırsızlık suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanığın atılı hırsızlık suçundan beraatine ilişkin hükmün katılan vekili tarafından temyizi üzerine dosyanın Yargıtayda bulunduğu sırada 6352 sayılı Kanunla eylemin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığına ve anılan Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde suçtan kaynaklanan zarar ödendiği takdirde cezaya hükmolunamayacağına ilişkin düzenleme yapıldığı, ancak söz konusu 6 aylık sürenin yargılama sırasında dolduğu olayda; usulsüz kullanım bedeli konusunda bilirkişiden rapor alınması, sanığın karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiğinin anlaşılması durumunda; katılan kurumdan, 7143 sayılı Kanun kapsamında başvurusunun bulunup bulunmadığının sorulması, sanığın başvuruda bulunduğu ve ödemelerini düzenli yaptığının tespiti hâlinde sanık hakkında CMK'nın.....23. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca düşme kararı verilmesi gerektiği; kuruma, anılan Kanun kapsamında borcun yapılandırılması ile ilgili herhangi bir başvuruda bulunulmadığının tespiti hâlinde ise vergiler dahil ve cezasız gerçek kurum zararını mahkemece belirlenecek makul bir süre içerisinde ödediği takdirde hakkında cezaya hükmolunmayacağına ilişkin bildirimde bulunulması ve sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, sanığa usulünce bir tebligat yapılmadan 6 aylık sürenin dolduğu ve zararın tazmin edilip edilmemesinin sonucu değiştirmeyeceğinden bahisle eksik araştırmaya dayalı olarak sanığın beraatine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç olarak, öncelikle usulsüz kullanımın ne zaman başladığı araştırılarak hangi tarihten itibaren kaçak su kullanıldığının ve sanığın bahse konu yerde ne kadar süredir oturduğunun kesin olarak saptanması, sanığın, suça konu evde hâlen ikamet etmesi durumunda mahallinde keşif yapılıp kullanabileceği su miktarı belirlenmek suretiyle; aksi hâlde tespit tutanağında belirtilen....43 m3 endeks değerinin daha önceki tüketimler ile uyumlu olup olmadığına ve kaçak kullanım bedeline ilişkin bilirkişiden rapor alınması; sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket ettiğinin tespiti hâlinde 7143 sayılı Kanun kapsamında başvurusunun bulunup bulunmadığının sorulması, başvuruda bulunmadığının anlaşılması durumunda ise bilirkişi tarafından tespit edilecek vergiler dahil ve cezasız gerçek kurum zararının, mahkemece belirlenecek makul bir süre içerisinde ödenmesi hâlinde hakkında cezaya hükmolunmayacağına ilişkin yasal sonuçları da hatırlatılmak suretiyle sanığa bildirimde bulunulması ve sonuca göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması nedenleriyle yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul 39. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.07.2015 tarihli ve.....17-326 sayılı direnme kararına konu hükmünün,
a- Sanığa atılı karşılıksız yararlanma suçunun sabit olup olmadığı,
b- Hırsızlık suçundan dava açılan sanığa, sonradan yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un geçici...../2. maddesi gereğince katılan kurum zararının giderilmesi hâlinde ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunulmadan sanığın değişen suç vasfına göre karşılıksız yararlanma suçundan beraatine karar verilmesinin isabetli olup olmadığı, Hususlarının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,
İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy