(5237 S. K. m. 53, 58, 62, 63, 142) (5271 S. K. m. 193, 194, 195, 196, 200, 204) (694 S. KHK. m. 147)
Nitelikli hırsızlık suçundan sanık ...’nın TCK’nın 142/1-b, 62/1, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Alanya 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.09.2011 tarihli ve 180-523 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 29.04.2014 tarih ve 3378-8484 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.01.2017 tarih ve 390554 sayı ile;
"Sanık hakkında Alanya 5. Asliye Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasında, sanığın hükümlü bulunduğu Fethiye Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine talimat müzekkeresi yazılarak savunmasının alınması talep edilmiştir. İstinabe mahkemesi olan Fethiye 3. Asliye Ceza Mahkemesi, yapılan duruşmada sanığa yasal hakları hatırlatılarak, talimat ve ekleri okumuş ise de talimat ve eklerinde ve de mahkeme tarafında hatırlatılan haklarda, sanığa savunmasını yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediği hususunu içermediği gibi sanığın yargılamayı yapan Alanya 5. Asliye Ceza Mahkemesine göndermiş olduğu 31.05.2011 tarihli dilekçede olaylar ile ilgili anlatacak şeylerin ve mahkemeye katılma talebinin olduğunu bildirmesine karşın; sanığın bu talebi, savunmasının talimatla alındığı ve yargı çevresi dışında ceza infaz kurumunda bulunduğundan 5271 sayılı CMK'nın 196/5. gereğince red edilerek yargılamaya devam edildiği anlaşılmakla;
5271 sayılı CMK'nın 196/2. maddesi 'Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.' amir hükmü;
Sanığın duruşmada hazır bulunması, yükümlülüğü olması ile birlikte öncelikle duruşmada hazır bulunma sanığın hakkı olduğunun kabulü, bu hakkın adil yargılanma hakkının temel unsurlarından biri olması ve kendisine hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir durumda sanığın bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiç bir inisiyatifinin olmadığının varsayımı halinde hakkın varlığında söz edilemeyeceği hususu ile birlikte iç hukuk mevzuatımıza dahil etiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde düzenlenen 'sanığın kendi kendini savunma hakkı bulunduğunun' hükmü, sanığın savunması için duruşmada hazır bulunma hakkını zımnen kabulü anlamında olması;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.10.2013 tarih, 2013/7-73 Esas - 2013/401 Karar sayılı kararında da; 'Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamaya yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağından mutlak bir bozma nedeni olduğu sonucuna ulaşması;
Belirtilen hususlar gözetilerek somut olay değerlendirildiğinde;
Sorgusundan önce sanığa, ifadesinin yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması ve istinabe ile alınan ifadesi ile yetinilerek, 5271 sayılı CMK'nın 196/2. maddesine muhalefet edilerek, sanığın savunma hakkının sınırlanması nedeniyle hükmün onanmasına ilişkin karar isabetli olmadığından, itiraz yoluna başvurulması zorunlu görülmüştür." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince, 31.01.2017 tarih, 764-142 sayı ve oy çokluğu ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; istinabe suretiyle yapılan sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulmayan ve duruşmadan vareste tutulma talebinde bulunmayan sanığın, karar oturumunda başka bir suçtan cezaevinde hükümlü olarak bulunduğu hâlde son oturumda hazır bulundurulmaksızın yokluğunda hüküm kurulmasının savunma hakkını kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Alanya Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/1680 esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,
05.05.2011 tarihli kalem sorgu tutanağında; sanığın savunmasını mahkemede bizzat kendisinin yapacağını, savunma ve delillerini mahkeme huzurunda bildireceğini beyan ettiğinin tespit edildiği,
Sanık tarafından Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla Yerel Mahkemeye gönderilen 31.05.2011 tarihli dilekçede; kredi kartı olayına ilişkin anlatacağı şeylerin olduğunu ve Alanya’daki mahkemeye katılıp bunları anlatmak istediğini bildirildiği,
Yerel Mahkemece, Fethiye (Kapatılan) A3 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan sanığın savunmasının alınması için Fethiye Asliye Ceza Mahkemesine talimat yazıldığı, sanığın talimatla alınan 06.06.2011 tarihli savunması sırasında “Savunmamı şimdi bizzat kendim yapacağım.” dediği, ancak esas mahkemesindeki duruşmalardan vareste tutulmak istediğine dair açık bir beyanda bulunmadığı,
Yerel Mahkemece 29.09.2011 tarihli ikinci oturumda "Sanık ...'nın duruşmada hazır bulunmak istediğine dair talebinin mahkememizdeki dava konusunun nitelikli hırsızlık olması ve talimat yolu ile savunmasının alınması karşısında CMK'nın 196/5 maddesi gereğince yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışında Fethiye A3 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda bulunması nedeni ile sorgusu yapıldığı" şeklindeki gerekçe ile yeniden duruşmada hazır bulundurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilerek, aynı oturumda sanığın yokluğunda atılı suçtan mahkûmiyetine ilişkin hükmün açıklandığı,
Sanığın 30.03.2011-23.06.2011 tarihleri arası Fethiye (Kapatılan) A3 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda; 23.06.2011-08.04.2013 tarihleri arası ise Alanya L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka suçtan hükümlü olarak bulunduğu,
Sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçundan kurulan hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince onanmak suretiyle kesinleştiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık hazır olmaksızın duruşma yapılamayacağı kuralını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nın “Sanığın duruşmada hazır bulunmaması” başlıklı 193. maddesinin birinci fıkrası; “Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir...” hükmünü amirdir. Bu kuralın istisnaları da aynı maddenin ikinci fıkrasında; “Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir.”,
194. maddenin ikinci fıkrasında; “Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir.”,
195. maddede; “Suç, yalnız veya birlikte adlî para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hâllerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır.” ,
200. maddenin birinci fıkrasında; “Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir.”,
204. maddesinde; “Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafisi yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır.” şeklinde gösterilmiştir.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutan “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı 196. maddesi ise;
“(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.
(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.
(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.
(4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.
(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.
(6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir.” şeklinde iken 25.08.2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 147. maddesi ile anılan maddenin dördüncü fıkrası; "Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir." şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7078 sayılı Kanun'un 142. maddesi ile kanunlaşmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafiinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabileceği kabul edilmiş,
Beşinci fıkrasında ise, hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak şartıyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.
Her iki fıkrada da sanığın sorgusunun yapılmış olması hâli bağışık tutulmanın şartı olarak belirtilmiş, ancak sanığın sorgusunun ne şekilde yapılacağı hususunda iki fıkrada da herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş olup bu konu maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa, sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra istinabe suretiyle sorguya çekilebilecektir. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı ise sanıkların sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirilmesi zorunludur.
Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine karşın istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.
Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi'nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.
Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın, bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir insiyatifinin olmadığının kabulü halinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ile 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında, sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceği belirtilmiş olup, buna göre sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesi de ancak bu hususu açıkça söylemesiyle mümkün olacaktır.
Ceza Genel Kurulunun 14.02.2012 tarihli ve 248-37 ile 22.11.2011 tarihli ve 192-241 sayılı kararları başta olmak üzere süre gelen bir çok kararında da; “Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine karşın istinabe ile alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağından mutlak bir bozma nedeni olduğu” sonucuna ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Suç ve hüküm tarihi itibarıyla TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenip iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngören nitelikli hırsızlık suçundan yargılanan, başka bir suçtan Yerel Mahkemenin yargı çevresi dışındaki Fethiye (Kapatılan) A3 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunması nedeniyle istinabe suretiyle Fethiye 3. Asliye Ceza Mahkemesince sorgusu yapılan ve sorgusu sırasında duruşmalardan bağışık tutulmak istediğine dair açık bir beyanı olmayan sanığın, 31.05.2011 tarihli dilekçesiyle esas mahkemesindeki duruşmalara bizzat katılmak istediğine yönelik talepte bulunmasına ve karar oturumunda aynı yargı çevresinde bulunan Alanya L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunmasına rağmen Yerel Mahkemece “CMK'nın 196/5 maddesi gereğince yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki ceza infaz kurumunda bulunan sanığın, istinabe suretiyle sorgusunun yapıldığı," şeklindeki gerekçe ile yeniden duruşmada hazır bulundurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilerek aynı yer ceza infaz kurumunda başka suçtan hükümlü olarak bulunan sanığın yokluğunda yargılama yapılıp mâhkumiyetine karar verilmesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 29.04.2014 tarihli ve 3378-8484 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Alanya 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.09.2011 tarihli ve 180-523 sayılı hükmünün, yargılama aşamasında başka bir suçtan aynı yer ceza infaz kurumunda hükümlü olarak bulunan ve istinabe suretiyle yapılan sorgusu sırasında açıkça duruşmadan bağışık tutulma isteği bulunmayan sanığın, duruşmaya katılımı sağlanmadan hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip, Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA ve sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)