(5237 S. K. m. 43, 52, 53, 62)
Bankacılık zimmeti suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanık ...'ın 5411 sayılı Kanun'un 160/2-4, TCK'nın 43/1, 62, 52/2-4 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 10.740 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.05.2012 tarihli ve 62-136 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 30.01.2014 tarih ve 13760-1534 sayı ile;
“Sanığın banka kasa fazlası olan 6.000 TL'yi 29.07.2011 günü makbuzsuz alması ve mudi... ...'in hesabından makbuz düzenlenmeden 26.09.2011 günü 1.600 TL'yi çekmesi işlemleri basit zimmet kapsamında kalmakta ise de mudi... ...'in hesabından mudi imzası atılı bulunan makbuzlar ile 22.09.2011 günü 1.350 TL ve 23.09.2011 günü 1.450 TL'nin çekilmesi işlemlerinin incelenmesinde,
1- Zimmetin, banka içi kayıtların olağan bir denetimi, araştırma ve karşılaştırılması suretiyle kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması hâlinde basit olarak nitelendirilmesi mümkün olup ayrıca;
Tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit ya da nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi bakımından;
Tediye fişleri bulunamamış ya da bulunan tediye fişlerinde mudi imzası yok ise eylem basit zimmet;
Mudinin yanıltılarak veya kandırılarak imzalatılan boş bir tediye fişini kullanıp mudinin bilgi ve talimatı olmaksızın hesabından para çekerek mal edinilmiş ise eylem nitelikli zimmet;
Tediye fişine mudi yerine sahte imzalar atmak suretiyle gerçekleştirilen işlemler ile ilgili olarak, fişler üzerindeki sahte imzaların ilk bakışta ve basit bir inceleme ile sahteliğinin anlaşılması hâlinde eylem basit zimmet, sahteciliğin aldatıcılık özelliğinin bulunması hâlinde ise eylem nitelikli zimmet suçunu oluşturacaktır.
Yukarıda anılan hususlar nazara alınarak, mudiye ait bankadaki hesap kartonetleri getirtilerek mudiye ait bu imzalarla, mudi adına sahte atılan dekontlardaki imzalar karşılaştırılıp aldatıcılık kabiliyetinin bulunup bulunmadığının tespiti yönünden grafoloji uzmanı bilirkişiye tevdi edilerek, yukarıda belirtilen kriterlere göre, duraksamaya yer bırakmayacak şekilde her bir işlem bakımından ayrı ayrı, nitelikli ve basit zimmet olup olmadığının belirlenmesiyle, sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi,
2- Zimmet suçunun konusunun, suç tarihi itibarıyla değerinin az olduğu ve sanık hakkında tayin edilen cezada 5411 sayılı Yasa'nın 160/son maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde uygulanma yapılmak suretiyle sanığa fazla ceza tayini" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 16.04.2014 tarih ve 131-132 sayı ile;
"1- ...Öncelikle şu hususun belirtilmesi gerekmektedir ki 5411 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden önce banka zimmetini düzenleyen 4389 sayılı Yasa'nın 22/3. maddesinin ikinci cümlesinde nitelikli zimmet suçunun kriteri olarak '...suç bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenirse...' şeklinde iken 5411 sayılı Yasa ile nitelikli zimmet fiil ile basit zimmet fiilin ayrımında 'suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi' kriteri kabul edilerek 'bankayı aldatıcılık' unsuru kaldırılmakla, bu tarihten sonra tediye fişlerine müşteri adına atılan paraf ve imza gibi her türlü hileli hareket nitelikli zimmet suçuna vücut verecektir. Zira, nitelikli zimmetin tesbiti için somut olayda hileli bir davranışın bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Bunun ardından ise bu davranışın suçun açığa çıkarılmasını engelleme amacıyla yapılıp yapılmadığının tesbiti gerekir. Olayımızda açık bir şekilde sanığın mudi adına tediye fişine imza atması hileli bir harekettir ve kastın da eylemin açığa çıkmamasına yönelik olduğu ortadadır. Bankacılık zimmeti suçunun; personelin zimmet yaptığı hesaba ilişkin olan tediye fişine müşterinin yerine sahte imza atması, çeşitli muhasebe hileleri kullanarak zimmet yaptığı paranın izini kaybettirmesi, soygun süsü vermesi, zimmet yaptığı hesaba ilişkin sahte tahsil, tediye ve mahsup fişleri düzenlenmesi... gibi eylemler hileli hareketlerdir ve suçu 'bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak' şeklinde 4389 sayılı Yasa'da belirlenen unsurun dışında başlı başına hileli mahiyet arz etmesi nedeniyle nitelikli zimmet haline sokacaktır. Yargıtayın çeşitli kararlarında zimmetin banka içi denetim sonucu veya olayımızda olduğu gibi bankadaki evrakların (mudiye ait hesap kartonetlerinin) karşılaştırılması suretiyle ortaya çıkarılması hâlinde nitelikli zimmetten söz edilemeyeceği kabul edilemez. Zira bu yaklaşım, hilenin amaca elverişli olup olmadığını tesbite yönelik bir mantık yürütme şekli olmaktan çıkar ve kanunda açıkca yer almayan bir hususun Mahkeme kararlarıyla suçun kanuni unsurlarına eklenmesi hâlini alır. Yasa koyucunun arzu etmediği bir hususu içtihat yoluyla suç unsuru hâline getirmek hukuki değildir. Bu nedenlerle tediye fişine imza atılması başlı başına hileli bir davranış olup içeriğinde zaten bankayı aldatma amacı taşımaktadır. Ayrıca bankanın bu eylemle aldatılıp aldatılmadığının tesbiti 5411 sayılı Yasa'nın 160/2. maddesinde unsurları gösterilen nitelikli zimmet suçu için gerekli değildir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşü doğrultusunda hareket edilecek olursa, her mesai sonrasında hesaplar kapatılırken yetkili memur tediye fişlerini eline aldığında, tediye fişlerindeki tüm mudi imzalarının kendilerine ait olup olmadığını kontrol etmek için önüne hesap kartonetlerini yığacak ve fişlerdeki imzalarla kartonetdeki imzaları karşılaştırıp düşüncesine göre birbirine benzemediğini gördüğü imzalar yönünden buna göre gerekli işlemi yapması beklenecektir ki bu husus uygulamada mümkün değildir ve hiçbir banka da bu yönde bir kontrole personelini tabi tutmamaktadır. Kaldı ki somut olayda sanığın zimmeti bankanın dışında mudinin şikâyeti üzerine ortaya çıkarılmıştır.
Sonuç olarak belirtmek gerekir ki 5411 sayılı Yasa'nın 160/2. maddesinde düzenlenen nitelikli zimmet suçunda unsurun hileli hareket olduğu, ancak bu hileli hareketin bankayı aldatacak özellik taşımasının 4389 sayılı Yasa'da olduğu gibi ifade olunmadığı ve somut olayımızda, sanığın mudi adına iki adet fişe imza atması şeklinde gerçekleştirdiği eylemin hileli hareket niteliğinde olduğunun açık oluşu karşısında ve eylemin de mudinin şikâyeti üzerine yapılan araştırma neticesinde ortaya çıkmasına göre, fişlerdeki imzanın mudi imzasına benzeyip benzemediği, aldatıcılık özelliği bulunup bulunmadığı, yasada düzenlenen nitelikli zimmet suçunun unsuru olarak görülemeyeceğinden...
2- ...Ancak 2011 yılı değerleri itibariyle sözü edilen miktarın paranın satın alma gücü, halkımızın ekonomik durumu, mevcut ekonomik şartlar itibariyle az olmadığı izahtan varestedir. Kaldı ki her ne kadar her suç türünün kendi içinde değerlendirilmesi gerekmekte ise de gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu, gerekse Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yağma ve hırsızlık suçları yönünden bu değerin çok daha altındaki miktarları az olarak kabul etmediği de değerlendirildiğinde belirtildiği gibi her suç için farklı değerlendirme yapılması doğru görülse bile aradaki fark gözetildiğinde ve yine belirtildiği gibi ülkemizin mevcut ekonomik durumu dikkate alındığında, paranın satın alma gücü değerlendirildiğinde, 2011 yılı için 10.400 TL olan değer, Mahkememizce az olarak kabul edilmemiş..." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.02.2016 tarihli ve 188378 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 155-1927 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 24.01.2017 tarih ve 57-566 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı suçun 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zimmet suçunun basit hâlini mi, yoksa aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlini mi oluşturacağı hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının,
2- Değer azlığı ve buna bağlı olarak sanık hakkında 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinin son fıkrasının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Türkiye İş Bankası Teftiş Kurulu Başkanlığının 26.10.2011 tarihli soruşturma raporunda özetle; Malatya Yolu Elazığ Şubesi Müdürü ...’nın 05.10.2011 tarihli ve 7 sayılı yazısı üzerine yapılan müfettiş soruşturmasında, gişe görevlisi sanık ...’ın, banka müşterisi... ...'in bilgisi dışında 8400-2216325 numaralı hesabından, 22.09.2011 tarihinde ödeme fişine mudi yerine imza atarak 1.350 TL çekip 23.09.2011 tarihinde bu tutarı hesaba geri yatırdığının, aynı gün yine ödeme fişine mudi yerine imza atarak 1.450 TL, 26.09.2011 tarihinde ise ödeme fişi düzenlemeden 1.500 TL daha çektiğinin, 30.09.2011 tarihinde de son 2 işlemle çektiği toplam 2.950 TL’yi hesaba geri yatırdığının kamera ve işlem kayıtlarından anlaşıldığının,
19.08.2011 tarihinde tespit edilen 6.001,47 TL tutarındaki kasa eksikliğinin ise Yönetim Raporlaması ve İç Muhasebe Bölümünün 23.09.2011 tarihli ve 1868 sayılı yazısı ile sanıktan tahsil edilmesi için ödeme planına bağlandığının, sanığın bu meblağın 6.000 TL’sini 29.07.2011 tarihinde gişe kasasından aldığını kabul ettiğinin,
Böylelikle sanığın, ... ... isimli müşterinin hesabından 4.300 TL, gişe kasasından 6.000 TL olmak üzere toplam 10.300 TL’yi zimmetine geçirdiğinin, bankanın zararının ve alacağının bulunmadığının,
... ... isimli müşterinin hesabından 3 adet işlemle gerçekleştirilen 4.300 TL'lik zimmet eyleminde, işlemlerin tutar itibarıyla memur yetkisinde olması ve koçanda yer almayan fişe ilişkin işlemin tespit edilerek şube müdürlüğüne bildirilmesi nedenleriyle banka çalışanlarının kusurunun bulunmadığının,
29.07.2011 tarihinde kasa noksanı şeklinde gerçekleşen 6.000 TL'lik zimmet eyleminin 29.07.2011-19.08.2011 tarihleri arasında tespit edilememesinin, şubenin ana kasa sorumlularının gün sonunda gişe görevlilerinin el kasalarında bıraktıkları tutarları saymamalarından kaynaklandığının, buna ilişkin banka mevzuatının uygulanması hâlinde kasa noksanının daha önce tespit edilebileceğinin, bu sebeple 29.07.2011 tarihinde servis yetkilisi... ile sonraki tarihlerde servis yetkili yardımcısı ...'nın ana kasa sorumlusu olarak el kasalarının sayımını yapmadıkları için kusurlu bulunduklarının
Belirtildiği,
Müfettiş soruşturmasında;
Şube Müdürü ...'nın; 03.10.2011 tarihinde sanığın öğle kasası mutabakatında 600 TL noksan oluştuğunun kıdemli servis yetkilisi yardımcısı ... tarafından kendisine iletildiğini, sanığın söz konusu noksan tutarın kasasının arkasına düşen paralardan kaynaklandığını söylemesi üzerine 26.09.2011 tarihinde kendisine bildirilen eksik fişle ilgili olarak yaptığı inceleme sırasında sanığın, ... ... adına kayıtlı hesaptan para çekme işlemleri yaptığını, kamera kayıtlarıyla yapılan kontrolde işlemlerin... ...'ten habersiz yapıldığını tespit ettiğini, ... ...'le görüşerek ondan aldığı dilekçe ile durumu Teftiş Kurulu Başkanlığına bildirdiğini, sanığın 22.09.2011 ve 23.09.2011 tarihlerinde ödeme fişlerine mudi yerine imza atmak suretiyle gerçekleştirdiği işlemleri kontrol etmekle görevli...’nun, ... isimli görevlinin izinli olduğu tarihlerde gişe yetkilisi olarak çalıştığını, onun kadar olmasa da denetim mekanizmasını işlettiğini,
Şube yetkilisi...'nun; elektronik onay ekranına düşen işlemleri anında kontrol ettiğini, gişe görevlisinin işlem limitini aşan durumlarda mutlaka ve aynı anda imza kontrolü yaptığını, bahsedilen işlemlerin onay ekranına düşüp düşmediğini hatırlamadığını, gişe görevlisinin ödeme yetkisi içinde kalması sebebiyle kontrol etmemiş olabileceğini, ancak gün sonu fiş kontrolünde ödeme yetkisi içinde kalsa bile örnekleme yöntemiyle imza kontrolü yaptığını,
İfade ettikleri,
Türkiye İş Bankası AŞ vekilinin 19.12.2011 havale tarihli dilekçesi ile Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve şikâyette bulunması üzerine soruşturma başlatıldığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ... Savcılıkta; Şube müdürü olarak görev yaptığını, gişe memuru sanığın para yatırma ve çekme yetkisinin bulunduğunu, 19.08.2011 tarihinde sanığın kasasında 6.000 TL'lik bir açık oluştuğunu, buna ilişkin incelemede açığın neden kaynaklandığını bulamadıklarını, durumu Teftiş Kuruluna bildirdiklerini, sonrasında sanığın işlemlerini daha dikkatli şekilde incelemeye başlayınca... ... isimli müşterinin hesabından 22.09.2011 tarihinde 1.350 TL, 23.09.2011 tarihinde 1.450 TL ve 26.09.2011 tarihinde 1.500 TL olmak üzere toplam 4.300 TL para çekme işlemlerinin yapıldığını fark ettiğini, şubeye davet ettiği... ...'ten işlemlerin bilgisi dışında yapıldığını öğrendiğini, 03.10.2011 tarihinde sanığın kasasında oluşan 600 TL’lik eksikliği çekmecesine sıkışan paralar şeklinde açıklamasının ise var olan şüpheyi artırdığını, 06.10.2011 tarihinde müfettiş incelemesine başlandığını, sanığın... ...'in hesabından çektiği 4.300 TL'yi, 23.09.2011 tarihinde 1.350 TL ve 30.09.2011 tarihinde 2.950 TL olarak teftişten önce yatırdığını, sanığın gişe kasasından aldığı anlaşılan 6.000 TL'nin de teftiş aşamasında sanıktan tahsil edildiğini, ... ...'in hesabından 22.09.2011 tarihinde 1.300 TL ve 23.09.2011 tarihinde 1.450 TL para çekme işlemlerine ait sanığın imzaladığı fişlerin asıllarının bulunduğunu, 26.09.2011 tarihli para çekme işleminin ise fiş düzenlenmeden yapıldığını beyan etmiştir.
Sanık ... ise aşamalardaki savunmalarında, atılı suçlamayı kabul etmiştir.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Sanığa atılı suçun 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zimmet suçunun basit hâlini mi yoksa aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlini mi oluşturacağı hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;
Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle “zimmet” ve “zimmete geçirme” kavramları ile zimmet suçunun ceza kanunlarımızdaki yeri ve tarihsel gelişimi üzerinde durulması gerekmektedir.
Arapça bir sözcük olan zimmet, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “üstünde olan şey”, “kurum ve kuruluşlarda çalışanlara veya para işleri ile uğraşan görevliye imza karşılığı teslim edilen para veya eşya”, “bir kimsenin yasal olmayan yollardan üzerine geçirip ödemeye zorunlu olduğu para” şekillerinde tanımlanmıştır.
Zimmete geçirme ise; “suç konusu mal üzerinde, malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı” ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde oluşabileceği gibi bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir.
Zimmet suçu, ilk olarak mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 202. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin “dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş olması” hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.
3182 sayılı Bankalar Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde, banka personelinin bankanın mal varlığını temellüke yönelik eylemleri ile ilgili olarak istisnai bir düzenleme bulunmaması nedeniyle failin, 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın ekinde yer alan listedeki bankalardan birinin mensubu olması durumunda, 399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi Hakkındaki KHK’nın 11. maddesinde yer alan “Teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında Türk Ceza Kanununun 2 nci kitap üçüncü ve altıncı baplarındaki hükümler uygulanır.” düzenlemesi gereğince eylemi gerçekleştiren banka personeli 765 sayılı TCK'nın uygulanması bakımından devlet memuru sayılmakta ve fiilin 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinde düzenlenen “zimmet”, eylemi gerçekleştiren banka personelinin bu listede yer almayan özel bir bankanın mensubu olması hâlinde ise fiilin 765 sayılı TCK'nın 510. maddesinde düzenlenen “hizmet nedeniyle emniyeti suistimal” suçunu oluşturabileceği yargısal kararlarla kabul edilmiş ve bu yöndeki uygulama da tereddütsüz sürdürülmüştür.
Gerek kamu bankaları gerekse özel bankalar olsun her ikisinin de yürüttükleri faaliyetin kamudan fon toplamak ve bu fonları kendileri veya kamu adına kullanmak olduğunu, bu açıdan bakıldığında zimmet suçunun doğurduğu sonuçlar yönünden kamu ile özel bankalar arasında herhangi bir fark bulunmadığını, kamu ve özel banka çalışanları arasındaki bu eşitsizliği dikkate alan ve zimmet suçunun banka mensupları tarafından banka varlıklarına karşı işlenmesi durumunda özel bir düzenlemeye gereksinim duyan kanun koyucu, bu amaçla 23.06.1999 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22. maddesinin 3. fıkrasıyla bankacılık zimmeti suçunu mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesi ile uyum gösterecek şekilde ayrıca düzenlemiştir.
25.11.2000 tarihli ve 24241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Kanun ile T.C. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ile Türkiye Emlak Bankasının özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket hâline dönüştürülmesi sonucu kamu ve özel banka ayrımına ve adı geçen banka mensuplarının banka malını temellük eylemleri nedeniyle kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarına son verilerek, bu kişilerin de 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabi olacakları kabul edilmiştir.
Zimmet suçu, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 247. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin “Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.
Bu Kanun'dan sonra 01.11.2005 tarihli ve 25983 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde de ceza yaptırımı (miktarı) dışında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na benzer bir düzenleme öngörülerek, bankacılık zimmeti suçu ayrıca düzenlenmiştir.
Bu aşamada; gerek mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu, gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nda yer alan bankacılık zimmeti suçunun konusu ve unsurları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Bankacılık zimmeti suçu, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun “Adli Suç ve Cezalar” başlıklı 22. maddesinin 3. fıkrasında;
“Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler. Bu fıkrada gösterilen suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir.” şeklinde,
01.11.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun “zimmet” başlıklı 160. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında ise;
“Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.
Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur...” şeklinde,
Düzenlenmiştir.
Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22. maddesinin 3. fıkrasında yazılı zimmet suçunun maddi konusunu; banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensuplarının görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıklar oluşturmaktayken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde yazılı suçun maddi konusunu ise görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak, senetler ve diğer mallar oluşturmaktadır. 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nda bu suçun maddi konusunu oluşturacak malın bankaya ait olması aranırken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nda bu şarta yer verilmemiş olup malın zilyetliğinin faile görevi nedeniyle devredilmiş olması yeterli görülmüştür.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesine göre; mal, para veya evrak ya da senedin failin görevi gereği zilyetliğine devredilmiş olması veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerekir. Failin zilyetliğinde olan ya da koruma veya gözetiminde bırakılan bir malı, kendisi ya da başkasının zimmetine geçirmesi veya malikmiş gibi tasarrufta bulunmasıyla suç işlenmektedir.
Zilyetlik kavramından anlaşılması gereken hukuki anlamda zilyetlik olup failin suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde tasarrufta bulunmaya yetkili olması yeterlidir. Diğer bir anlatımla suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde fiilen zilyet olunması aranmamaktadır.
Bankacılık zimmeti suçu sadece kastla işlenebilen ani hareketli bir suçtur. Zimmete geçirme fiilinin gerçekleştiği anda ve yerde tamamlanır. Kastın varlığından söz edebilmek için failin görevi nedeniyle zilyet olduğu malı, kendisinin veya başkasının zimmetine geçirme bilinç ve iradesinin bulunması gerekli ve yeterlidir.
Bu noktada, “hile” kavramı ile 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinin 2. fıkrasında cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak düzenlenen “suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” hâli üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Gerek Türk Ceza Kanunu'nda gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nda nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı bu Kanun'da tanımlanmamış olup genel anlamda hile ise “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891.)
Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” şeklinde tanımlanmaktadır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588.), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110.), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İzzet Özgenç, Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin Yayınevi, 2004, s.26.), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157.) yönünde görüşler bulunmaktadır.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Diğer bir anlatımla hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli zimmet suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır. Nitekim öğretide de; “Bu hileli davranışlar öyle bir mertebede bulunmalıdır ki, hakiki eylemin ortaya çıkması uzmanlık gerektiren bir takım araştırmaların yapılmasını da gerektirmelidir” (Süheyl Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s.115.) şeklinde benzer görüşlere yer verilmektedir. Aksinin kabulü hâlinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki kanun koyucunun bunu amaçladığı şüphelidir.
Bunun yanında aldatıcı özelliğe sahip ve bu suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli yöntemin kullanılmış olmasına karşın, suçun yine de ortaya çıkarılması yani kullanılan hileli yöntemin zimmet suçunun ortaya çıkarılmasını engelleyememesi durumunda da nitelikli zimmet suçu oluşacaktır. Zira burada zimmet suçunun ortaya çıkmamasına yönelik kanunun aradığı hileli davranışlar gerçekleştirilmiş olmaktadır.
Mülga 765 sayılı TCK’nın 202/2. maddesine paralel olarak düzenlenen, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22/3. maddesinde, “dairesini aldatacak” ibaresi yerine, “bankayı aldatacak” ibaresine yer verilmek suretiyle banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini düzenleyen kanun koyucu, gerek 5237 sayılı TCK'nın 247/2. maddesinde gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160/2. maddesinde “dairesini aldatacak” ve “bankayı aldatacak” ibarelerine yer vermeyerek banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini hüküm altına almıştır.
Bu düzenlemelerle nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir. Ancak yine de hileli davranışların aldatıcı nitelikte olmasını aramaya devam etmek gerekecektir. Aldatıcı olmak hilenin içkin bir özelliğidir ve aldatıcı niteliği bulunmayan bir davranışın hile olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü aldatıcı olmayan hilenin cezayı ağırlaştırıcı neden sayılması, hilenin aldatıcı niteliği bulunmadığı hâllerde faile ağırlaştırılmış zimmet suçundan ceza verilmesi sonucunu doğuracaktır.
Eğer hileli davranışlar eylemin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik değilse ya da zimmet veya miktarı ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma ile kolayca ve kesin bir biçimde ortaya çıkabilecek durumda ise eylemin basit zimmet, aksi hâlde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin duraksamasız uygulamaları ile de zimmet veya miktarının kurum içi kayıtların incelenmesi suretiyle kolayca ortaya çıkarılabilmesi hâlinde eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Nitelikli zimmet suçu, uygulamada daha çok zimmet veya miktarının kurumdaki kayıtlar dışında tanık anlatımları ya da üçüncü kişilerin ibraz ettiği belgelerle saptanması, sahte olarak imza atılması, kurum içi makbuzlarla kurum dışı makbuzların farklı düzenlenmesi, eyleme gasp ya da hırsızlık süsü verilmesi, belgelerin yok edilmesi gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. bası, s.650.), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, s.343.), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. bası, Cilt I. s.462.).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 247/2. maddesindeki düzenlemeye paralel nitelikte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160/2. maddesinde yer alan bankacılık zimmeti suçu açısından da; zimmet veya miktarının ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırılma suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması hâlinde eylemin basit zimmet, aksi halde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.
Ceza Genel Kurulunun 09.12.2014 tarihli ve 272-549 sayılı kararında; “Bankacılık zimmeti suçlarında eylemin basit zimmet mi yoksa nitelikli zimmet mi ya da birden fazla eylemin bulunması halinde hangilerinin basit, hangilerinin nitelikli olduğunun tespitinde, bankacılık zimmeti suçlarına ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli Yargıtay 7. Ceza Dairesince, 08.10.2013 tarihli ve 19345-20067, 10.03.2011 tarihli ve 14330-2775 ile 13.12.2010 tarihli ve 6290-16929 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında belirtilen ve uygulamada istikrar kazanmış olan; ‘a- Tediye fişinde mudiye ait sahte imza benzetilmiş ve aldatıcı ise 5411 sayılı Kanun’a göre nitelikli zimmet, sahtecilik mudinin bankada mevcut tatbiki imzaları ile karşılaştırıldığında anlaşılamıyorsa banka aldatılmış olacağından 4389 sayılı Kanun’a göre de nitelikli zimmet,
b- Tediye fişinde mudiye ait sahte imza aldatıcı değil, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılıyorsa, hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da basit zimmet, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılamıyor ancak detaylı inceleme (Bilirkişi-Grafoloji uzmanı vs.) sonucunda iğfal kabiliyetinin bulunmadığı kanaatine varılabiliyorsa, 4389 sayılı Kanun’da basit zimmet, 5411 sayılı Kanun’da nitelikli zimmet,
c- Tediye fişine kandırılarak mudi imzası alındıktan sonra kullanılmış ise hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da nitelikli zimmet,
d- Tediye fişinde mudi imzası yok ve boş ise hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da basit zimmet,
e- Tediye fişi imha edilmiş veya düzenlenmeden mal edinme gerçekleşmişse hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da basit zimmet,
f- Gişe yetkisinin (limitinin) üzerinde olan işlemle mal edinme gerçekleşmişse hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da basit zimmet suçu oluşacaktır.’ şeklindeki ilkelerin göz önünde bulundurulması” gerektiğine işaret edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılan bankanın Malatya yolu Elazığ şubesinde gişe memuru olarak görev yapan, para çekme ve yatırma yetkileri bulunan sanığın 29.07.2011 tarihinde kasasından 6.000 TL almak, mudi... ...’in hesabından 22.09.2011 ve 23.09.2011 tarihlerinde ödeme fişlerine mudi yerine sahte imzalar atarak 1.350 TL ile 1.450 TL, son olarak da 26.09.2011 tarihinde ödeme fişi düzenlemeden 1.500 TL çekmek suretiyle toplam 10.300 TL’yi zimmetine geçirdiği anlaşılan olayda;
Her ne kadar Yerel Mahkemece, sanığın banka müşterisi... ... adına ödeme makbuzuna sahte imza atmak suretiyle hileli işlemle eylemini gerçekleştirdiğinden bahisle nitelikli zimmet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de Şube Müdürü ...’nın banka müfettişince alınan ifadesinde olayın ortaya çıkışının, 03.10.2011 tarihinde sanığın öğle kasası mutabakatında suç konusu olmayan 600 TL noksan oluştuğunun iletilmesinden sonra 26.09.2011 tarihinde kendisine bildirilen eksik fişle ilgili olarak yaptığı inceleme sırasında kamera kayıtlarından mudi... ...’in şubede bulunmadığı zamanlarda sanık tarafından mudiye ait hesaptan para çekme işlemlerinin yapıldığını tespit etmesi üzerine... ...'le görüşerek ondan aldığı dilekçe ile durumu Teftiş Kurulu Başkanlığına bildirmesi şeklinde gerçekleştiğini anlatması ve sanığın ödeme fişlerine mudi yerine imza atmak suretiyle gerçekleştirdiği işlemleri kontrol etmekle görevli...’nun, ... isimli görevlinin izinli olduğu tarihlerde gişe yetkilisi olarak çalıştığını, onun kadar olmasa da denetim mekanizmasını işlettiğini belirtmesi, gişe yetkilisi...’nun ise bahsedilen işlemlerin onay ekranına düşüp düşmediğini hatırlamadığını, gişe görevlisinin ödeme yetkisi içinde kalması sebebiyle kontrol etmemiş olabileceğini, ancak gün sonu fiş kontrolünde ödeme yetkisi içinde kalsa bile örnekleme yöntemiyle imza kontrolü yaptığını ifade etmesi karşısında; ödeme fişleri üzerindeki sahte imzaların aldatıcılık özelliğinin bulunması hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı göz önünde bulundurularak bankadaki mudiye ait hesap kartonetleri getirtilip bu imzalarla, mudi adına sahte atılan ödeme fişlerindeki imzaların karşılaştırılması, aldatıcılık kabiliyetinin bulunup bulunmadığının Mahkemece tespiti, bu hususta bir karara varılamıyorsa grafoloji uzmanı bilirkişiden görüş sorulduktan sonra her bir işlemin ayrı ayrı nitelikli ve basit zimmet olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Dosya içeriğine göre sanığın katılan bankanın şubesinde gişe memuru olarak çalıştığı, görevi gereği müşterilerin hesaplarına para yatırma ve çekme yetkisinin bulunduğu, bu işleri yapabilmesi için banka parasının zilyetliğinin kendisine devredilmesi yanında şifre yetkisinin verilmesi nedeniyle hesaplara müdahale olanağının olduğu, dolayısıyla bankanın parasını koruma ve gözetim yükümlülüğünün de bulunduğu, olay tarihlerinde anılan görev ve yetkisini kötüye kullanarak kasa fazlası 6.000 TL ile banka müşterisi A. ...'e ait hesapta hesap sahibinin bilgisi dışında 22.09.2011, 23.09.2011 ve 26.09.2011 tarihlerinde 4.400 TL para çekerek dört farklı zamanda toplam 10.400 TL parayı zincirleme biçimde zimmetine geçirdiği sabittir. Uyuşmazlık konularında birisi eylemin nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığı ve bu durumun anlaşılması için başka araştırmaya ihtiyaç duyulup duyulmadığıdır. Yerel Mahkeme eylemi nitelikli zimmet olarak kabul etmiş, Özel Daire ve Ceza Genel Kurulunca noksan araştırma ile hüküm verildiğinden bahisle bozulma kararı verilmiştir. Kanaatimizce sanığın eylemlerinden en az birisi açıkça nitelikli zimmet suçunu oluşturduğundan başkaca araştırmaya ihtiyaç olmadığından Yerel Mahkemenin mevcut kanıtlara göre nitelendirme yapmasından bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Şöyle ki;
Sanık 6000 TL kasa fazlası ile 26.09.2011 tarihinde banka müşterisi hesabından çektiği 1.600 TL'yi mal edinirken usulsüz ödeme fişi veya yanıltıcı başka belge düzenlememiştir. Bu fiilleri banka kayıtları ile kasa mevcudunun karşılaştırılması ile kolaylıkla basit bir denetimle saptanabileceğinden basit zimmet niteliğindedir. Ancak, 22.09.2011 ve 23.09.2011 tarihlerinde müşteri hesabından para çekerken ilgilisi yerine imza atarak sahte tediye fişi düzenlemiştir. Sanığın düzenlediği sahte tediye fişlerinin suretleri dosya içerisindedir. Yine hesabından para çekilen müşterinin samimi imzasının yer aldığı 05.10.2011 tarihinde bankaya verdiği dilekçe ve 21.10.2011 günlü 'ibraname' başlıklı belge dosyadadır. Bu iki belgedeki müşteri imzası ile sanığın zimmetin ortaya çıkmasını engellemek amacıyla onun yerine sahte olarak 22.09.2011 tarihli tediye fişine attığı imza karşılaştırıldığında; sahte fişteki imzanın müşterinin samimi imzasına tamamen benzetilerek özenle atıldığı, uzman incelemesi olmadan veya hesap sahibinin beyanına başvurulmadan, sadece karşılaştırma yapılarak anlaşılmasının olanaksız olduğu açıkça görülmektedir.
Genel zimmet suçu 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesinde düzenlenmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında nitelikli zimmet 'suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi' olarak açıklanmıştır. Bankaya karşı işlenen basit zimmet suçu 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160/1. maddesinde 'Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler.' biçiminde, nitelikli zimmet ise aynı maddenin ikinci fıkrasında Türk Ceza Kanunu'na paralel olarak 'Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur.' şeklinde düzenlenmiştir. Her iki yasaya göre nitelikli zimmetin oluşması için iki koşul gerekmektedir, bunlardan ilki mal edinmenin hile ile işlenmesi, ikincisi ise bu hilenin zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik ve buna elverişli boyutta olması gerekmektedir.
İki Yasa'da da hilenin tanımına ve hileli davranışların neler olduğuna yer verilmeyerek bu husus uygulama ve doktirine bırakılmıştır. Hilenin sözlük anlamı 'birini aldatmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise'dir. Uygulamaya göre hile nitelikli yalandır, bunun belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olması, sergileniş biçimi açısından ilgilisinin denetleme olanağını ortadan kaldırması gerekmektedir. Banka zimmeti suçu, banka görevlisinin zilyetliğinde bulunan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu, diğer bir ifadeyle hakimiyeti altındaki para, mal veya diğer değerlere karşı işlendiği için, bunun mal edinilmesini sağlamak amacıyla başkasının aldatılması biçiminde işlenmesi gerekmemektedir. Nitelikli zimmete vücut veren hile, suçun ortaya çıkmasını önlemek için yapılan ve aldatıcılığı olan, suç kanıtlarını gizlemeye yönelik her türlü faaliyettir. Hilenin kaba ve ilk bakışta anlaşılabilen, olağan denetimlerle kolayca ortaya çıkarılabilen vasıfta olmaması gerekmektedir. Aksine yorum, nitelikli zimmetin sınırlarının yasal olmayan biçimde genişletilmesine neden olacaktır. Kurum içindeki kayıt ve belgeler ile malları üzerinde bilirkişiler veya kurumun denetim organlarına yaptırılan incelemeler ve normal denetimle zimmetin ortaya çıkarılması durumunda, nitelikli zimmetten söz edilemez. Kurum kayıtları ve mevcutlarının olağan denetimi ile zimmet belirlenemiyor, kurum dışı araştırmaya, bilgi ve belge teminine ihtiyaç duyuluyor ise nitelikli zimmet söz konusu olacaktır. Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.
Öte yandan zincirleme biçimde gerçekleştirilen zimmetlerde, teselsülü oluşturan eylemlerden birinin nitelikli biçimde gerçekleştirilmesi hâlinde fiil nitelikli zimmet suçunu oluşturmaktadır.
Bu hukuksal durum karşısında;
Sanığın 22.09.2011 tarihli zimmet eylemini gerçekleştirirken düzenlediği sahte tediye fişine hesap sahibinin imzasına benzeterek özenle attığı, dosyadaki hesap sahibinin samimi imzaları ile karşılaştırıldığında tamamen benzediğinin, ustalıkla atıldığının ve aldatma kabiliyeti olduğunun açıkça görüldüğü, zimmetin belirlenmesi için grafolojik inceleme ve hesap sahibinin beyanına başvurulmasının zorunlu olduğu, kurum içi denetim organları ve bilirkişilerin sadece bankadaki bilgi ve belgeler ile zimmetin tamamını belirleme olanaklarının bulunmadığı, sanığın da zimmetin ortaya çıkmamasını sağlamak amacıyla bu sahte tediye fişini mudi imzasına benzeterek düzenlediği, kullandığı hilenin aldatıcılık özelliğinin bulunduğu konusunda duraksama bulunmadığı, kullanılan hilenin banka zimmetlerinde görülen en ağır hilelerden birisi olduğu, bu nedenle gerçekleştirdiği zincirleme biçimde zimmette teselsülü oluşturan fiillerden en az birisinin açıkça nitelikli olması nedeniyle Yerel Mahkemenin suçu vasıflandırmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, Özel Daire ve Ceza Genel Kurulu kararında belirtilen araştırmaların dosyaya katkı sağlamayacağı kanaatinde olduğumuzdan bu konuda sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.",
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Sanığa atılı suçun 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zimmet suçunun basit hâlini mi yoksa aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlini mi oluşturacağı hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulmadığı",
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Değer azlığı ve buna bağlı olması nedeniyle sanık hakkında 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinin son fıkrasının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinin son fıkrası; “Zimmet suçunun konusunu oluşturan para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.” şeklinde düzenlenmiş,
5237 sayılı TCK’nın “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 297/1. maddesinde de; “Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu düzenlemelere göre zimmet suçunun konusunu oluşturan değerin azlığı hâlinde verilecek cezada indirim yapılması gerekmektedir. Değer azlığı suç tarihindeki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücü gibi objektif kriterler esas alınarak hâkim tarafından belirlenmeli, cezada indirim oranı da buna göre takdir edilmelidir.
Nitekim Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 02.05.2013 tarihli ve 4291-10438, 14.01.2014 tarihli ve 1450-778 sayılı ile Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 06.05.2013 tarihli ve 6741-4601 sayılı kararlarında, zimmet suçunun konusunu oluşturan değerin azlığı suç tarihindeki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücü değerlendirilerek belirlenmiş, uygulamada birliğin sağlanması amacıyla yol gösterilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık tarafından zimmetine geçirilen miktarın 10.300 TL olduğu anlaşılan olayda; kanun koyucunun rakamsal bir sınırlama getirmediği değer azlığı konusunda mahkeme kararlarında istikrar ve birliğin sağlanması açısından, Özel Dairece suç tarihindeki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücüne göre değerlendirme yapılarak farklı uygulamaların önüne geçilmeye çalışılması, Özel Dairenin değer azlığı tespitinde esas aldığı kriterlerin objektif ve ülke genelinde uygulanabilir olması hususları göz önüne alındığında ceza adaletinin sağlanması bakımından Özel Dairenin değer azlığı yönündeki tespitine Yerel Mahkemece de uyulması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün; ödeme fişleri üzerindeki sahte imzaların aldatıcılık özelliğinin bulunması hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı göz önünde bulundurularak bankadaki mudiye ait hesap kartonetleri getirtilip bu imzalarla, mudi adına sahte atılan ödeme fişlerindeki imzaların karşılaştırılması, aldatıcılık kabiliyetinin bulunup bulunmadığının Mahkemece tespiti, bu hususta bir karara varılamıyorsa grafoloji uzmanı bilirkişiden görüş sorulduktan sonra her bir işlemin ayrı ayrı nitelikli ve basit zimmet olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması ile değer azlığı nedeniyle sanığın cezasında 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinin son fıkrası uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.04.2014 tarihli ve 131-132 sayılı direnme kararına konu hükmünün;
A- Ödeme fişleri üzerindeki sahte imzaların aldatıcılık özelliğinin bulunması hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı göz önünde bulundurularak bankadaki mudiye ait hesap kartonetleri getirtilip bu imzalarla, mudi adına sahte atılan ödeme fişlerindeki imzaların karşılaştırılması, aldatıcılık kabiliyetinin bulunup bulunmadığının Mahkemece tespiti, bu hususta bir karara varılamıyorsa grafoloji uzmanı bilirkişiden görüş sorulduktan sonra her bir işlemin ayrı ayrı nitelikli ve basit zimmet olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
B- Değer azlığı nedeniyle sanığın cezasında 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinin son fıkrası uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede, birinci uyuşmazlık konusu bakımından oyçokluğuyla, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından oybirliğiyle karar verilmiştir. (¤¤)