(5237 S. K. m. 53, 58, 62,141, 142, 168)
Nitelikli hırsızlık suçundan sanık ...'un TCK'nın 142/2-d, 168/2, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Bakırköy 28. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.03.2009 tarihli ve 1443-272 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 28.09.2010 tarih ve 22512-14681 sayı ile;
"...Olay günü yakınanın konutunun bulunduğu apartmana gelen sanığın, arkadaşını (inşaat ustasını) göreceğini söyleyerek apartman kapısının açılmasını sağladığı, içeri girerek yukarıya doğru çıktığı, yakınanın kapının üstünde unuttuğu anahtarı kullanarak kapıyı açtığı ve bu şekilde girerek cüzdanın çaldığı olayda, kapı üstünde unutulan anahtarın haksız elde edildiği kabul edilemeyeceğinden eylemi 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrası (b) bendindeki suçu oluşturduğu halde, aynı maddenin 2. fıkrası (d) bendiyle hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 20.04.2011 tarih ve 585-237 sayı ile;
"...Olay zamanı mağdurun anahtarı evin kapısının üzerinde kapıyı kilitlemek suretiyle bıraktığı, sanığın ise bu anahtarı kapının üzerinde görüp zilyetliğine geçirip anahtarı çevirmek suretiyle eve girmesi sonucu hırsızlık eylemini gerçekleştirdiği, sanığın anahtar üzerinde kurduğu zilyetliğin hukuki bir kaynağının olmadığı, bu zilyetlik geçici olsa bile Türk Medeni Kanunu'ndaki zilyetliğin geçmesine ilişkin koşullara uygun olmadığından sanığın anahtar üzerine kurduğu zilyetliği hukuki olarak nitelendirmeye yasal imkân bulunmadığı, hukuka uygun bir zilyetlik tesis edilmemiş olması nedeniyle de zilyetliğin haksız kurulmuş olduğu, anahtar üzerinde zilyetliğin haksız kurulmuş olması nedeniyle ve anahtar üzerinde zilyetlik kurulup anahtar çevrilmeden eve girilemeyecek olması nedeniyle de anahtar üzerinde kurulan zilyetliğin haksız elde edildiğini kabul etmekte hukuki zorunluluk olduğu, bu nedenle de eylemin TCK'nın 142/2-d maddesi kapsamında kaldığını kabul etmek gerektiği," gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.05.2013 tarihli ve 324033 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosyanın gönderildiği Yargıtay (Kapatılan) 22. Ceza Dairesince 02.12.2015 tarihli ve 9370-8253 sayılı görevsizlik kararı ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2006 tarih ve 133-901 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 25.05.2017 tarih ve 21-1530 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleşmiş ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan bozmaya uyularak kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece incelenecek olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu mu, yoksa aynı Kanun'un 142/2-d maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
27.10.2008 tarihinde saat 11.00 sıralarında Bağcılar Göztepe Mahallesinde dolaşan sanığın, mağdur ...'ın oturduğu aile apartmanının dış kapı zillerine rastgele bastığı, tanık ...'ın cevap vermesi üzerine içeride çalışan ustayı soran sanığı çırak sanan tanık Şaziye'nin kapıyı açması ile apartmana giren sanığın üst katlara çıktığı, mağdurun dairesinin önüne geldiğinde kapı kilidi üzerinde bulunan anahtarla kapıyı açarak evin içine girdiği, kapının arka tarafında asılı montun cebinden içerisinde mağdura ait kredi kartı ve bu kartın şifresinin yazılı olduğu kâğıt parçasının bulunduğu cüzdanı alarak uzaklaştığı, söz konusu kredi kartı ile ATM'den para çeken sanığın, kâğıtta yazılı şifreyi kullanarak çeşitli mağazalardan ayakkabı, mont, etek ve tanık ...'ın sahibi olduğu Tekbir Kuyumculuktan beş adet cumhuriyet altını aldığı, mağdurun kredi kartı işlemlerini takip edip tanık Mustafa ile görüşmesi üzerine ertesi gün suça konu altınları aynı kuyumcuya bozdurmak isteyen sanığın yakalandığı,
Mağdura ait kredi kartı ile;
Öbe Ayakkabı İstanbul isimli firmaya ait 27.10.2008 tarihli iki adet kredi kartı slibinden mağdur ...'a ait kredi kartı ile birisi 76 TL, diğeri 120 TL; ... Giyim Bağcılar isimli firmaya ait aynı tarihli bir adet kredi kartı silibinden mağdura ait kredi kartı ile 125 TL; Mehmet Işık -Işık Giyim isimli firmaya ait aynı tarihli iki adet kredi kartı silibinden mağdura ait kredi kartı ile birisi 60 TL, diğeri 45 TL; ..... Hazır Giyim isimli firmaya ait aynı tarihli kredi kartı siliplerinden mağdura ait kredi kartı ile birisi 148 TL, diğeri 243 TL; .... Ticaret isimli firmaya ait aynı tarihli kredi kartı silibinden mağdura ait kredi kartı ile 115 TL bedelli alışverişler yapıldığının tespit edildiği,
28.10.2008 tarihli teslim ve tesellüm tutanağında; mağdur ... adına düzenlenmiş bir adet nüfus cüzdanı, bir adet Yapı ve Kredi Bankasına ait kredi kartı, bir adet ortadan kırılmış vaziyette PTT kartı, yırtılmış sigorta belgesi, erkek montu, etek, takım elbise, iki adet kazak, iki adet gömlek, altı çift ayakkabı, toplam 1420 TL ve beş adet cumhuriyet altınlarının mağdur ...'a teslim edildiği,
28.10.2008 tarihli teşhis tutanağına göre; hırsızlığın yapıldığı apartmanda oturan ve olay tarihinde kapı zillerini çalan şüpheli bir şahıs gördüğünü beyan eden tanık Şaziye'nin kendisine gösterilen dört kişi arasından sanığı teşhis ettiğinin belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur kollukta; alt kattaki komşusunda tadilat yapıldığından apartman kapısının açık olduğunu, yardım için alt kata indiğini, evinin anahtarını kapının üstünde unuttuğunu, içerisinde cüzdanı bulunan montunun holde asılı durduğunu, cüzdanında Yapı ve Kredi Bankasına ait kredi kartının, VakıfBank’a ait maaş kartının, kimliğinin, emekli cüzdanı ile vergi kartının bulunduğunu, saat 14.00 sıralarında evine döndüğünde cüzdanının yerinde olmadığını fark ettiğini, kredi kartını iptal ettirmek için bankayı aradığında söz konusu kartın kullanıldığını, 4.500 TL civarında harcama yapıldığını öğrendiğini, şikâyetinden vazgeçtiğini,
Mahkemede farklı olarak; olay tarihinde birinci katta çalışan ustanın yanına indiğini, eşinin de anahtarı kapıda bırakıp üst kata kahvaltıya çıkmış olduğunu, tüm zararının sanığın ailesi tarafından on gün önce ödendiğini, şikâyetçi olmadığını,
Tanık ... kollukta; Tekbir isimli kuyumcu dükkânını işlettiğini, 27.10.2008 tarihinde ismini ... olarak beyan eden sanığın kredi kartı ile altın satın almak istediğini söylediğini, kendisinin de bu teklifi kabul ettiğini, şifresini girerek kredi kartını kullanan sanığa beş adet altın sattığını, ertesi gün iş yerine gelen mağdur ...'in kredi kartının çalındığını ve kendisine ait iş yerinden altın alındığını söylediğini, aynı gün sanığın iş yerine tekrar gelerek bir gün önce aldığı altınları bozdurmak istediğini, durumdan şüphelenip "Para yok" diyerek sanığı oyaladığını ve kolluk görevlilerini çağırdığını, bu şekilde sanığı yakalattığını,
Mahkemede önceki ifadesine ek olarak; huzurdaki sanığın, kuyumcu dükkânına kredi kartı ile gelen şahıs olduğunu,
Tanık ... kollukta; 27.10.2008 tarihinde saat 11.00 sıralarında kumral, on dokuz-yirmi yaşlarında bir çocuğun zillere bastığını gördüğünü, şahsın zile basıp ustayı sorması nedeniyle çırak olduğunu düşünüp kapıyı açtığını, içeriye giren bu kişinin ustanın yanına uğramadan üst katlara çıktığını,
Mahkemede; mağdurun kaynı olduğunu, olay tarihinde girişte çamaşır astığını, karşı dairenin ziline basarken gördüğü sanığın üst kattaki ustayı sorduğunu, "İkinci katta." dediğini, huzurdaki sanığı teşhis ettiğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta; 5-6 senedir çalışmadığını, ailesinin verdiği harçlık ile geçindiğini, 27.10.2008 tarihinde saat 11.00 sıralarında hırsızlık yapmak amacıyla Bağcılar Göztepe Mahallesinde sokak aralarında gezindiğini, bir apartmanın dış kapı ziline bastığını, cevap veren bayana arkadaşını ziyarete geldiğini söyleyince bu kişinin kapıyı açtığını, ikinci kata çıktığında mağdura ait dairenin kapısının üzerindeki anahtarı gördüğünü, açık ve aralık olan kapının arkasındaki asılı vaziyette duran montun cebinden para cüzdanını alıp çıktığını, içerisine baktığında para bulunmadığını ancak kimlik ve kredi kartı ile bir kâğıda yazılmış şifreyi gördüğünü, Ateştuğla Kiler Marketin içerisindeki ATM'ye gidip parça parça toplam 1.420 TL çektiğini, Bağcılar'da bir mağazadan iki kazak, iki gömlek ve bir takım elbise, başka bir mağazadan altı çift ayakkabı, diğer bir mağazadan bir adet erkek montu, Güneşlideki bir iş yerinden ise etek satın aldığını, saat 14.30 sıralarında Bağcılarda bulunan Tekbir isimli kuyumcuya giderek aynı kredi kartını kullanıp beş adet cumhuriyet altını satın aldığını, çaldığı cüzdan ile içerisindeki nüfus cüzdanını Güneşli Koçman Caddesi üzerinde logar içerisine; kredi kartı ile diğer evrakları da bir çukura atıp evine gittiğini, 28.10.2008 tarihinde kuyumcuları dolaşıp bir gün önce satın aldığı altınları bozdurmak istediğini, hiçbirinin satın almaması üzerine altınları aldığı kuyumcuya geri gittiğini, şahsın parasının olmadığını biraz beklemesi gerektiğini söylediğini, bir süre sonra da olay yerine polis memurlarının gelip kendisini yakaladıklarını, satın aldığı eşyalar, altınlar ve 1420 TL'yi rızası ile görevlilere teslim ettiğini, ailevi durumunun bozuk olması nedeni ile hırsızlık yaptığını, pişman olduğunu,
Sorguda farklı olarak; mağdurun evinde araştırma yaptığını, kredi kartı ile üzerinde şifre yazılı kâğıdı bulduğunu, önceki ifadesinin de doğru olduğunu, kredi kartı ile 1.420 TL'lik alışveriş yaptığını,
Mahkemede ise; evin anahtarının kapı kilidi üzerinde olduğunu, kapıyı açıp içeri girdiğini, mağdurun kredi kartı ile 1.700-1.800 TL civarında çektiğini, 4.500 TL alışveriş yaptığını, bayramdan önce ailesine söylemesi üzerine mağdura parasını iade ettiklerini,
Savunmuştur.
TCK'nın 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.
Suç ve karar tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;
"(1) Hırsızlık suçunun;
...
b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında,
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...", şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin ikinci fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş, birinci fıkradaki “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “üç yıldan yedi yıla kadar hapis”, olarak değiştirilmiştir.
142. maddenin ikinci fıkrasının (d) bendi ise "Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle,
İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeyken 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 62. maddesiyle "kilit açmak" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya kilitlenmesini engellemek" ibaresi eklenmiş ve öngörülen yaptırım "beş yıldan on yıla kadar hapis cezası" olarak değiştirilmiştir.
Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle, TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde iki ayrı nitelikli hâl düzenlenmiş olup, birincisi herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için eşyanın, herkesin girebileceği bir yerde bulunmasının yanında, kilitlenmek suretiyle de muhafaza altına alınmış olması gerekir. Madde gerekçesinde, "Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir" denilmek suretiyle bu husus belirtilmiştir. Herkesin girebileceği yerden, cadde, sokak, pazar yeri veya meydan gibi hiçbir sınırlama, engel olmadan kişilerin girme imkânı bulunan kamuya açık yerler anlaşılmalıdır.
Fıkrada belirtilen ikinci nitelikli hâl ise, bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlde öngörülen "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmaktan" anlaşılması gereken, mutlaka belli bir yere kilitlemek ya da gizlemek olmayıp, eşyanın bina veya eklentisi içinde bulundurulmuş olması yeterlidir.
142. maddenin ikinci fıkrasının (d) bendindeki hırsızlık suçunun oluşması için maddede sayılan araçlar kullanılarak bir kilidin açılması suretiyle eylemin gerçekleştirilmesi gerekir. Diğer bir anlatımla maddede sayılan aletlerin anahtar boşluğuna sokularak, mekanizmanın harekete geçirilmesi suretiyle kilidin açılması hâlinde anılan fıkranın uygulanması mümkün olacaktır. Kilidin muhafaza altına alma görevini yerine getirmesi yeterli olup ayrıca muhkem olmasına gerek yoktur. Kilidin kırılarak engel olmaktan çıkarılması, kilitli yere kilit açmak suretiyle değil de örneğin kapının kırılması gibi başka yollardan girilmesi durumlarında kilit açmaktan söz edilemeyecektir.
Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için kilit açmanın, haksız yere elde bulundurulan gerçek veya taklit anahtar ya da diğer bir aletle işlenmesi gerekmektedir. Haksız yere elde bulundurulan anahtar, sahibi ya da zilyedinin rızası olmadan herhangi bir şekilde ele geçirilen anahtardır. Suçun, geri verilmek üzere veya başka bir amaçla kullanmak için alınan gerçek anahtarla işlenmesi de bu kapsamda değerlendirilmelidir. Ancak, anahtar faile mağdur tarafından verilmiş ve verme iradesi de kilidin açılarak hırsızlık suçunun işlenmesi aşamasında devam ediyor ise bu nitelikli hâl uygulanamayacaktır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın, hırsızlık yapmak amacıyla girdiği apartmandaki kapıları kontrol ederken mağdura ait dairenin anahtarının kapı kilidi üzerinde takılı olduğunu görüp, anahtarı çevirmek suretiyle içeriye girerek kapının arkasında asılı bulunan montun cebindeki içerisinde mağdura ait kredi kartı ve bu kartın şifresinin yazılı olduğu kâğıt parçasının bulunduğu cüzdanı alıp uzaklaştıktan sonra ATM'den para çektiği ve farklı yerlerden alışveriş yaptığı olayda;
Hırsızlık suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemekle birlikte nitelikli hale yönelik incelemede; gerek sanığın savunmalarından gerekse mağdurun beyanlarından anlaşıldığı üzere sanığın mağdurun evine ait anahtarı haksız bir şekilde ele geçirmek gibi herhangi bir eylemi bulunmadığı, tanık beyanları ve teşhis tutanağına göre anahtarın kapı kilidinin üzerinde görünür vaziyette unutulması nedeniyle kapının kilitli sayılamayacağı, başka bir deyişle kapıdaki kilit mekanizmasının fonksiyonunu yerine getirecek yani evi korunaklı hâle sokacak durumda olmadığı, sanığın anahtarı haksız yere elinde bulundurduğundan, dolayısıyla kilit açtığından bahsedilemeyeceği, sanığın kilidin üzerinde unutulan anahtarı kullanmak şeklindeki eyleminin, mağdurun taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale edilmesi suretiyle bina içeresinde muhafaza altına alınmış eşyaya yönelik olması nedeniyle TCK'nın 142. maddesinin 2. fıkrasının "d" bendinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu oluşturmadığının, sanığın eyleminin suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve lehe olan TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının b bendinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün sanığın eyleminin TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suçun hukuki vasfında hataya düşülerek aynı maddenin 2. fıkrasının (d) bendinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Bakırköy 28. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.04.2011 tarihli ve 585-237 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün sanığın eyleminin TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suçun hukuki vasfında hataya düşülerek aynı maddenin 2. fıkrasının (d) bendinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, öncelikle banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan bozmaya uyularak kurulan mahkûmiyet hükmü yönünden temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 6. Ceza Dairesine, ardından nitelikli hırsızlık suçundan verilen bozma kararı doğrultusunda yargılama yapılması için mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliği ile karar verildi. (¤¤)